Sentencia Social Nº 2010/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 961/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 961/16

Recursos de Suplicación - 000961/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Francisco J. Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Ascensión Olmeda Fernández

En València, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2010 de 2016

En el Recursos de Suplicación - 000961/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-9-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE , en los autos 000819/2013, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Loreto , asistida del Letrado D. Agustí V. Sanchis Llinares , contra D. Salvador , asistido del Letrado Dª Loreto Asensi Aracil, MINISTERIO FISCAL y FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Dª Loreto , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Loreto , con NIE NUM000 , asistida y representadapor el Letrado Dº Agust V. Sanchís Llina, contra Dº Salvador , asistido por la Letrada Dª Loreto Asenci Aracil, declaro el DESPIDO con efectos defecha 10de julio de 2012PROCEDENTE, absolviendo a la empresa de los pedimentos formulados en su contra, debiendo, asismiso, desestimar la demanda de reclamación de cantidad interpuesta.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-Dª Loreto , con NIE NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de Dº Salvador , como empleada del hogar, en virtud de contrato de trabajo suscrito en fecha 18.10.2012, con una jornada a tiempo parcial de 40 horas semanales, de 9:00 a 17:00 horas y una retribución de 700,11 euros brutos mensuales, que se abonaban en efectivo, fraccionados por mitad, a principios y finales de mes.- SEGUNDO.-En fecha 9.07.2013 Dº Salvador , emtió carta de despido, con efectos de 10 de julio de 2013, con el siguiente contenido: 'Por medio de la presente, de conformidad con lo establecido en el artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de Noviembre , que regula la relación laboral especial del hogar familiar, procede a notificarle la extinción de su contrato de trabajo, por las causas disciplinariasque a continuación se concretan, las cuales suponen un incumplimiento grave y culpable por su parte. En base a lo establecido en el artículo 54.2.a ) y d) del Estatuto de los Trabajadores : 'No venir a trabajar desde el 25.06.2013 hasta el día de hoy, 09.07.2013, sin haber obtenido autorización por mi parte, cuando usted me comenta que tiene que estar con sus hijos.Tales hechos y actitud suponen una falta muy grave por su parte en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que es justa causa de despido, por lo que le comunico la extinción de su relación laboral con efectos del día del recibo de la presente comunicación que se remite por burofax ante la imposibilidad de notificarle personalmente.En cuanto a la liquidación, no existe saldo a su favor, dado que los días de vacaciones que usted ha disfrutado (25 días más lo de ausencia que se computen desde el 25.06.2013 hasta la fecha de recibo del presente burofax), superan a los que usted tiene derecho, de ahí que no exista saldo a su favor'. TERCERO.- Dª Loreto acudió a trabajar desde el día 25.06.2013 hasta el 09.07.2013.-CUARTO.-Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 30-7-2013, éste se celebró el día 26-8-2013con el resultado de sin avenencia. El día 29-8-2013se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Alicanteque da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.'

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Loreto , habiendo sido impugnado por la representación letrada de D. Salvador . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la demandante, que trabajaba como empleada de hogar para el demandado, la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Alicante que, desestimando su demanda de impugnación del despido disciplinario de que fue objeto con efectos de 10-7-13 (aunque por error en el fallo dice 2012) y la reclamación de cantidad acumulada (3.984'47 euros correspondientes a parte del salario de los meses de septiembre 12 a julio 13), declaró procedente el despido y absolvió al demandando.

Articula el recurso a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas que indica.

Ha sido impugnado por el empleador demandado, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, como revisión de hechos probados se solicita:

1) la sustitución de la antigüedad de '18-10-12' que figura en el hecho probado primero de la sentencia por la de '28-8-12 ', para lo que se apoya en afirmar haberlo acreditado con el visionado en juicio de un video gravado con el movil de la actora el 28-8-12 del que resulta que ya prestaba servicios ese día. No puede accederse porque, conforme resulta del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de hechos probados en el recurso de suplicación sólo puede basarse en documental y pericial y, si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil admite en su artículo 300 como medio de prueba la 'reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes', no le atribuye valor de documento, como resulta de su regulación separada (en la Sección 8ª -artículos 382 a 384-, distinta de las dedicadas a los documentos) y, en todo caso, carecen de tal valor porque su práctica exige la inmediación y la contradicción (esto es el visionado o audición por el Juez en presencia y con intervención de las partes), lo que sólo se da en el juicio y no en el recurso extraordinario que es el de suplicación, correspondiendo su valoración al Juez según las reglas de la sana crítica. Así que no tiene el carácter de prueba documental, como ya estableció la Sala Cuarta del TS en sus sentencias de 6-6-11 y 26-11-12 , en las que, partiendo de que la exigencia del artículo 191 b) de la LPL (hoy 193 de la LJS) se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario, de lo que es consecuencia la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia y por lo que, a la vista del carácter del recurso, la interpretación del concepto de prueba documental necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva y partiendo además de que la Ley de Enjuiciamiento Civil, que rige como supletoria en el proceso laboral, establece desde la Ley 1/2000 la diferenciación entre prueba documental y prueba por instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido, concluye que las grabaciones no son prueba hábil para la revisión del relato fáctico fijado en instancia.

2) La supresión de 'no existe saldo a favor de la trabajadora' recogida en el hecho probado segundo de la sentencia, a lo que no puede accederse porque en esa parte la Juzgadora sólo está reproduciendo lo que dice la carta de despido, no recogiéndolo como hecho probado. Es en el fundamento tercero donde, con valor de hecho probado, declara como acreditado el pago de los salarios reclamados que se hacian en efectivo y en dos pagos fraccionados a primeros y finales de mes y para ello se basa en testifical.

3) La adición al final del hecho probado tercero de 'por estar disfrutando de su periodo de vacaciones autorizado por la empresa', para lo que no invoca documental ni pericial alguna, por lo que no puede acogerse. Lo que alega la recurrente y luego reitera en el segundo motivo citando como infringida una norma procesal y no sustantiva, es que, según el artículo 105.1 de la LJS corresponde a la empresa probar los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo y no ha probado ausencia indebida alguna, pero la aplicación de la carga de la prueba que la Juzgadora hace y explica en fundamentos es correcta porque al empleador corresponde probar las ausencias, que en este caso fueron admitidas por la trabajadora, pero la justificación de las mismas corresponde probarla a la trabajadora y no lo hizo.

En consecuencia, no se accede a la revisión fáctica solicitada.

TERCERO.-En el segundo motivo, aparte de indicarse la vulneración de la norma procesal ya vista, se alega primero infracción del artículo 55.1 del ET relativo a la forma y efectos del despido disciplinario, según dice 'puesto que la carta no concreta los motivos del mismo, ni las fechas de disfrute de las vacaciones indebidas, ni la inexistencia de la liquidación a favor del trabajador por exceso de dias de vacaciones supuestamente disfrutadas. Ni se concretan fechas ni cantidades y nada se probó por la empresa al respecto el día del juicio. La indefensión es más que patente, con infracción del art. 24'. Como puede verse, entremezcla cuestiones y , por lo que al despido disciplinario se refiere, en cuanto a requisitos de forma lo que el artículo 55. 1 dice es que 'deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos' y todo ello se cumple en el presente caso, según resulta del Hecho probado segundo, puesto que emitió escrito con el contenido que relata el referido hecho probado, en el que claramente se dice que le notifica la extinción de su contrato por despido por causas disciplinarias que considera suponen un incumplimiento grave y culpable y que concreta en 'No venir a trabajar desde el 25-6-13 hasta el día de hoy, 9-7-13, sin haber obtenido autorización por mi parte, cuando usted me comenta que tiene que estar con sus hijos' y en el que también dice que la extinción será 'con efectos del día del recibo de la presente comunicación que se remite por burofax ante la imposibilidad de notificarle personalmente'. La indicación de la causa es clara y comprensible (no haber ido a trabajar en el periodo que se indica sin autorización del empleador) y tambien la fecha de efectos, por lo que no se ha incumplido el precepto ni se le ha causado indefensión. No se ha alegado que el escrito no lo recibiera ni que no lo fuera el 10-7-13 en que el hecho probado segundo sitúa la producción de los efectos.

Tampoco se ha alegado infracción del artículo 54 del ET .

Todo lo demás que alega la recurrente se refiere al tema de la reclamación de salarios. Sobre ello aduce infracción del artículo 29.1 del ET , respecto a la forma de liquidación y pago del salario, al indicar dicho precepto que 'la documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo' y del 1156 del Código Civil, de aplicación supletoria, relativo a la extinción de las obligaciones, entre las que se incluye el pago y la compensación, infracciones que estima producidas porque el demandado no ha acreditado el pago ni mediante nómina, ni recibo ni transferencia, ni la compensación con los supuestos días de vacaciones disfrutadas de más por la actora, no habiendo siquiera concretado éstos ni cuando disfrutó las vacaciones.

Es verdad que el 29.1 del ET establece cómo se hará la documentación del salario, pero ello no impide su prueba por otros medios y, en este caso, la Juzgadora dice en su Fundamento Tercero:

"Se ejercita, en último lugar, acción de reclamación de las cantidades que se especifican en escrito presentado en fecha 29-10-2014, que ascienden a 3.984,47 euros, correspondientes a parte del salario de los meses de septiembre de 2012 a julio de 2013.

Frente a dicha pretensión, la parte demandada oponeel pago, alegando que por petición de la demandante, los pagos se efectuaban en metálico, sin certificación, y en dos pagos fraccionados que se realizaban a primeros y finales de mes.

Los citados extremos han sido corroborados con la declaración de las testigos que depusieron en la vista del Juicio, cuyos testimonios, pese a ser hijas del demandado, no adolecen de inconcreciones o ambigüedades, siendo práctica habitual en el ámbito de algunas relaciones laborales, basadas en la confianza entre empleador y trabajador, el abono del salario en mano. Por lo expuesto procede desestimar íntegramente la acción de reclamación de cantidad.'

De lo indicado por la Juzgadora resulta que lo que opuso el demandado en juicio fue el pago en metálico ( ya no se recoge nada sobre pago por compensación) que por petición de la demandante se efectuaban en metálico, sin certificación y con los fraccionamientos que indica y todos los extremos los considera probados al haber sido corroborados por las testigos y ser habitual el abono del salario en mano en algunas relaciones laborales basadas en la confianza.

En consecuencia, con los hechos probados (incluidos los recogidos con tal valor en fundamentos) inmodificados, las infracciones imputadas no pueden ser apreciadas y procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia, sin costas por gozar la demandante del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Loreto contra la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante , en autos 819/13 sobre DESPIDO Y CANTIDAD, siendo parte recurrida D. Salvador , confirmamos la referida Sentencia; sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0961 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En València, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.