Sentencia SOCIAL Nº 2011/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 969/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

51

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 2011/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 969/22, interpuesto por UNIÓN PROVINCIAL DE CCOO ALMERÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 15 de febrero de 2022, en Autos núm. 102/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por UNIÓN PROVINCIAL DE CCOO ALMERÍA en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO, contra MEDITERRÁNEA DE CATERING SL y ARAMARK SERVICIOS INTEGRALES SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que apreciando la excepción de inadecuación de procedimiento por acumulación indebida de acciones, en la demanda interpuesta por D. Norberto actuando en su condición de Letrado de la UNIÓN PROVINCIAL DE CCOO DE ALMERÍA frente a MEDITERRÁNEA DE CATERING SL y a ARAMARK SERVICIOS INTEGRALES SA, debo DESESTIMAR y desestimo la demanda planteada al no existir discriminación ni incumplimiento legal ni convencional el modo de aplicar o corresponder a los trabajadores subrogados el convenio que venía siendo aplicado con anterioridad y a los nuevos trabajadores el correspondiente al ámbito funcional de la empresa.

Y con ello, debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuantas peticiones de condena se han hecho valer por la parte demandante en la demanda que inicia este procedimiento.

Respecto al resto de cuestiones planteadas en la demanda, no ha lugar a pronunciarse sobre el fondo de lo allí planteado al estar indebidamente acumuladas las acciones y su planteamiento colectivo de interpretación de determinados artículos sobre vacaciones y salario de distintos convenios colectivos'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante, don Norberto, mayor de edad, cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos, actuando en condición de letrado de la UNIÓN PROVINCIAL DE COMISIONES OBRERAS DE ALMERÍA.

En el encabezamiento de la demanda, acota el 'Conflicto colectivo' planteado a la 'aplicación de Convenio Colectivo'.

Primero se plantea frente a la empresa MEDITERRÁNEO DE CATERING, SL y amplía demanda en julio de 2012, (señalado para ese mes el acto del juicio, por lo que hubo de ser suspendido) frente a la empresa entrante en el servicio ARAMARK, SL.

SEGUNDO.- En la delimitación del ámbito del conflicto esa parte afirma que afecta a los trabajadores del comedor escolar CEIP 'Madre de la Luz', cuya titularidad es de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y el servicio de comedor se gestiona a través de concesión administrativa por la empresa inicialmente demandada hasta diciembre de 2020; en enero de 2021 la adjudicataria ha sido la empresa codemandada ARAMARK, SL.

La demanda se presenta en fecha 26 de enero de 2021.

En dicho centro de trabajo, el sindicato demandante tiene representación sindical y la delegada de personal fue elegida entre la lista de CC.OO (se concretan las personas que tienen la representación en ese centro de trabajo, documental).

TERCERO.- La adjudicación anterior del servicio fue a la empresa 'Serenísima Iberia SL'. La plantilla era de 22 cuidadores (4 de ellos fueron mejora, y uno de los trabajadores fue nombrado como Responsable de comedor); 3 auxiliares de comedor y 3 cocineros.

El Convenio aplicable a dichos trabajadores fue el del VI Convenio Colectivo de empresas de Enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos (documental donde consta este contenido, doc. nº 4 del demandante).

CUARTO.- La empresa demandada entrante MEDITERRÁNEO DE CATERING, SL ha venido aplicando a los trabajadores subrogados el citado convenio, VI Convenio Colectivo de empresas de Enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos.

A los nuevos trabajadores que han ingresado con posterioridad a la subrogación se les aplica el Convenio Colectivo estatal del sector laboral de Restauración Colectiva (así lo comunica a la empresa entrante y sobre la que se amplió la demanda, ARAMARK, SL, documental de esa empresa).

De forma excepcional, la demandada Mediterráneo Catering, SL pactó con dos trabajadores que fueron contratados en septiembre de 2020 la aplicación del Convenio de Enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos (consta en sus contratos).

QUINTO.- La parte demandante solicita que se les aplique a todos los trabajadores el VI Convenio Colectivo de empresas de Enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, sean personal subrogado o de nueva contratación; y en el hecho cuarto de la demanda, solicita una concreta interpretación de los preceptos que regulan las vacaciones en el citado convenio.

También solicita, según describe en el hecho quinto de la demanda, que el salario regulador mínimo a percibir sea el establecido en el Convenio Colectivo Estatal del Sector laboral de Restauración colectiva.

Afirma que los nuevos trabajadores han recibido menos cantidad salarial que la garantizada en el pliego de condiciones y fijado en el citado Convenio.

A Título informativo introduce dos tablas de los puestos de trabajo; el salario que han percibido según el VI Convenio Colectivo de empresas de Enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos y el salario según el Convenio Estatal del Sector laboral de Restauración Colectiva; y entiende esa parte que es más favorable el último y es el aplicable.

SEXTO.- La Empresa demandada Mediterránea de Catering, SL aporta en la documental el listado de persona a subrogar por ARAMARK, SL, y las nóminas abonadas.

SÉPTIMO.- La empresa codemandada ARAMARK, SL aporta el último convenio Colectivo de Restauración Colectiva aprobado en fecha 2020-21; un extracto del VI Convenio Colectivo de empresas de Enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, y el VII Convenio Colectivo de empresas de Enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, aprobado y entrada en vigor en fecha 21 de septiembre de 2021.

También aporta el personal a subrogar, certificado de actividad, etc.

OCTAVO.- Se ha celebrado en fecha 12 de febrero de 2020 el Acto de Medicación ante el SERCLA, con resultado sin AVENENCIA (documento de la demanda)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por UNIÓN PROVINCIAL DE CCOO ALMERÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza CCOO contra la sentencia en que apreciando la excepción de inadecuación del procedimiento por acumulación indebida de acciones, en la demanda interpuesta frente a MEDITERRÁNEA DE CATERING S.L. y a ARAMARK SERVICIOS INTEGRALES S.A. desestimó la demanda planteada al no existir discriminación ni incumplimiento legal ni convencional el modo de aplicar o corresponder a los trabajadores subrogados el convenio que venía siendo aplicado con anterioridad y a los nuevos trabajadores el correspondiente al ámbito funcional de la empresa. Y con ello, absolvió a las demandadas de cuantas peticiones de condena se han hecho valer por la parte demandante en la demanda que inicia este procedimiento.

Respecto al resto de cuestiones planteadas en la demanda, no ha lugar a pronunciarse sobre el fondo de lo allí planteado al estar indebidamente acumuladas las acciones y su planteamiento colectivo de interpretación de determinados artículos sobre vacaciones y salario de distintos convenios colectivos.

Argumenta la juzgadora a quo:

'...La parte actora se remite a lo planteado en demanda, y subraya que se ha modificado el hecho referido a las tablas salariales (hecho quinto introduciendo las equivalencias de enero de 2021).

La demandada inicial Mediterránea de Catering, SL, alega una primer excepción sobre la falta de claridad de la demanda. Lo que en principio plantea como el derecho a que se aplique a todos los trabajadores el VI Convenio colectivo de empresas de Enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos (el argumento es la supuesta discriminación; como segunda petición la interpretación del Régimen de Vacaciones del citado convenio; en tercer lugar también solicita que para el cálculo de los salarios se tomen las tablas salariales del Convenio estatal de la Restauración Colectiva; en suma, entiende esa parte que la demanda basa sus peticiones en un claro espigueo de las normas convencionales que más le interesan; y se alega que tal técnica que solicita su aplicación, está prohibida por el TS, como ejemplo, de fecha 12/09/2011), con remisión a esas alegaciones, en aras a la brevedad.

En segundo lugar, se alega que concurre la excepción de inadecuación del procedimiento, por acumulación indebida de acciones en este procedimiento de Conflicto Colectivo. Entiende esa parte, que si plantea cuál es convenio aplicable a las relaciones laborales asumidas por la demandada, solo después de su solución se puede plantear la interpretación del convenio en determinadas instituciones, como las enunciadas (vacaciones, salarios).

De no ser así, la exclusión del resto de materias por acumulación indebida de acciones, la parte demandante incumple el requisito previo y necesario de 'agotamiento previo de la vía administrativa, como es el planteamiento de dicha interpretación ante la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo', y no cumple con dicho trámite ( STSJ Andalucía, sede en Granada, de fecha 04/07/2019).

Y respecto al fondo del asunto, se alega por esta parte que en supuestos de subrogación como el presente (desde junio de 2018), se ha mantenido la aplicación del Convenio que la saliente venía aplicando a los trabajadores subrogados, y a los nuevos trabajadores el que coincide con el ámbito funcional de la empresa ( Convenio Colectivo sectorial de Restauración Colectiva). La aplicación del art. 44 de la LET, respecto al convenio vigente y a la posibilidad de mantener dos convenios para el personal hasta negociar uno nuevo o que entre en vigor uno nuevo, cumple con los límites de la Directiva europea, y se ha cumplido con dicho contenido por esa parte (con remisión a sus alegaciones).

En orden a subrayar la confusión de la demanda, y la falta de claridad de la misma, en algunos párrafos afirma que la empresa pretendía aplicar a todos el C. Colectivo de la Restauración Colectiva, o que a las nuevas contrataciones se les aplicable el de Enseñanza Privada sostenida con fondos públicos.

Si se entrara al fondo del asunto sobre la interpretación del régimen de vacaciones, se opone a lo pretendido por el demandante, y ello porque las vacaciones reconocidas para el personal de administración y servicios es de 30 días; y la referencia a pactos en Navidad, Semana Santa, se refiere a la distribución, pero no a la ampliación de la duración de las mismas. Se opone igualmente a la interpretación que plantea en demanda sobre supuestos salarios garantizados en el pliego, al entender esa parte que están referidos a los trabajadores sujetos al ámbito del convenio de la Restauración (para las nuevas contrataciones).

La codemandada ARAMARK, SL alega la falta de legitimación activa de esa parte que pretende la interpretación de un convenio colectivo de enseñanza privada que excede de la capacidad de representación que se plantea en demanda (pliegos de condiciones que afectan a más centros de trabajo).

En segundo lugar, plantea la falta de legitimación pasiva de esa parte al realizar un planeamiento y solicitud del periodo de 2018 a 2020 en que esa empresa no tiene responsabilidad sobre la subrogación, al entrar en la actividad con posterioridad a ese periodo. No cabe la responsabilidad solidaria de deudas sobre subrogaciones anteriores respecto a las nuevas adjudicatarias (Art. 63 del Acuerdo laboral Estatal para el Sector de Hostelería).

En todo caso, esa parte ha respetado el Convenio aplicable, y que la empresa saliente ha comunicado como el aplicable, y para el nuevo personal el Convenio de Sector Estatal de la Restauración Colectiva (art. 44 de la LET), y el carácter imperativo del ámbito funcional del convenio aplicable; las partes no eligen el convenio aplicable a su voluntad. Razona el porqué no es discriminatorio la aplicación de ambos convenios dependiendo de si es personal subrogado o nuevo personal. Respecto a la interpretación de las vacaciones, mantiene igual posición jurídica que la empresa anterior (nos remitimos a sus alegaciones); alega que la demandante argumenta sus posiciones aplicando la técnica del espigueo, no legítimo ni legal. Subraya algunos errores en la interpretación y concreción de salarios para algunas categorías; y pone el acento en datos erróneos de parte del personal enunciado en demanda, tanto en la antigüedad como en la jornada realizada. También subraya que incluye a personal que no han sido subrogados por esta empresa. Con remisión a las alegaciones efectuadas por esa parte, y que se tienen por reproducidas.

Vistas las posiciones de las partes, se debe ordenar las excepciones procesales planteadas antes de entrar a valorar el fondo del asunto planteado.

Respecto a la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo en el que incluye las peticiones que se han resumido en los párrafos anteriores, se debe adelantar que concurre esa inadecuación del procedimiento, por errónea acumulación de acciones, siendo objetos distintos los planteados, y siendo necesario la solución de uno (convenio aplicable) para poder analizar la supuesta interpretación de uno o varios convenios como solicita. Así, dejando a un lado la escasa claridad de la demanda, resume en el suplico de la misma punto 1, que 'se declare el derecho de todos los trabajadores afectados por este Conflicto colectivo, con independencia del momento en el que se haya iniciado su relación laboral, a regirse por el VI Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada..., y de no ser aplicable que se declare aplicable el Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva...' (para todos).

El resto de puntos (del 2 al 5) se refiere al salario de cuidadores y personal del servicio de comedor, auxiliares de colectividades, y pide que se incluyan días no lectivos, etc; el siguiente también solicita una determinada interpretación del régimen de vacaciones del VI Convenio Colectivo de enseñanza privada; el punto cuarto, solicita una interpretación principal para el caso de que para el personal no subrogado sea aplicable el Convenio de la Restauración con un determinado contenido si se estima lo de los días no lectivos... etc. En suma, son como mínimo dos tipos de conflictos colectivos planteados en la misma demanda; por un lado y que es el primero que se debe resolver pero de forma separada y autónoma, cual es el del Convenio Colectivo o convenios colectivos aplicables al personal de las empresas demandadas, por razón de la subrogación, de las subrogaciones (versa sobre convenio colectivo aplicable al supuesto de hecho).

Y un conflicto colectivo diferente es el de interpretación de determinados preceptos del convenio colectivo aplicable, o bien como pretende esa parte que unas instituciones se regulen por un convenio y otras por otro convenio (sin entrar en las argumentaciones). Pero no es posible resolver en un 'totum revolutum' lo planteado en demanda, porque dentro de la confusión de la misma, existe una premisa a resolver y que configura el conflicto colectivo planteado que se resume en el punto primero del suplico; y solo cuando dicho conflicto y su resolución sea firme cabe plantear la interpretación de parte del contenido del convenio aplicable. De todo ello, cabe concluir que se aprecia que la acumulación de pretensiones, acciones y procedimientos en este solo es errónea; y si la primera acción o conflicto, que es previo a todo lo demás planteado, cumpliera con el resto de requisitos, será sobre el fondo que quepa un pronunciamiento.

También, se ha planteado por la empresa codemandada, que se trae al procedimiento con posterioridad al inicial planteamiento (siendo la nueva empresa que se ha subrogado en el servicio), que el demandante no tiene legitimación activa en tanto que un pronunciamiento sobre el Convenio Aplicable afectaría a todos los centros de la licitación de la Junta de Andalucía y no solo del que tiene representación y pretende que vincule. Y tampoco tendría legitimación si se trata de interpretar una norma estatal, o un Convenio colectivo de enseñanza privada (aquí se refiere al contenido).

Esta segunda cuestión ha sido excluida del objeto de este procedimiento por inadecuada acumulación de acciones al conflicto colectivo inicialmente planteado (cuál es el convenio aplicable).

Respecto a la supuesta falta de legitimación porque la licitación abarca el ámbito de la Junta de Andalucía, no es de apreciar dicha excepción, y ello porque cada centro de trabajo tiene un personal con un convenio aplicable diferente; así se colige de la documentación presentada; en unos centros el personal subrogado se les aplica el Convenio de Hostelería, a otros el de Enseñanza Privada; y posiblemente debido a que los pliegos o concursos no siempre hayan sido convocados de forma homogénea, o a la par.

Pero es posible resolver, al igual que es posible resolver en un conflicto individual cuál es el convenio colectivo aplicable a esa relación laboral. En este caso, la solución que se ofrezca es recurrible, y no vincula a otros centros, por el nivel de representación del sujeto demandante; pero el centro tiene autonomía y es posible acotar lo planteado.

Respecto a la falta de legitimación pasiva de esa parte, se debe no apreciar en tanto que el conflicto colectivo a resolver es el convenio colectivo aplicable y no respecto al contenido del convenio; por lo que no se va a entrar a valorar efectos económicos sobre distintas instituciones, sino la norma aplicable a las relaciones laborales en caso de subrogación por la licitación.

Una vez delimitado que el objeto del conflicto colectivo planteado solo puede ser el cuestionamiento de cuál es el convenio colectivo aplicable en caso de subrogación para el centro escolar CEIP 'Madre de la Luz' respecto al personal de atención a los comedores, debemos entrar a analizar el fondo del asunto planteado respecto a ese ámbito del conflicto planteado. Pues bien, la base del planteamiento o dudas que la demandante realiza en esta demanda, se basa según sus argumentos en que la posible discriminación laboral que supone aplicar a unos trabajadores el VI C. colectivo de enseñanza privada a los trabajadores subrogados y otro Convenio Colectivo el de Restauración colectiva para los nuevos contratos. Si ello fuera debido a la arbitrariedad empresarial, se podría concluir como razonable el planteamiento.

Sin embargo, no existe discriminación o trato discriminatorio la diferencia de regulación convencional de las relaciones laborales, porque tal previsión está regulada en el art. 44 de la LET y remitido a dicha regulación en el pliego.

El art. 44 de la LET, que respeta la Directiva sobre subrogación, afirma que 'Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante de empresa entre cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de espiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida'.

De este modo, la empresa entrante en 2018 y la entrante en 2021 han respetado el Convenio aplicable a los trabajadores subrogados; el que fuera aplicable o estuviera siendo aplicable; esa información consta en la documentación que las empresas salientes aportan a las empresas entrantes. Y entre otros datos, no es ese un dato discutido por el demandante, el que existe error en la documentación de cuál fuera el convenio que venía siendo aplicable y aplicado a dichos trabajadores trasmitidos.

Mientras dure la vigencia de ese convenio y/o mientras no sea aplicable un convenio nuevo a esa unidad o centro de trabajo, a los trabajadores subrogados les será de aplicación el convenio que venía siendo aplicado.

Tal regulación contempla que los nuevos contratos realizados por la empleadora que se ha sucedido en la actividad, no tiene porqué aplicar ese convenio a no ser que así se negocie con los Representantes de los Trabajadores, mediante Acuerdo colectivo (eficacia vinculante como un Convenio).

Y el aplicable a los nuevas contrataciones será el de la actividad de esa empresa, el de su ámbito funcional, como así establece de forma imperativa el ET (arts. 82 y siguientes). El convenio aplicable, y el ámbito funcional del mismo vinculan a los empresarios y a los trabajadores. Y el demandante de este Conflicto no argumenta ni expone qué error ha habido respecto a los citados convenios. Discute que coexistan dos convenios aplicables a los trabajadores empleados, en cada momento, por cada empresa codemandada. Pero el motivo, como bien conoce el demandante, es que las relaciones laborales han sido asumidas por subrogación; y se rigen esas por el convenio que venía siendo aplicable hasta la entrada en vigor de uno nuevo. No se argumenta que ha entrado en vigor uno nuevo y no se aplica de forma unitaria a toda la plantilla. Ni que el convenio aplicado a los trabajadores nuevos esté equivocado porque no sea el aplicable.

Como se ha expuesto y existe doctrina legal del TS y Jurisprudencia bien conocida sobre la materia, de que esta situación de duplicidad de convenios hasta la negociación o entrada en vigor de uno nuevo que vincule a la empresa y a los trabajadores por su ámbito funcional de aplicación no es discriminación, sino solución ajustada a derecho durante la transición de las relaciones laborales derivadas de la sucesión empresarial.

Finalmente, y aunque está fuera del ámbito del conflicto colectivo admitido a valorar el fondo del asunto, la demandante con la pretensión de discriminación, pretendía ahormar un conjunto de preceptos de uno u otro convenio, y pretendía que se interpretasen de un determinado modo. Y se ha expuesto porqué no cabe entrar en ese fondo, que además carece de un requisito necesario e imprescindible cual es que no se ha sometido dicho contenido interpretativo a la Comisión Paritaria; esta función es también respetuosa con la propia esencia de la negociación colectiva, que los representantes de trabajadores y empresa que han negociado el Convenio, ofrezcan una interpretación del contenido discutido en respeto a lo que se ha pretendido y querido negociar.

Por estos motivos, se debe desestimar la demanda planteada respecto al fondo planteado al no existir discriminación ni incumplimiento legal ni convencional el modo de aplicar o corresponder a los trabajadores subrogados el convenio que venía siendo aplicado con anterioridad y a los nuevos trabajadores el correspondiente al ámbito funcional de la empresa'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión y subsanar una falta esencial del procedimiento. En la Sentencia nº 66/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería, se aprecia la inadecuación del procedimiento por acumulación indebida de acciones, no pronunciándose sobre la interpretación de determinadas disposiciones relativas a las vacaciones y salario de los convenios colectivos que se aplican en el centro de trabajo. Consideramos infringido el artículo que a continuación se menciona. Respecto a las acciones indebidamente acumuladas, el artículo 27.1 de la LJS establece: 'Si se ejercitaran acciones indebidamente acumuladas, el secretario judicial requerirá al demandante para que en el plazo de cuatro días subsane el defecto, eligiendo la acción que pretende mantener. En caso de que no lo hiciera, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones, dará cuenta al tribunal para que éste, en su caso, acuerde el archivo de la demanda'.

Además, los artículos 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 225.3º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil establecen que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, exponiendo además el artículo 6.3 del Código Civil que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. La nulidad de pleno derecho y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión se hacen valer a través de los recursos establecidos en la ley contra la resolución que se trate, según el artículo 227.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Sin duda, se ha generado indefensión a esta parte al no ser requerido por parte del Letrado de la Administración de Justicia para subsanar el defecto de acumulación indebida de acciones ni dar la posibilidad de elección respecto a la acción que pretendía mantener. Todo lo anterior se hizo constar al oponerse a dicha excepción en la vista oral.

Igualmente, el Letrado de la Administración de Justicia tiene la obligación de verificar cuando se presenta una demanda acumulando objetiva o subjetivamente acciones que concurren los requisitos para dicha acumulación y los presupuestos especiales de la acumulación de acciones de los artículos 25 y 26 de la LJS, conforme al artículo 26.7 de la LJS; y el artículo 34.1 de la LJS establece que 'La acumulación de acciones y procesos deberá formularse y acordarse antes de la celebración de los actos de conciliación, en su caso, y de juicio, salvo que se proponga por vía de reconvención', formulación y acuerdo que obviamente tampoco se ha producido.

Conforme a la jurisprudencia unánime del TS, cuando el juzgador entra en juicio existiendo una acumulación indebida de acciones y sin dar la posibilidad de elegir la acción que se pretende mantener, procede declarar la nulidad de todo lo actuado retrotrayendo las actuaciones al momento de admisión a trámite de la demanda a efectos de que se subsane este error. Entre otras sentencias del TS, nos encontramos con la Sentencia de la Sala de lo Social de 22 de octubre de 1.990 (RJ/1990/7704) y la Sentencia de la Sala de lo Social de 15 de julio de 1.996 (RJ/1996/6762). En el mismo sentido se pronuncian la Sala de lo Social, Sección 1ª, del Tribunal Superior de Justicia en la Sentencia nº 1325/2004 de 17 de febrero (AS/2004/1790) y la Sala de lo Social, Sección 1ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia nº 409/2004 de 10 de mayo (AS/2004/2164). En definitiva y con estimación de este motivo se habrá de ordenar al Juzgado que reponga los autos al momento de la infracción denuncia, admisión de la demanda, para requerir a esta parte a que subsane el defecto denunciado y optar por la acción que pretendo mantener.

Subsidiariamente, con mismo amparo procesal que el motivo anterior, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, artículo 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y artículo 1.7 del Código Civil.

En primer lugar, sería conveniente aclarar que esta parte no ha pretendido en su demanda la aplicación del VI Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos para unas instituciones y del Convenio de colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva para otras instituciones, siendo la intención de esta parte la de solicitar la aplicación e interpretación de las disposiciones de ambos Convenios relativas a las vacaciones y los salarios de los trabajadores en función de la decisión de judicial de seguir aplicando ambos convenios en el centro de trabajo o solo uno, ya que su contenido es distinto. Sin ningún problema, esta parte hubiera aclarado el petitum de la demanda en el acto del juicio si así se hubiera solicitado, aprovechando esta ocasión para aclarar el mismo:

1. Que se aplique el VI Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos al personal subrogado y al personal contratado por la empresa con posterioridad a la subrogación (único extremo en el que se ha pronunciado la Sentencia recurrida), y en caso de desestimación que a éste último se aplique el Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva.

2. Que se establezca el salario mensual de los trabajadores en uno y otro convenio, no pudiéndose descontar los días no lectivos del salario mensual.

3. Que se interprete el artículo 35 del VI Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos como días de vacaciones añadidos a las del régimen general del artículo 32.

4. Que en el cómputo de las vacaciones de ambos convenios no puedan computarse los días no lectivos en los que el centro escolar no está abierto.

Esta parte entiende que se viola el derecho a la tutela judicial efectiva al no resolver también la Sentencia sobre los siguientes extremos:

(( La interpretación del artículo 35 del VI Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos.

(( La determinación del salario mensual bruto de los trabajadores en ambos Convenios, con la inclusión o no en el mismo de los días no lectivos.

No se produce una acumulación indebida de acciones respecto de estas cuestiones junto con la resuelta en la Sentencia recurrida ya que en ellas se plantea obtener una aplicación e interpretación judicial de varias disposiciones de los Convenios Colectivos que se aplican en el centro de trabajo, referentes al ámbito de aplicación, las vacaciones y las tablas salariales, y que afectan a un colectivo genérico susceptible de determinación individual. Conforme a al artículo 25.1 de la LJS 'El actor podrá acumular en su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes títulos, siempre que todas ellas puedan tramitarse ante el mismo juzgado o tribunal'.

Cierto es que el artículo 26.1 de la LJS menciona la imposibilidad de acumular en un mismo juicio el disfrute de las vacaciones con otras acciones,entendiendo esta parte que podría afectar a la hora de determinar si pueden incluirse o no los días no lectivos dentro del calendario de vacaciones o la fijación de las vacaciones en el tiempo para su disfrute, pero en ningún caso sobre la interpretación de los artículos 32 y 35 del VI Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos. Y es que la controversia con respecto a las vacaciones se centra en que las partes demandadas consideran que el artículo 35 es una distribución de las vacaciones del régimen general del artículo 32, y por lo tanto lo niegan como días añadidos a los 30 días naturales del régimen general. En ambos artículos del Convenio se establece el momento temporal de su disfrute, excepto dos días al año que se determinarán uno por empresario al inicio de año y otro por el trabajador y 6 días más al año a determinar tres días por el empresario y los otros tres por común acuerdo de los representantes de los trabajadores y del empresario al inicio del año (artículo 35.1º y 2 del referido Convenio).

Finalmente, la Sentencia recurrida, al final del fundamento de derecho cuarto, indica que además de la acumulación indebida de acciones no cabe entrar en el fondo del asunto porque carece del requisito necesario e imprescindible de someter el contenido interpretativo del mismo a la Comisión Paritaria que se establece en el VI Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, y que no existe en el Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva. Si bien esta Comisión Paritaria se constituye para la interpretación, mediación, arbitraje, seguimiento del Convenio y cualquier otra función que le haya sido encomendada en el articulado del mismo (artículo 5, párrafo 1º del VI Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos), en ninguna parte del Convenio se establece la obligación de acudir a la misma antes de acudir a la vía judicial para la interpretación del Convenio. De hecho, el artículo 98 del Convenio hace referencia a las infracciones de los empresarios, estableciendo lo siguiente: 'Las omisiones o acciones cometidas por los empresarios que sean contrarias a lo dispuesto en este Convenio y demás disposiciones legales, serán consideradas como infracción laboral. El personal contratado, a través del Comité de Empresa, Delegados de Personal o Delegados Sindicales, tratará en primera instancia de corregir la supuesta infracción apelando al empresario. Si en el plazo de diez días desde la notificación al empresario no hubiese recibido solución, o ésta no fuese satisfactoria para el reclamante, podrá incoar expediente ante la Comisión Paritaria de Interpretación, Mediación y Arbitraje, la cual en el plazo máximo de veinte días a la recepción del mismo, emitirá dictamen. Cualquiera de las partes podrá apelar al dictamen de la Inspección de Trabajo o Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo, u organismo autonómico correspondiente. En todo caso, se estará a lo previsto en las disposiciones legales vigentes'.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia acordando la nulidad de las actuaciones hasta el momento de la admisión de la demanda para que se me informe de la imposibilidad de acumular acciones y se me conceda un plazo de 4 días para subsanar el defecto y elegir la acción que pretenda mantener conforme al artículos 193.a) y 202.1 de la LJS, y subsidiariamente revoque la sentencia de instancia y dicte otra en su lugar estimando íntegramente el presente recurso, resolviendo sobre el fondo del asunto y los extremos no resueltos conforme el artículo 202.3 de la LJS, estableciendo lo siguiente:

1. Que el salario mensual bruto del personal laboral según Convenio es el establecido en el hecho quinto de la demanda, donde no podrán descontarse los días no lectivos en los que el centro escolar permanece cerrado.

2. Que el artículo 35 del VI Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos añade días de vacaciones a los establecidos en el régimen general del artículo 32.

Tercero.-Por parte de la empresa Aramark Servicios Integrales SA, se impugna el recurso, aduciendo que en cuando al motivo primero articulado al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, porque esa presunta infracción procesal no ha generado ninguna indefensión a la parte actora que ha visto resuelto la pretensión principal de su demanda quedando sin resolver aquella que ha sido acumulada de forma indebida y para la cual no se había agotado la vía previa mediante el sometimiento de la cuestión a interpretar ante la Comisión Paritaria del Convenio interpretado. Por lo que, sin perjuicio de la indefensión 'formal' que alega el recurrente en su escrito, lo cierto es que no se ha producido una infracción material, real y tangible. Sus pretensiones han tenido respondidas de forma motivada y razonada, quedando exclusivamente imprejuzgada las acciones indebidamente acumuladas, por lo que No se ha producido ninguna indefensión real al actor, que ha visto respondida sus pretensiones y las cuestiones que no han sido resueltas lo han sido por una indebida acumulación de acciones y por una falta de sometimiento de las cuestiones interpretativas ante la Comisión Paritaria. Esta indebida acumulación de acciones no vicia el procedimiento de nulidad, en tanto dicha calificación debe quedar para aquellas cuestiones de grave infracción del procedimiento que suponga una indefensión real y material de la parte procesal. En este sentido, el principio de conservación de los actos procesales y de economía procesal impiden, según constante jurisprudencia, a tenor de la cual el vicio procesal debe ser insalvable y causante de indefensión para conducir a la nulidad de las actuaciones, proceder a la nulidad de las actuaciones, reservada únicamente para los supuestos en los que se aprecie efectiva indefensión. ( STSJ Cataluña 7 de julio de 2005, sentencia número 5934/2005). En el presente caso como hemos dicho el actor ha recibido respuesta a su pretensión principal de aplicación del Convenio colectivo de enseñanza privada sostenida con fondos públicos a todo el personal del centro de trabajo y, en cuanto al resto de cuestiones planteadas también se recuerda a la parte actora la necesidad de someter con carácter previo a la demanda la oportuna solicitud ante la Comisión Paritaria, artículo 91.3 del Estatuto de los Trabajadores. Por ello, debe decaer este motivo dado que con independencia del vicio procesal alegado no se ha producido indefensión material de la parte actora.

En cuanto al segundo argumento de nulidad, debe desestimarse este motivo también en primer lugar porque de la lectura de este se infiere que NO tiene adecuada acogida en el motivo 193 a) LRJS debiéndose de haber articulado a través del motivo 193 c) de la LRJS, ya que no se observa ninguna alegación con fundamento en una hipotética nulidad de actuaciones, sino que más bien se alega y se impugnan infracciones de carácter sustantivo y no procesal. En este sentido se alega que no existe una acumulación indebida de acciones cuando realmente sí que existe la misma, primero se plantea la acción de determinar qué convenio colectivo de trabajo es de aplicación al personal del centro para posteriormente interpretarlo y aplicarlo de forma individualizada a cada trabajador del centro. A lo que cabe añadir en cuanto a las cuestiones que plantea en este motivo la parte recurrente, es decir, cuantos días de vacaciones corresponde al personal, si el periodo lectivo ha de computarse como periodo vacacional, los salarios reguladores,

etc. Estas cuestiones que son de interpretación y aplicación del Convenio colectivo pretendido de aplicación sin duda exigen que con carácter previo la cuestión esta sea sometida ante la Comisión paritaria, de conformidad con el artículo 91.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Dice dicho precepto que:

En los supuestos de conflicto colectivo relativo a la interpretación o aplicación del convenio deberá intervenir la comisión paritaria del mismo con carácter previo al planteamiento formal del conflicto en el ámbito de los procedimientos no judiciales a que se refiere el apartado anterior o ante el órgano judicial competente.

Por todo ello, si precisa, para entrar a valorar la segunda acción de interpretación y aplicación de convenio colectivo de la enseñanza sostenida con fondos públicos, el que dicha cuestión fuera sometida, con carácter previo a la consideración de la comisión paritaria del Convenio mencionado. Por lo que, ya sea por acumulación indebida de acciones, ya sea por falta de sometimiento de la pretensión interpretativa a la Comisión paritaria, lo cierto es que el Tribunal no podía entrar en esta segunda acción interpretativa.

Por ello, no se ha producido ninguna infracción procedimental ni sustantiva por parte del Tribunal de instancia al no entrar en el fondo de la acción interpretativa y aplicativa del convenio que la parte recurrente expone en este motivo de recurso. Por ello, al igual que el anterior también debe ser desestimado en su integridad y confirmada la sentencia de instancia.

Por su parte, por la representación de la empresa MEDITERRÁNEA DE CATERING S.L. ante el recursos planteado y antes de entrar en el fondo del recurso es menester alegar la existencia de una posible causa de inadmisión del mismo, y ello por cuanto que, tal y como ha declarado en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional, el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuesto por la ley y concretados por la jurisprudencia.

Así pues, de los artículos 190, 193 y 196 de la LRJS se desprende que este recurso solo puede interponerse por determinados motivos tasados legalmente, debiendo la parte ajustarse en su escrito a alguno de los motivos descritos en el artículo 193 de la LRJS, que configuran la totalidad de las posibilidades impugnatorias del recurso de suplicación. Pero es más, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario sino el ordinario de apelación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011). La suplicación no puede negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Es por ello, por lo que la ingente e incongruente argumentación contenida en el recurso, no puede tener favorable acogida, debiendo ser éste desestimado en su totalidad.

Esta parte no puede más que oponerse al escrito de recurso presentado de contrario. En primer lugar, debemos tener presente que la sentencia aprecia la inadecuación del procedimiento por acumulación indebida de acciones, no pronunciándose sobre la interpretación de determinadas disposiciones relativas a las vacaciones y salario de los convenios colectivos que se aplican en el centro de trabajo. Alegando el letrado de la parte actora una indefensión en este sentido al no darle traslado al efecto de elección respecto de la acción que pretendía mantener en el presente procedimiento. No obstante, debemos tener presente que, la Juzgadora apreció la excepción procesal de acumulación indebida de acciones alegada por esta parte resolviendo sobre el fondo de asunto en cuanto a la primera de las pretensiones planteadas por esta parte, esto es en torno a la aplicación del Convenio Colectivo, sin que sea posible acceder a una interpretación del convenio si previamente el mismo no se ha determinado.

Así las cosas, es clara la acumulación indebida de acciones puesto que en la demanda la parte actora plantea el presente conflicto colectivo en aras a vislumbrar la aplicación del Convenio colectivo, al personal subrogado y al personal de nueva contratación. Si bien, aprovechando este procedimiento de aplicación del Convenio Colectivo, que aún no se ha vislumbrado plantea una interpretación del Convenio colectivo de Enseñanza Privada sostenida total o parcialmente con fondos públicos, de forma concreta una interpretación del artículo 35 consistente en el régimen de vacaciones. Esta parte debe señalar, que en el procedimiento de conflicto colectivo, de aplicación de Convenio, en primer lugar se debe determinar que convenio colectivo es el aplicable a cada uno de los dos tipos de personal que presenta la empresa (subrogado y de nueva contratación), para de forma posterior en otro procedimiento distinto se realice una interpretación concreta del régimen de vacaciones.

Debemos señalar que en el segundo motivo del recurso la parte actora aprovecha el presente recurso para aclarar los términos de la demanda interpuesta, cuestión que no se puede realizar en el presente tramite procedimental, sino que la Juzgadora le dio traslado a fin de clarificar la misma en el propio acto del juicio, y ello más cuando esta parte alegó la falta de claridad de la misma.

En este sentido, se vuelve a apreciar una acumulación indebida de acciones puesto que en la demanda la parte actora plantea el presente conflicto colectivo en aras a vislumbrar la aplicación del Convenio colectivo, al personal subrogado y al personal de nueva contratación. Si bien, aprovechando este procedimiento de aplicación del Convenio Colectivo, que aún no se ha vislumbrado plantea una interpretación del Convenio colectivo de Enseñanza Privada sostenida total o parcialmente con fondos públicos, de forma concreta una interpretación del artículo 35 consistente en el régimen de vacaciones.

En último lugar, respecto a la falta de agotamiento de la vía previa por carecer del requisito necesario e imprescindible de someter el contenido interpretativo del mismo a la Comisión Paritaria esta parte debe manifestar que el Convenio Colectivo de Enseñanza privada prevé de forma expresa la constitución de una comisión paritaria encargada de la interpretación del convenio. Por lo que de forma previa la parte actora debió acudir a la mismas en aras a realizar una interpretación del convenio colectivo de Enseñanza Privada, situación que en este caso no realizó.

Así las cosas, unido a lo anteriormente expuesto, es reiterada la doctrina jurisprudencial, por todas STSJ Andalucía, Granada de 4 de julio de 2019, en la que se establece que de forma previa a acudir a la vía jurisdiccional se debe acudir a la vía previa preprocesal establecida en el Convenio Colectivo, donde estaba prevista la creación de una comisión paritaria. Por lo que por la parte actora, se elude el meritado tramite preprocesal, no quedando acreditado que haya intentado someter a la comisión paritaria la interpretación del meritado artículo, como le era exigible. Sino que además de ello aprovecha el presente procedimiento de aplicación del convenio colectivo para introducir un tema de interpretación de convenio colectivo que deberá ser debatido en un procedimiento diferente. En resumen, considera esta parte perfectamente ajustada a derecho la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería, no teniendo fundamento alguno el recurso interpuesto por la actora, en consecuencia, no procede tampoco la estimación de ninguna de sus pretensiones, total o parcialmente.

Tercero.- Resolución del motivo.-Hemos de recordar previamente los requisitos para la prosperabilidad del motivo de letra a) del art. 193 de la LRJS:

'...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'.

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), señala:"La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)". En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)".

'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)'. Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

También hemos de tener en cuenta la doctrina y configuración institucional de la modalidad procesal de conflicto colectivo recogida por el TS en múltiples sentencias. Y ello porque la elección de una modalidad procesal concreta por la parte entraña un evidente aspecto de legalidad procesal y de orden público, en cuanto puede afectar a la competencia objetiva y funcional del órgano jurisdiccional concernido, apreciable incluso de oficio, al afectar al orden público procesal que es indisponible para las partes. Por ello resulta preferente abordar la excepción de inadecuación de procedimiento.

Recordemos que el art. 153.1 LRJS dispone que se tramitarán a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo 'las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo...'.

Hemos venido sosteniendo que el procedimiento de conflicto colectivo se apoya en tres caracteres imprescindibles: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva ( STS/4ª de 5 julio 2002 -rec. 1277/2001-, y muchas otras posteriores).

2. Para nuestra doctrina jurisprudencial el carácter colectivo se define por dos elementos: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, 'entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad'. 2) Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como 'un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros' (así lo recordábamos en las STS/4ª de 20 abril 2017 -rec. 55/2016- y 18 mayo 2017 -rcud. 208/2016-).

Hemos precisado también que 'el hecho de que un conflicto colectivo pueda tener un interés individualizable, en el sentido de que lo declarado en él pueda luego concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuada esta modalidad procesal, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una decisión o práctica de la empresa, que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores. Ello es así porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto' ( STS/4ª de 7 octubre 2015 -rec. 247/2014-). Y es que, al examinar el concepto de interés general, puntualizábamos que éste implica 'un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto, y por tanto no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros'. Ello aun cuando, el interés pueda ser divisible de manera refleja en sus consecuencias, las cuales habrán de ser objeto de la oportuna individualización ( STS/4ª de 18 enero 2011 -rec. 22/2010- y 29 marzo 2017 -rec. 61/2016-).Por su carácter individual, se excluyen del proceso de conflicto colectivo las controversias que tienen por objeto el reconocimiento del carácter laboral de una relación o la calificación de ésta ( TS 27-5-96, EDJ 4540; 12-5-98, EDJ 4748; 25-9-02, EDJ 129830), puesto que esta calificación de la relación depende de las condiciones en que se prestan y se retribuyen los servicios y éstas son variables en cada caso. Tampoco es adecuado el proceso de conflicto colectivo instado por un sindicato para pretender la anulación de un contrato suscrito por la empresa con un trabajador argumentando que tal contratación es contraria al convenio colectivo (TS 24-9-07, EDJ 195075) ni cabe utilizar el proceso de conflicto colectivo para solicitar la nulidad de todas las contrataciones realizadas habiendo infringido las normas del convenio colectivo (TS 28-4-15, EDJ 129737). Tampoco es adecuado cuando la pretensión solo afectaría a futuras situaciones individualizadas y particulares pretendiendo dejar abierta la posibilidad de que en eventuales litigios individuales pueda instarse a considerar que, siempre atendiendo a las particularidades de cada caso, corresponda un permiso retribuido por acompañamiento de los hijos menores a consultas médicas (AN 9-7-15, EDJ 134338). Otro supuesto de exclusión es el de los procedimientos de selección de personal o de promoción interna, porque en estos conflictos están implicados de modo especial los intereses individuales de los trabajadores que participan en el concurso (TS 22-5-98, EDJ 7408; 17-11-98, EDJ 27123; 28-3-00, EDJ 11048; 9-7-02, EDJ 37398; 24-7-02, EDJ 32132), aunque en esta última sentencia aparece un criterio más estricto: cabe la impugnación de tales concursos por la vía del conflicto colectivo, pero solamente mientras se encuentren en las fases anteriores a su resolución, pudiendo impugnarse por el cauce del conflicto colectivo las bases del concurso, pero no las adjudicaciones de las plazas, porque entonces ya no es el grupo el afectado y directamente interesado en el concurso, sino los adjudicatarios de las plazas. La restricción es cuestionable porque incluso antes de la adjudicación, los intereses de los participantes están implicados y, además, dada la evolución del concurso, aunque se impugne la convocatoria inicial, lo más probable es que desde el momento de las solicitudes de participación se produzca la implicación de los participantes. Se confirma el criterio de adecuación del conflicto colectivo para impugnar la convocatoria inicial, antes de la resolución del concurso, con base en la interpretación de normas convencionales (TS 23-1-03, EDJ 1689; 12-7-07, EDJ 166159; 23-12-08, EDJ 314107). Pero el supuesto normal de exclusión del conflicto colectivo por tratarse de convocatorias en curso en que hay afectación individual vuelve a producirse (TS 15-6-04, EDJ 83126; 11-12-08, EDJ 322768; TS 5-6-13, EDJ 120982). En algún caso se declara la adecuación del conflicto colectivo pese a la existencia de trabajadores afectados que han obtenido plaza, pero no pueden ser parte en el proceso colectivo (TS 24-5-18, EDJ 109143). Más complejo es el supuesto en que se insta la convocatoria de determinados puestos de trabajo, pero hay afectación individual porque estos puestos no están vacantes, sino desempeñados provisionalmente por determinadas personas (TS 4-2-04, EDJ 14575).

Por lo que se refiere a las acciones declarativas, su total viabilidad en el proceso laboral resulta innegable.

Las pretensiones declarativas, al ir encaminadas a la obtención del reconocimiento por el órgano judicial de una determinada situación jurídica, se sostienen sobre la base de la existencia real de un interés o un daño jurídico que a través de su ejercicio se pretende reconocer o evitar. El Tribunal Constitucional viene reconociendo vulneraciones a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE cuando, concurriendo realmente ese interés o daño, el órgano judicial inadmite de modo arbitrario o irrazonable la acción declarativa. Así, en palabras del alto tribunal la admisibilidad de este tipo de acciones en el proceso laboral 'está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés (real, actual y concreto) en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa, y una resolución judicial que de manera no arbitraria ni irrazonable afirme la inexistencia de la acción meramente declarativa por falta de interés no atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva' ( STCO 210/1992, de 30 de noviembre. También, cfr. STCO 65/1995, de 8 de mayo y, en la jurisprudencia ordinaria, las SSTS 18 de julio de 2002, Rec. nº 1289/2001 y 30 de enero de 2006, Rec. Nº 183/2005).

Por el contrario, no se vulnera el art. 24.1 CE cuando en la acción ejercitada no subyace ese interés tutelable legítimo efectivo y actual, sino un interés preventivo cautelar, por tratarse de acciones carentes de efectos jurídicos para las partes al plantear al órgano judicial una mera consulta o exigirle una opinión en torno a un asunto que no constituye un conflicto real y actual. En este sentido, el Tribunal Constitucional ya reconoció tempranamente que 'no pueden plantearse cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga evidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor, se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo' ( STCO 71/1991, de 8 de abril).

En cuanto a la existencia de un conflicto real y actual, la redacción del artículo 153.1 LRJS ('Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo...') permite deducir que el objeto de los procesos de conflictos colectivos está acotado por la concurrencia de tres requisitos acumulativos: en primer lugar, debe tratarse de un conflicto de trascendencia colectiva, alcance éste que a su vez viene determinado por la presencia de un doble elemento: el elemento subjetivo, referido al grupo afectado por la controversia -'afección indiferenciada de trabajadores'- y el elemento objetivo, relativo al interés debatido -'de carácter colectivo, general' -( STS de 26 de mayo de 1992, rec. 997/1991). En segundo lugar, enfocada la pretensión desde un punto de vista material, resulta necesario que el litigio verse sobre un conflicto jurídico -'carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses'- ( STS de 17 de julio de 2002, rec. 1229/2001). Por último, se exige la presencia de una situación conflictiva real -'existencia de un conflicto real actual entre las partes'- ( STS de 2 de marzo de 1998 rec. 1922/1997).

Esta última exigencia ha sido constantemente requerida por los órganos judiciales como presupuesto básico para ejercer su labor jurisdiccional. Con carácter general, en este sentido ha afirmado el Tribunal Constitucional que el otorgamiento de tutela judicial 'no puede basarse en declaraciones genéricas o abstractas, ni puede plantearse por vía precautoria o para evitar posibles lesiones futuras' ( STC 127/1989, de 13 de julio); y como reflejo de esta idea, la jurisprudencia ha señalado que 'las que no son admisibles, en el área del proceso laboral, son aquellas acciones declarativas en las que no existe conflicto o controversia jurídicos que les sirvan de base, pues es entonces cuando no existe una verdadera acción. Ha de tratarse, por el contrario, de una pretensión, meramente declarativa o no, pero en cualquier caso con contenido propio y específico, con un interés concreto, efectivo y actual y no simplemente preventivo o cautelar' ( STS de 3 de mayo de 1995, rec. nº 1557/1993); y, también, se ha insistido en que 'de acuerdo con la naturaleza y fin del proceso en toda pretensión declarativa -cual es la que se actúa en el conflicto colectivo- debe existir un concreto y actual interés, que imponga la necesidad de actuar a fin de hacer cesar una situación de incertidumbre, que afecta o pone en peligro los derechos o intereses del actor, finalidad que puede conseguirse mediante una declaración judicial clarificadora.

La existencia, pues, de un interés legítimo, actual, concreto, efectivo y controvertido puede hacer necesario un proceso judicial -frente a la parte que lo niega- en el que la pretensión se satisface con la desaparición de la situación de incertidumbre, y es precisamente, ese interés y controversia el que diferencia la acción de la mera 'consulta' al Tribunal' ( STS de 24 de febrero de 1992, rec. nº 1074/1991); y expresando idéntica exigencia, se ha indicado que 'el proceso de conflicto colectivo presupone la existencia de una situación conflictiva...

Este cauce procesal no debe, por tanto, ser utilizado como un procedimiento de consulta a los órganos de la jurisdicción social sobre unas u otras hipótesis interpretativas en supuestos en que no se ha producido en realidad, o no se ha producido todavía, una concurrencia de pretensiones incompatibles de dos o más sujetos' ( SSTS de 24 de junio de 1997, rec. nº 2697/1996 ; y de 15 de diciembre de 1997, rec. Nº 1398/1997).

La STS 4 noviembre 2010 (rec. 64/2010),sostienen que 'mientras que el conflicto colectivo alude a la existencia de una controversia que puede ser solventada aplicando una norma, el conflicto de intereses o económico no puede ser solventado en base a la aplicación de una norma sino que se debe resolver a través de la voluntad negociadora de las partes, que no puede ser suplantada en ningún caso por ningún Juez ni Tribunal'.

Hemos señalado que, a diferencia del conflicto de intereses o económico, cuya finalidad es la modificación del orden jurídico preestablecido y que, por ello, no puede encontrar solución en Derecho, ni permite que el Juez pueda suplantar la actividad negociadora de las partes -único procedimiento para pacificar la situación-, el conflicto colectivo jurídico presupone una controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica.

En este último lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica que está disciplinada por la ley o por el convenio colectivo o que resulta afectada por una decisión o una práctica de la empresa. En suma, el conflicto jurídico surge porque una de la partes entiende que se están alterando de alguna manera las condiciones de las relaciones de trabajo. En este sentido, por ejemplo, puede verse las SSTS 8 julio 1997 (rec. 4241/1996), 7 febrero 2006 (rec. 23/2005), 15 septiembre 2015 (rec. 252/2014) o 630/2017 de 13 julio ( rec. 222/2016).

La doctrina alude a que el conflicto colectivo que regula la LRJS es una controversia jurídica. Así lo reitera al indicar que el conflicto versa sobre la interpretación o aplicación de una norma estatal, un convenio colectivo o una práctica de empresa, pactos o acuerdos de empresa, decisiones empresariales de carácter colectivo y acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, incluyendo asimismo la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos extraestatutarios (LRJS art.153.1), aparte de otros conflictos colectivos por determinación de la ley. Esta exigencia no es algo propio del conflicto colectivo, sino que se deriva de la noción de la función jurisdiccional como actividad que consiste en resolver litigios conforme a Derecho, es decir, conforme a una regla que existe con anterioridad: los jueces no crean normas; se limitan a aplicar las existentes.

De ahí deriva la distinción entre conflictos jurídicos y conflictos de regulación. Estos últimos, a diferencia de los primeros, tienen por objeto crear una nueva norma para regular una relación conflictiva que está ya regulada, directa o indirectamente, según el principio de la plenitud del ordenamiento, que permite siempre superar las lagunas. En este sentido, se ha declarado que el conflicto colectivo presupone la controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses o económico tiene como finalidad la modificación del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación ( TS 7-2-06, EDJ 37448; 5-3-08, EDJ 31211; 4-11-10, EDJ 303028; TS 2-12-15, EDJ 248777; 30-1-17, EDJ 11104).

El conflicto de regulación es un conflicto de cambio, que trata de sustituir una norma por otra. En realidad, dentro del concepto general de conflicto colectivo caben tanto los conflictos jurídicos, como los de regulación. Lo que ocurre es que a los órganos judiciales sólo pasan los primeros. Esto se ve con claridad en la regulación del RDL 17/1977, que distingue entre los conflictos relativos a la interpretación de una norma preexistente ( RDL 17/1977 art.25), que pueden pasar a decisión judicial, y los conflictos que tienen por objeto modificar las condiciones de trabajo, o más propiamente, la regulación de esas condiciones que han de tener una solución extrajudicial, aunque ésta ya no sea el laudo de obligado cumplimiento declarado inconstitucional ( TCo 11/1981). Ahora bien, la reserva de procedimiento extrajudicial para los conflictos de intereses o económicos no puede cerrar toda vía procesal para que, en caso de que el convenio incurra en discriminación, se pueda recabar de los órganos judiciales la igualdad y el cese de la conducta discriminatoria ( TCo 145/1992; TS 21-10-14, EDJ 206269; TS 6-4-15, EDJ 117114).

El Tribunal Supremo se atiene para la calificación a los términos en que ha quedado planteada la controversia y, concretamente, a que en la demanda se invocan como fundamento de la petición distintos artículos del CCol de empresa, y únicamente para pedir, a su amparo, la declaración de un determinado derecho, pero sin el ánimo expresado ni encubierto de variar las cláusulas convencionales a fin de implantar un orden normativo nuevo para el futuro, en lo que se refiere a la retribución de las vacaciones por lo que se trata inequívocamente de una cuestión de interpretación, que es el objeto propio de los conflictos colectivos jurídicos (TS 19-4-00, EDJ 7959) y llega a la misma conclusión en relación con una petición sobre si para el devengo de diferencias de un trabajo de mayor categoría era necesario haber superado un proceso de selección. Se considera que el objeto del proceso, no es invadir el poder legislativo, sino determinar el alcance atribuible a los puntos referidos de las normas citadas por lo que se trata de un conflicto (TS 28-11-01, EDJ 71001). Más dudoso es el caso, en el que el razonamiento sobre la exclusión de un conflicto jurídico parece deslizarse hacia los argumentos de desestimación de fondo cuando se razona que la pretensión formulada no puede prosperar, puesto que en su discurso parte de la negación de una circunstancia fáctica aceptada por la sentencia de instancia y no controvertida expresamente por dicha recurrente, cual es la de que la empresa demandada no tiene con una parte de sus trabajadores ningún compromiso de constitución de un plan de pensiones, por lo que, al no poder fundarse la resurrección de aquellos antiguos planes en un derecho adquirido, estamos en presencia de un conflicto de intereses y no jurídico ( TS 5-7-02, EDJ 32086).

Es conflicto jurídico y no de intereses, el formulado por un grupo de trabajadores que alega discriminación por no habérseles abonado una paga especial por el hecho de no haber asistido a la comida de Navidad (TS 10-12-09, EDJ 321840). También lo es el que pretende que se declare que determinado precepto del convenio colectivo sobre la retribución en vacaciones, debe ser interpretado de conformidad con la doctrina contenida en las sentencias del TJUE 22-5-14, C- 539/12 (asunto Lock) y TJUE 12-6-14, C-118/2013 (asunto Bollacke) ( TS 20-12-17, EDJ 285598). En un supuesto en que la sentencia de instancia había desestimado la demanda, el TS confirma tal pronunciamiento aun apreciando falta de jurisdicción, razonando que la pretensión de la demanda supone una manifiesta modificación del precepto convencional alegado, de tal forma que no se trata de interpretar lo que este precepto prescribe, sino de alterarlo, dejando sin efecto la regla que en él se contiene, para sustituirla por otra regla diferente. Por ello, la pretensión ejercitada en la demanda significa ir más allá de las posibilidades que, al efecto, se reconocen al proceso de conflicto colectivo, pues esta modalidad procesal se centra exclusivamente sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal o convenio colectivo, y la pretensión referida excede claramente de cualquier aplicación e interpretación de normas o convenios. Lo que se suscita en realidad en este proceso, más que un conflicto jurídico o de interpretación de normas, es un conflicto de intereses o de modificación normativa, que necesariamente ha de decaer, por quedar totalmente fuera del ámbito propio de actuación de los Tribunales de Justicia ( TS 7-2-06, EDJ 37448). Lo mismo sucede en un supuesto en que los sindicatos demandantes pretendían una nueva regulación, diferente de la del convenio colectivo, sobre la forma en que han de ser retribuidos los agentes vendedores de la ONCE, en la jornada de crédito sindical, por la venta de determinados productos (TS 26-5-09, EDJ 134909). La alteración de lo acordado en pactos colectivos como consecuencia de la entrada en vigor de una norma estatal de derecho necesario puede dar lugar a una compensación, y en este caso, el conflicto es jurídico y no de intereses. La empresa venía entregando a los trabajadores, en virtud de determinados pactos colectivos, ciertas cantidades de tabaco de forma periódica, lo que deja de hacer en virtud de lo dispuesto en la ley contra el tabaquismo (L 28/2005). Al reclamar una compensación económica, no se pretende sustituir los pactos colectivos por otros distintos, sino simplemente reequilibrar lo pactado al haber perdido su eficacia las normas convencionales como consecuencia de una posterior norma imperativa de derecho necesario, y el contenido de la obligación que ya no puede cumplirse tiene un claro carácter económico fácilmente evaluable. Por ello, y dado el carácter general de la práctica de la empresa que afecta a todo el colectivo de trabajadores, activos, pensionistas y prejubilados, se concluye que se trata de un conflicto jurídico y no de intereses ( TS 14-2- 08, EDJ 31208; 5-3-08, EDJ 31211; 19-4-18, EDJ 72745).

De igual manera en la STS de 14 de noviembre de 2017 (R. 223/16) 'TERCERO.- 1.- Respecto de la interpretación de los Convenios Colectivos es doctrina constante de esta Sala que, atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC; STS 13 octubre 2004, Rec. 185/2003). La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de los partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1, 1281 y 1283 CC). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable ( STS 9 abril 2002, Rec. 1234/2001). Y los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el 'espigueo' ( STS 4 junio 2008, Rec. 1771/2007).

Por otro lado, 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. ( SSTS de 5 de junio de 2012, rec. 71/2011; de 15 de septiembre de 2009, rec. 78/2008, entre muchas otras) Y, también, se ha precisado que 'en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes' ( STS de 20 de marzo de 1997, rec. 3588/1996.

Pues bien, en el caso de autos no puede decirse que se produzca indefensión por no haber advertido el/la letrada de la Administración de justicia con carácter previo sobre la imposibilidad de acumular las acciones y pretensiones deducidas, para que se optara por la correcta, en los términos del art. 27,1º de la LRJS, dada la extrema complejidad de las cuestiones planteadas, la posterior y sobrevenida ampliación de demanda frente a las demandas iniciales, una vez admitida a trámite la presentada tras la subrogación de una nueva empresa, y porque no es hasta la celebración del juicio cuando se alegaron por las codemandadas los motivos para apreciar aquella indebida acumulación de acciones que como excepción se adujo en el plenario, que se acoge por la juzgadora a quo en sentencia tras estudiar tan compleja cuestión con un debido estudio y detalle, sin que fuese factible anticipar el resultado de esa decisión debidamente argumentada tras escuchar las alegaciones de las partes, junto con la estimación de la inadecuación de procedimiento y defectuoso agotamiento de la vía convencional previa de someter a la comisión paritaria del Convenio lo que consideró pretensión complementaria a la principal y previa, y desestimado expresamente la pretensión de que se produzca discriminación retributiva, de la que derivarían en su caso la viabilidad jurídica del resto de pretensiones planteadas y ahora aclarado incluso en fase de recurso, pues aquella ofreció una respuesta argumentada en derecho de la que se puede discrepar no obstante, pero para atacar tal criterio debe seguirse por el correcto cauce de motivo de letra c) y no a) del art. 193 de la LRJS, que la parte recurrente no ha formulado expresamente, ya que el segundo motivo del recurso se ampara en idéntica letra del art. 193. Por otra parte acumula una pretensión inacumulable, sobre el régimen de disfrute de las vacaciones por el personal concernido, que debe de ser objeto de un específico conflicto colectivo, por disposición del art. 26,1 de la LRJS. En definitiva, ponderando que como con acierto se alude por las impugnantes, el sometimiento de la cuestión litigiosa a la comisión paritaria del convenio Colectivo de Enseñanza privada lo prescribe con carácter forzoso y de forma expresa, encargada de la interpretación y aplicación del convenio el art. 91,3º del ET, más allá de las concretas funciones que desarrolla luego el art. 98,3º del Convenio colectivo a que alude la central recurrente, que se refiere a las infracciones cometidas por los empresarios en el régimen sancionador. En efecto, como mantenemos en la sentencia de esta Sala de 4 de Julio de 2019, dictada en el rec suplic 75/2017: Para resolver el motivo, hemos de partir de la evolución jurisprudencial del problema que nos ocupa. Donde la jurisprudencia se mostró enérgica fue en el sometimiento a la comisión de esas cuestiones que le remitía el texto pactado rechazando entrar en el fondo mientras tanto no se hubiera cumplido el tramite. Sin embargo la STC 217/1991 de 14 de noviembre, saliendo al paso de contradicciones jurisprudenciales, reconoció expresamente la necesidad de cumplimentar la instancia paritaria previa antes de acudir a la jurisdicción, cuando así lo hubiese establecido el convenio correspondiente. El Tribunal Constitucional recordaba en esta sentencia que no existe 'ningún principio constitucional que con carácter general sustraiga a la negociación colectiva la regulación de las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales, por lo que puede el convenio establecer, sin merma de las garantías del art 24 de la CE, el tramite preprocesal indicado. Y que el poder de regulación y ordenación de las relaciones de trabajo otorgado por la Constitución Española a la autonomía colectiva, debe ser acatado incluso por quienes no intervinieron en su negociación cuando se trata de un convenio de eficacia general. Y esta evolución es completada por la reforma iniciada por el RDL 7/2011, al exigir que todo conflicto colectivo pase por la comisión paritaria antes de someterse a los procedimientos judiciales o extrajudiciales habilitados al afecto. En efecto el articulo art. 91.3 del ET que establece la obligatoriedad de acudir a la comisión paritaria del convenio con carácter previo a hacerlo a la vía judicial cuando la discrepancia verse sobre la interpretación o aplicación del convenio. Por otro lado dicho precepto, ademas de la intervención de la referida comisión paritaria, establece en su párrafo segundo la posibilidad de que en los convenios colectivos y en los acuerdos establecidos en los artículos 83.2 y 3 del ET, se puedan establecer procedimientos como la mediación o el arbitraje para la solución de controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos, precepto que ha de relacionarse con el art. 156 de la LRJS y la remisión que realiza al art 63 de la LRJS. Y al haberse erigido como requisito legal tras la reforma del art 91 del ET dada por el RDL 7/2011, ello ha llevado a la jurisprudencia del TS en la Sentencia de 13 de mayo de 2014, a pronunciarse en el sentido de la obligatoriedad de someter al cuestión a la Comisión Paritaria, aun cuando tal requisito no estuviera previsto en el Convenio Colectivo.

Por lo que de forma previa la parte actora debió acudir a la misma en aras a realizar una interpretación y delimitación del ámbito de aplicación del convenio colectivo de Enseñanza Privada, situación que en este caso no realiza, pues no era meramente materia de ejercicio facultativa, sino preceptiva. En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por UNIÓN PROVINCIAL DE CCOO ALMERÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 15 de febrero de 2022, en Autos núm. 102/21, seguidos a instancia de UNIÓN PROVINCIAL DE CCOO ALMERÍA, en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO, contra MEDITERRÁNEA DE CATERING SL y ARAMARK SERVICIOS INTEGRALES SA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0969.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0969.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'