Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
EIVISSA
SENTENCIA: 00201/2020
-
CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Tfno:971.31.71.81
Fax:971.19.17.00
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: PBD
NIG:07026 44 4 2019 0000247
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000240 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Tania
ABOGADO/A:JOAN CERDÀ SUBIRACHS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, AGATA SPERTI
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA
En Ibiza, a 25 de septiembre de 2020.
Vistos por mí, Dña. Elena Martín García, Jueza de Refuerzo del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autosnº 240/2019, seguidos a instancia de Dña. Tania frente a la empresa AGATA SPERTI, en materia de DESPIDO y CANTIDAD, en los que constan los siguientes
Antecedentes
PRIMERO. -Tuvo entrada en el Juzgado de lo Social el 18 de marzo de 2019 demandada suscrita por la parte actora contra la demandada, en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró le asistían, terminó suplicando que se dictara sentencia declarativa de la improcedenciadel despido y reclamación de cantidad.
SEGUNDO. -Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, estos tuvieron lugar el día 17/09/2020compareciendo tan solo la parte actora, no así la demandada ni el FOGASA, que se encontraban legalmente citada.
En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en sus escritos de demanda. Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas, salvo el interrogatorio de la empresa demandada, por su incomparecencia.
En conclusiones la parte actora sostuvo sus puntos de vista y solicitó de este Juzgado, que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO. -En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO. -Dña. Tania ha prestado servicios para la empresa demandada AGATA SPERTI con la categoría de Grupo VI, a jornada completa desde el 02/05/17 hasta el 31/10/2018, en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo desde el 01/05/2018 y salario bruto mensual con inclusión de prorrata pagas extras de 1.393,66 euros brutos (Vida laboral y Convenio)
Concretamente la Sra. Tania había prestado servicios en los siguientes periodos según consta en la vida laboral:
Del 02/05/17 al 31/10/17.
Del 01/05/18 al 31/10/18.
SEGUNDO. - La empresa despidió verbalmente a la actora, al advertirle que no le llamaría para la próxima temporada por haberse deshecho del restaurante en fecha 28/02/2019. En fecha 31/10/18 la actora ya había sido dada de baja en la Seguridad Social (vida laboral).
TERCERO. -La parte actora no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindicales de los trabajadores.
CUARTO. -A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Islas Baleares. (no controvertido).
QUINTO. -A día de juicio la empresa demandada adeuda a la trabajadora la nómina completa de octubre 2018, 17,5 días de vacaciones, 42 horas extraordinarias del mes de octubre 2018 y 66 horas extraordinarias de noviembre de 2018 (demanda).
SEXTO. -Se celebró intento de conciliación en fecha 18/03/19, con la asistencia de la parte actora con el resultado de Sin Efecto (doc nº 1 demanda).
Fundamentos
PRIMERO. -En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS, se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, que consta debidamente reseñada.
SEGUNDO. -Como pretensión principal, se pretende por la actora la declaración de improcedenciade despido, por no haberse notificado de manera alguna a la trabajadora el despido, teniendo conocimiento de ello porque según se indica en la demanda se produjo un despido verbal.
El art. 91.2 LRJS vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al art. 83.2 LRJS no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor. Presunción en todo caso 'iuris tantum' y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone, que procede ejercitar en el presente caso al no concurrir circunstancias que lo impidan.
Así mismo debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición (STSS Sala 1ª 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre muchas) por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 LEC, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.
Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la sentencia del TSJ de Illes Balears de 19.03.2009 , señaló que 'El art. 15.8 ET , dice que 'el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa'.
La idea es que en estos contratos no cabe hablar de una obra o servicio determinado o de circunstancias extraordinarias de la producción, sino de la actividad normal de la empresa, aunque estacional y cíclica. Como se declara en la STS 7-7- 2003 , para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse 'el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.
A la hora de distinguir esta figura contractual del contrato eventual por circunstancias de la producción, partiendo de la idea de que los contratos son lo que son y no el nombre que le hayan dado las partes, el Tribunal Supremo fue consagrando la doctrina plasmada en sentencias de 27.sep.98 y de 26.may.97 de que la distinción entre los contratos eventuales y los contratos para la realización de trabajos fijos de carácter discontinuo reside en la reiteración o no en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación. De ahí, que exista un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal.
Esa homogeneidad no es absoluta y el hecho de que, en ocasiones, se produzcan desviaciones sobre el período en que se repite esa necesidad de trabajo intermitente y cíclica, obliga a dotar a la contratación fija discontinua de cierta flexibilidad para adaptarse al comienzo y terminación de esa mayor necesidad de mano de obra. Lo decisivo es, se dice en tales sentencias, la reiteración en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación, aunque no coincida exactamente el principio y final en cada año.
Ahora bien, la reiteración para poner de manifiesto que, al margen del 'nomen iuris', no estamos ante un contrato temporal sino fijo discontinuo no es necesaria cuando, por ejemplo, temporada tras temporada se reitera la contratación temporal en la empresa, lo que pone de manifiesto la posible existencia de una plantilla fija inferior a la que requieren las actividades normales y permanentes de la empresa STS de 27.sep.98 o no se acredita la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada STS de 1.1.2001 '.
En el caso de autos la demanda de despido debe ser estimada. No consta en autos comunicación alguna de la extinción de la relación laboral por parte de la empresa, por lo que no habiéndose acreditado el motivo de cese del mismo, nos hallamos en presencia de un despido tácito al ser dado de baja en la Seguridad Social el trabajador y por lo tanto, se considera acreditado que el despido tuvo lugar sin cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 53.1 E. T, sin que además se hayan acreditado concurrencias de causas que fundamenten la decisión extintiva, como exige el art. 53.4 ET., por lo que debe declararse la improcedencia del despido, a tenor de lo establecido en el art. 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.), en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del E.T. y el art. 110 de la LRJS.
Ha resultado acreditada la relación laboral que unía a la demandante con la empresa demandada únicamente en virtud de la vida laboral de la misma acordada de oficio. No se aporta ninguna otra prueba por la parte actora, por lo que no puede retrotraerse la antigüedad a la fecha por ella pretendida y en lo que, respecto a categoría y salario, circunstancias que corresponde acreditar a la misma en virtud de los dispuesto en el art. 217 LEC, deberá estarse a la categoría más baja prevista en el Convenio Colectivo de Hostelería de Islas Baleares. Así, se considera probado un salario de 1.393,66 euros brutos mensuales para jornada completa con el prorrateo de las pagas extraordinarias, pues las tablas salariales del Convenio reflejan un salario base mensual para el Grupo VI, el grupo más bajo.
TERCERO. -La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa deberá optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir al trabajador, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
La indemnización correspondiente a la actora, a la vista de las condiciones laborales acreditadas mediante la vida laboral asciende a 1.512,03euros.
CUARTO. -Ejercita la parte actora acción de reclamación de cantidad. El art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, plenamente operativo en el proceso laboral, atribuye al demandante la carga de probar la certeza de los hechos que justifiquen su derecho al devengo de las cantidades reclamadas conforme a las normas aplicables al caso, y al demandado la concurrencia de aquellos hechos que conforme a estas mismas normas jurídicas impidan, extingan o enerven el derecho a reclamar dichas cantidades, carga de la prueba que en el proceso laboral se traduce en la obligación del trabajador acreditar la realidad de los servicios prestados en el período, la categoría profesional y el salario que le corresponde percibir ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), correspondiendo al demandado la carga de la prueba y de demostrar que hizo efectivas las cantidades reclamadas y su exacta cuantía, o que concurre algún hecho impeditivo que se oponga a la exigibilidad de la obligación.
En el caso de autos se entiende acreditada la efectiva prestación de servicios por la parte actora para la empresa demandada en el periodo señalado en el hecho probado en lugar del indicado en la demanda a la vista de la vida laboral. No se aporta ninguna otra prueba por la parte actora, por lo que no puede retrotraerse la antigüedad a la fecha por ella pretendida y en lo que, respecta a categoría y salario, circunstancias que corresponde acreditar a la misma en virtud de los dispuesto en el art. 217 LEC, deberá estarse a la categoría más baja prevista en el Convenio Colectivo de Hostelería de Islas Baleares. Así, se considera probado un salario de 1.393,66 euros mensualespara jornada completa a la vista de las tablas del Convenio para 2018 para el grupo más bajo del mismo.
Conforme al art. 4.2.f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET).
En el presente caso se reclaman por la parte demandante varias cantidades: los salarios ordinarios devengados y no abonados en el mes de octubre de 2018, las vacaciones del año 2018 y los correspondientes a horas extras del mes de octubre y noviembre de 2018, sin acreditar con ningún elemento de prueba lo manifestado en su demanda.
Sobre los salarios dejados de percibir es la parte contraria (la empresa) la que tiene que probar que ha abonado y finiquitado a la trabajadora por esos conceptos salariares, por lo que pese a no aportar la parte actora las nóminas de la trabajadora proceden reconocer únicamente la cantidad del salario del mes de octubre de 2018 de 1.393, 66 euros brutosy los 17, 5 días de vacaciones en la cantidad de 801, 85 euros brutosen base al art. 29 del ET.
Por el contrario, desestimatoria debe ser la reclamación de cantidad relativa a las horas extraordinarias. En primer lugar, por lo ya indicado en el presente fundamento de derecho sobre la falta de toda concreción en la demanda y en el acto de la vista oral, por la falta de acreditación de las horas extras que se reclaman o el horario habitual para el caso de reclamarse como exceso habitual de jornada, sino porque la única prueba practicada en tal sentido consistió en tener por ficta confessio a la parte demandada, no siendo suficiente por la naturaleza de la reclamación, dado que se deben concretar los días y las horas extraordinarias que deben acreditarse día a día y mes a mes. Por tanto, siendo que no podía conocerse con antelación a la celebración del juicio qué días y horas concretas pretendían la actora que hiciera horas extraordinarias, y siendo que tampoco existe ningún otro medio de prueba relativa a las importantes cantidades que en tales conceptos se reclaman, se considera que no se ha cumplido con la carga de la prueba en virtud de lo previsto en el art. 217 LEC, que además acarreaba indefensión a la parte demandada, por lo que la pretensión debe ser desestimada.
Habiendo quedado acreditada la prestación de los servicios por la trabajadora, corresponde a la empresa demandada la carga de probar que pagó el salario correspondiente al mes de octubre de 2018 además de los 17 días y medio de vacaciones. No existiendo prueba de contrario que permita tener por discutidos tales conceptos ni la existencia de un hecho que enerve el derecho de la actora a reclamarlos, procede estimar la pretensión del actor en la cuantía de 1.393,66 euros brutos en concepto de nómina mes de octubre 2018 trabajada y no abonada por parte de la empresa y los 17,5 días reclamados por vacaciones. Tal cantidad será incrementada en un 30% de conformidad con lo dispuesto en el art. 32 del Convenio de aplicación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.
Fallo
Que ESTIMANDO parcialmentela demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Tania frente a la empresa AGATA SPERTI y el FOGASA sobre despido y cantidad DECLARO LA IMPROCEDENCIAdel despido sufrido por la demandante en fecha 31/10/18 y condeno a la empresa AGATA SPERTI, a estar y pasar por la anterior declaración, y a optar, o bien por la readmisión de la actora, con abono de los salarios de tramitación a razón de 45,82 euros diarios, desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta sentencia, o bien le indemnice en la cuantía de 1.512,03 euroscon los descuentos que legalmente procedan. La opción por la indemnización deberá realizar de forma expresa por la empresa ante este Juzgado.
Condenoa la empresa AGATA SPERTI,a abonar a la actora Dª. Tania, en concepto de salarios adeudados y no abonados del mes de octubre de 2018 pendiente y las vacaciones, las siguientes cantidades: 1.393,66 euros brutos del salario del mes de octubre de 2018 y la cantidad de 801,85 euros brutos por los 17 días y medio de vacaciones adeudadas y no disfrutadas por la trabajadora.Tales cantidades serán incrementadas en un 30% de conformidad con lo dispuesto en el art. 32 del Convenio de aplicación.
Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades legalmente atribuidas al FOGASA.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
Igualmente adviértaseles a las partes que contra ella podrán interponer Recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia, que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase al recurrente que fuese Entidad Gestora y hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, que al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Si el recurrente fuere una empresa o Mutua Patronal que hubiere sido condenada al pago de una pensión de Seguridad Social de carácter periódico deberá ingresar el importe del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social previa determinación por esta de su importe una vez le sea comunicada por el Juzgado.
Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. -La anterior sentencia ha sido dictada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Jueza Sustituta que la suscribe en acto de audiencia pública en el mismo día de su fecha, incluyendo el original en el libro de sentencias y autos, poniendo en las actuaciones certificación de la misma, doy fé.
