Sentencia SOCIAL Nº 2013/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1523/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02013/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0003871
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001523 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 636/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Germán
ABOGADO/A: ROBERTO GARCIA GONZALEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia núm. 2013/2019
En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1523/2019, formalizado por el Letrado D. Roberto García González,
en nombre y representación de D. Germán , contra la sentencia número 229/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 636/2018, seguido a instancia
del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Germán presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 229/2019, de fecha veinticinco de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º. - El demandante D. Germán , nacido el NUM000 -83, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Conductor- Repartidor que desempeña por cuenta propia.

2º.- El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 15-12-16 hasta el 09-02-18, tras lo cual promovió actuaciones administrativas encaminadas a que se la declarase afectada de una invalidez permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 24-05-18, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 02-05-18, que el demandante no estaba afectado de Invalidez Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 18-07-18.

El 11-09-18 pasó nuevamente a la situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de trastorno adaptativo.

3º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Pequeñas HD L4-L5 y L5-S1 que comprimen raíces L4 y S1 derechas'.

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 770,80 euros mensuales.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando totalmente la demanda presentada por D. Germán frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Germán formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de junio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador accionante para obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de total para su profesión habitual de conductor-repartidor autónomo por dolencias de naturaleza común.

Frente al pronunciamiento adverso se alza en suplicación su representación letrada que intenta variar el signo del fallo, con motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo objeto respectivo es revisar los hechos declarados probados y examinar la aplicación del derecho sustantivo y/o la jurisprudencia efectuada en el Juzgado.

El recurso comienza con un epígrafe que cuestiona el relato fáctico de la resolución por la vía del art. 193 b) LJS, proponiendo cambios para el ordinal tercero que recoge el cuadro clínico, que la parte intenta completar con circunstancias que considera trascendentes proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Lumbalgia crónica. HDL L5/S1 y L5/S1 que comprimen raíces L4 y S1 derechas. Trastorno adaptativo con síntomas ansiosodepresivos. No presenta patología susceptible de tratamiento neuroquirúrgico, debiendo evitar cargas de peso importantes; posturas forzadas de la columna lumbar, así como posturas mantenidas en sedestación y bipedestación, o periodos de conducción superiores a 1 hora. Actualmente a tratamiento con BESITRAN (1-1-0); VALIUM 5 (si insomnio o dolor de espalda); e INVEGA (0-0-1)'.

Sustenta la enmienda en la documental obrante a los folios 29, 60, 61, 63, 65, 70, 73, 74, 77, 88, 177, 178 (anverso y reverso) 180, 182, 183 (reverso) y 187.

Para dar respuesta a la petición formulada, resulta preciso recordar que de los artículos 193 b) y 196 .3 de la vigente LJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial - por todas sentencia STS 4ª de 12 mayo de 2016 (rec. 132/2015) - deriva la siguiente doctrina general respecto al motivo de Suplicación cuyo objeto es revisar los hechos declarados probados: 'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado -, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-)'.

La solicitud que se examina no cumple tales presupuestos. Se funda en informes médicos, documentos que, en general, no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables pues consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico.

Ninguno de los mencionados constituye una excepción a la regla, ni demuestra error palmario y relevante del Juzgador, que los ha valorado en relación con el resto de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, declarando acreditados los extremos relevantes para decidir las cuestiones planteadas en el proceso judicial al consignar la existencia de dos pequeñas hernias discales que comprimen raíces L4 y S1 derechas y condicionan lumbalgia crónica.

El objeto de este motivo de recurso no es sustituir el texto judicial por otro más extenso que recoja comentarios o valoraciones de los facultativos que emiten los informes sobre los datos que en ellos figuran, ni tampoco incluir los diagnósticos de reciente aparición como el trastorno adaptativo del actor, que ni siquiera había sido evaluado por los servicios especializados de salud mental en la fecha del hecho causante.

En consecuencia, procede respetar el relato fáctico de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Por la vía del Art. 193 c) LJS, se cuestiona la aplicación normativa efectuada en la resolución a la que se acusa de infringir lo dispuesto en el artículo 194.1 c) y b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta. 1 de dicho texto legal. Argumenta, en síntesis, que las patologías integrantes del cuadro clínico del actor y sus repercusiones funcionales, resultan incompatibles con el desempeño de todo trabajo o, al menos, de su profesión habitual de conductor-repartidor por cuenta propia.

El art. 194.1 c) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por dicha disposición transitoria, y en relación con el art. 193.1 del mismo cuerpo legal, define la incapacidad permanente absoluta como la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que la trabajadora pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

La decisión de la pretensión subsidiaria exige poner en relación la actividad profesional de la recurrente con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla toda vez que, el art. 194.1 b) y 4 LGSS en la redacción dada por aquella Disposición Transitoria, regula el grado de incapacidad permanente total estableciendo una relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, y solo a partir de ella se puede determinar si la trabajadora presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores a las que habitualmente se dedica.

Para dilucidar si esas previsiones legales se aplicaron de forma correcta en el supuesto enjuiciado, han de tomarse los datos del relato fáctico de la sentencia así como los extremos que, con el mismo valor de hecho probado, figuran en su fundamentación.

De ello resulta que el demandante, nacido en el año 1983 y cuya profesión habitual es la de conductor-repartidor que ejerce por cuenta propia, permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por lumbalgia crónica desde el 15 de diciembre de 2016 hasta el 9 de febrero de 2018, iniciando a continuación actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, finalmente desestimada.

La sintomatología que motivó la prolongada baja médica es consecuencia de dos pequeñas hernias discales en los espacios L4-L5 y L5-S1 (RNM) que provocan compresión de las raíces L4 y S1 derechas y determinan, según el apartado E.A. del propio informe médico de síntesis, dolor lumbar irradiado a MII por la región posterior del muslo y la pierna que aumenta con bipedestación y sedestación mantenida. El bloqueo epidural analgésico realizado en la unidad del dolor no ha logrado mejoría clínica, y ha sido valorado en neurocirugía y traumatología sin indicación de tratamiento quirúrgico.

La escasa limitación funcional apreciada en la exploración o la variación en las referencias dolorosas del actor en uno u otro momento a las que alude la resolución del Juzgado para rechazar las pretensiones ejercitadas, no constituyen circunstancias decisivas para negar trascendencia a una patología de tórpida evolución, refractaria a los tratamientos (rehabilitador, bloqueos epidurales...) y sin más opciones terapéuticas que las medidas de higiene postural señaladas en los informes de los servicios públicos de neurocirugía y rehabilitación obrantes en las actuaciones: evitar coger pesos, adoptar posturas forzadas, mantener sedestación y bipedestación continuada....

La situación descrita no llega al extremo de impedir la generalidad de profesiones u oficios que justifique el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta que con carácter principal se postula, pero resulta evidentemente incompatible con el desempeño de una actividad profesional como la de conductor- repartidor por cuenta propia, sin constancia de trabajadores asalariados, cuyas tareas fundamentales entrañan sobrecarga mecánica continua del raquis que, sobre todo, en el sector lumbar, resulta comprometido de manera especialmente intensa.

En atención a lo expuesto, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Germán frente a la sentencia dictada el 25 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Oviedo, en proceso sustanciado a instancia de aquella contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, para acoger parcialmente la demanda. Declaramos que el demandante está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común y tiene derecho a percibir, desde el día 2 de mayo de 2018, pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 770,80 euros al mes, con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos a las entidades demandadas a cumplir dicha declaración mediante el pago de la pensión.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.