Sentencia Social Nº 2014/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1182/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1182/16- LC Sent. Núm. 2014/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a seis de julio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2014/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elisa , contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil
número 1 de los de Sevilla, Autos nº 1051/2008; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA,
Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Elisa contra MONTAJES Y SANEAMIENTOS, S.L., FOGASA, y MONTAYSA CONSTRUCCIONES, S.L., sobre 'Incidente Concursal', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12-11-2015 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Por la actora se impugna el Auto de fecha 23 de septiembre de 2008, dictado en el expediente número 265/08, seguido en este Juzgado para la extinción colectiva de los contratos de trabajo celebrados por las entidades MONTAJES Y SANEAMIENTOS, S.L. y MONTAYSA CONSTRUCCIONES, S.L.

En concreto la demanda se refiere a la fecha de antigüedad y salario/día que se han tenido en cuenta en el Auto en relación con la trabajadora Doña Elisa , pretendiendo que se reconozca como fecha de antigüedad en la empresa concursada el día 1-7-1981 y no el día 21-1-2008 como consta en la resolución impugnada.

Como se ha dicho, en la vista celebrada el día 9/9/15 se formuló una petición subsidiaria, de modo que se reconociera la antigüedad desde el 2/7/01.

Se oponen los demandados al reconocimiento de la fecha de antigüedad que se pretende, ya que la demandante estuvo trabajando en la entidad MONTAJES Y SANEAMIENTOS, S.L. con distintos contratos y en el tiempo mediante entre ellos estuvo de alta en el régimen de autónomos y trabajando en la empresa CLARO PACK, S.A., trabajando en esta última empresa durante más de un año.



SEGUNDO. De la prueba practicada resulta probado que Dª. Elisa prestó servicios para las concursadas en los siguientes periodos: -Para MONTAYSA CONSTRUCCIONES SL entre el 5/2/91 y el 4/8/95.

-Para MONTAJES Y SANEAMIENTOS SL entre el 2/7/01 y 1/7/02, y entre el 1/8/02 y el 31/7/03, y entre el 1/9/03 y el 31/8/04.

-Para ANDALUZA DE VÁLVULAS SL entre el 1/9/04 y el 31/12/07.

-Para MONTAJES Y SANEAMIENTOS SL entre el 21/1/08 y el 21/4/08.

Tales hechos probados resultan de la documental consistente en informe de vida laboral.

Ciertamente, los testigos que declararon en juicio, Sr. Everardo y Florencio , aseveraron que la actora llevaba trabajando en MONTAYSA desde el año 1981, cuestión que no debieron conocer directamente sino por referencias porque empezaron a trabajar después de esa fecha en la empresa, uno en 1983 y otro en 1986. El sr. Florencio pudo tener conocimiento de los hechos en razón a la vecindad de su domicilio con el de la concursada y por el hecho de que su padre fuera fundador de aquella empresa, pero dicho conocimiento no puede reputarse directo o cercano como para tener un cabal conocimiento de los hechos.

Por lo demás, la documental en que se basa el hecho probado resulta de mayor fiabilidad que la de una testifical, que por los motivos apuntados no ha resultado convincente ni aparece respaldada por otra prueba objetiva.



TERCERO. Pues bien sentados tales hechos probados, ha de recordarse que el Tribunal Supremo ha establecido en estos supuestos que la doctrina unificada en materia de contratación temporal y cómputo de antigüedad, se puede resumir así: 1) si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos con plazo de caducidad para la acción de despido, entonces sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad; 3) en la aplicación de la regla precedente, el control de legalidad se ha de atener exclusivamente al último contrato celebrado cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 4) no obstante lo anterior, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral ( SSTS 20 de febrero , 18 febrero , 19 mayo y 27 de mayo de 1997 , 14 de julio 2006 , 27 febrero 2007 ).

Teniendo en cuenta dicha doctrina y los hechos probados cabe concluir que la demandante ha celebrado varios contratos de trabajo con la entidad concursada, entre los que ha transcurrido un periodo de tiempo superior al establecido por la jurisprudencia antes citada, sin que en consecuencia puedan considerarse como una misma relación contractual y por lo tanto, no puede admitirse la fecha de antigüedad que se reclama, debiendo desestimarse en este punto la demanda.

Tampoco puede admitirse la fecha de antigüedad del 2/7/01, pues consta en el informe de vida laboral que la actora entre el 1/9/04 y el 31/12/07 prestó servicios para la empresa ANDALUZA DE VÁLVULAS SL.



CUARTO.- En lo que se refiere al salario mensual que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización acordada en la resolución que se impugna, se pretende por la demandante que se fije en la cantidad de 33,71 euros diarios.

Esta cifra se obtiene teniendo en cuenta el salario de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007.

A la vista de la fecha de antigüedad que se ha determinado en el fundamento anterior, no pueden admitirse las pretensiones de la parte demandante, pues calcula el salario teniendo en cuenta un periodo de tiempo en el que no estaba vigente contrato de trabajo alguno en el que fuera parte la concursada. Por ello, debe estarse a la base de cálculo establecida en la resolución que se impugna.



QUINTO.- Dadas las dudas de derecho que presenta la cuestión planteada, no se hace expresa condena al pago de las costas procesales.

En atención a lo expuesto y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por las partes demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Articula la recurrente su primer motivo de suplicación, al amparo del apartado a) del art.

191 de la Ley de Procedimiento Laboral , debiéndose entender, art. 193 de la Ley 36/201 , de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS, denunciando la infracción de los arts. 64.8 , y 197.7 y 8 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , art. 97 de la LRJS , art. 97.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral y arts. 209 y 218.1.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que la sentencia carece de su adecuada estructura, al omitir los hechos probados, careciendo al mismo tiempo de motivación, por lo que causa indefensión y como recoge esta Sala reiteradamente, por todas, Sentencia núm. 1611, de 23 de mayo 2013, rec. 2232/2012 y núm. 3259, de 4 de diciembre 2013, rec. 79/2013 que se dictó en un recurso anterior con las mismas partes en el que se anuló la sentencia, el art. 97 de la LRJS , establece que en la misma, 'el Magistrado apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, constituyendo tal declaración un elemento esencial y constitutivo de la resolución de instancia, hasta el punto que su falta o defectuosa consignación determina y comporta su nulidad, siendo este precepto interpretado sistemáticamente por el Tribunal Supremo, SSTS. 6 marzo 1987 , 20 abril y 23 mayo 1988 , entre otras, en el sentido de que el Magistrado 'a quo' está obligado a recoger en la declaración fáctica no sólo cuanto acreditado sirva para que el mismo pueda dictar la sentencia que estime correcta, sino todo aquello preciso para que el Tribunal Superior en caso de recurso, pueda decidir, del modo que considere justo, las pretensiones deducidas, pronunciando la suya concordante o no con la recurrida, siendo consecuencia obligada si aquel Magistrado no cumple con tal exigencia, la anulación de la sentencia que haya dictado, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado art. 97 de la LPL , nulidad que como medida extraordinaria, por razones de economía procesal ligadas al propio interés público del proceso y al principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la CE , con concreción en cuanto a la subsanación de defectos formales en el art. 11, n° 3 de la Ley 6/1985 , de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, solo puede acordarse excepcionalmente, cuando como consecuencia de tales omisiones, resulte prácticamente imposible la correcta decisión de la cuestión controvertida' y en el presente supuesto y en aplicación de tal doctrina, accionando en reclamación por despido la sentencia recurrida debió recoger todos los extremos necesarios y suficientes para que pudiera examinar el Tribunal 'ad quem' adecuadamente todos y cada uno de las cuestiones discutidas en el juicio, estableciendo el art. 191.4.b) LRJS , que en los autos y sentencias que se dicten por los Juzgados de lo Mercantil en el proceso concursal en cuestiones de carácter laboral, se deberán consignar expresamente y por separado, los hechos que se estimen probados, lo que al contrario de lo antes sucedido, no acaece en este caso, en el que aunque se prescinde de una adecuada estructura, se plasma como hecho probado que la actora entre el 5 de febrero 1991 a 4 de agosto 1995, prestó servicios para MONTAYSA CONTRUCCIONES, S.L. y desde 2 de julio 2001 a 31 de agosto 2004, sin prácticamente interrupciones, para MONTAJES Y SANEAMIENTOS, S.L., prestando servicios para ANDALUZA DE VALVULAS, S.L., desde 1 de septiembre 2004 a 31 de diciembre 2007, volviendo a prestar servicios para MONTAJES Y SANEAMIENTOS, S.L., desde 21 de enero a 21 de abril 2008, indicando de donde resultan probados tales hechos, debiendo indicar finalmente que la motivación no tiene que ser de una determinada extensión o más prolijo en sus datos, cuando, con toda claridad indica los motivos de la desestimación de la demanda, tanto respecto a la unidad del vínculo, como al salario fijado, respecto a la indemnización a percibir.



SEGUNDO.- Articula la recurrente dos motivos más, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 191 LPL , debiendo eser entendida la referencia a los mismos apartados del art. 193 LRJS , pretendiendo incluir en el hecho primero que su antigüedad en la empresa era de 5 de febrero 1991 y su salario de 1.062,24 euros mensuales, citando documental, motivo que debe ser rechazado, al no contener los requisitos que reitera esta Sala, Sentencia núm. 295, de 25 de enero 2008 y núm. 1137, de 11 de mayo 2016, rec. 1465/2015 , entre otras muchas, recogiendo doctrina del Tribunal Supremo, por todas, STS, Sala de lo Social, de 12 julio 2004, Recurso de Casación núm. 166/2003 , jurisprudencia que se mantiene, STS. Sala 4ª, de 2 de julio 2014, rec.

241/2013 , como necesarios para alcanzar la revisión: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y el motivo que se articula, no cumple con tales criterios señalados, dado que documental hace referencia a períodos anteriores trabajados, sin que, como se razonará, por ello, tenga trascendencia.

Mantiene en su último motivo que la sentencia infringe la jurisprudencia que cita, sobre unidad esencial del vínculo laboral, lo que tampoco se acepta, al declarar esta Sala, reiteradamente, SS. núm. 2217, de 29 de junio 2007 , núm. 1436, de 25 abril 2008 , núm. 1154, de 11 de marzo 2009, rec. 2201/2008 , 2801, de 20 de junio 2012, rec. 3275/2011 , núm. 2014, de 4 de noviembre 2015, rec. 30766/2014 y núm. 2840, de 18 de noviembre 2015, rec. 93/2015 , entre otras, que 'lo suscitado por el recurrente ha sido resuelto en unificación de doctrina y así, la STS, Sala de lo Social, de 16 abril 1999, Recurso núm. 2779/1998 , nos recuerda que terminado el último de los contratos, juegue, a la hora de calcular la indemnización por despido improcedente, todo el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1.a) del ET , con inclusión del que se prestó al amparo de precedentes contratos temporales, incluso de los que cabe en principio predicar la regularidad. Así, la Sentencia de 20 de febrero de 1997, recurso 2580/1996 , no confiere virtualidad excluyente a la celebración de un primer contrato temporal para fomento del empleo en 5 de abril de 1990, si con sucesivas prórrogas se sobrepasa el máximo de tres años entonces permitido por el Real Decreto 1989/1994, de 17 de octubre, artículo 5 ; por lo que son de computar todos los servicios prestados. También, la Sentencia de 13 de octubre de 1998, recurso 353/1998 , donde se contempla un supuesto en que la «declaración de improcedencia del cese del actor se fundamenta, no en posibles irregularidades del nombramiento de interinidad efectuado en fecha 21 de noviembre de 1983 y que finalizó el 21 de mayo de 1991, sino en que la situación de interinidad iniciada en base a ulterior nombramiento efectuado el 22 de mayo de 1991 no debería haber finalizado con respecto al demandante...»; ello da lugar a que igualmente se concluya que la relación laboral ha sido única y a que la indemnización por despido se calcule sobre servicios prestados desde 1983. La Sentencia de 16 de marzo de 1999, recurso 2594/1998 , admite la corrección de una cuenta parecida, que ahora retiene los servicios prestados durante el primer contrato temporal para fomento del empleo, liquidado y finiquitado al final del plazo convenido, y un segundo contrato para obra o servicio determinado, que se convierte en contrato por tiempo indefinido, mediante novación acogida al Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo, hoy Ley 63/1997, de 28 de diciembre; a propósito de la indemnización por improcedencia del despido acordado por la empresa, con base en una supuesta disminución en el rendimiento, observase que «el tiempo de servicio a que se refiere el art. 56.1 del ET , debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma. Finalmente, la STS Sala 4ª, de 14 julio 2006 , resume la doctrina unificada así: 1) si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad; 3) en aplicación de la regla precedente, el control de legalidad se ha de atener exclusivamente al último contrato celebrado cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 4) no obstante lo anterior, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, sin perjuicio de indicar que también, se excluyen de los periodos de cómputo, plazos de tiempo rodeados de circunstancias excepcionales, pues no puede deducirse tal presunción de unidad de propósito en la contratación, cuando aunque existieron más de 20 contratos en el periodo de seis años, en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, percibiendo además, prestaciones por desempleo, pues mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador', STS. 12 de julio 2010, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 76/2010 y que 'al plantearse la cuestión de la interrupción en la prestación de servicios cuando la concatenación de contratos no fuera inmediata, la jurisprudencia de esta Sala optó asimismo por sostener que los intervalos temporales, pueden no ser significativos en orden a romper la continuidad de la relación, STS, Sala 4ª, de 3 de abril 2012, rec. 956/2011 ', lo que no ha sucedido en este caso, dado que según explicita el relato de la sentencia, en este caso, entre el 5 de febrero 1991 a 4 de agosto 1995, prestó servicios para MONTAYSA CONTRUCCIONES, S.L. y desde 2 de julio 2001 a 31 de agosto 2004, sin prácticamente interrupciones, para MONTAJES Y SANEAMIENTOS, S.L., prestando servicios para ANDALUZA DE VALVULAS, S.L., desde 1 de septiembre 2004 a 31 de diciembre 2007, volviendo a prestar servicios para MONTAJES Y SANEAMIENTOS, S.L., desde 21 de enero a 21 de abril 2008, sin que se acredite que ANDALUZA DE VALVULAS, S.L., mantuviera una relación con las restantes que permitiera entender la existencia de unidad de empresas, sobre lo que nada argumenta la recurrente, ya que omite toda referencia a ello, ni tampoco se acredite el salario que mantiene, en referencia al que percibía en el año 2004, cuando la última prestación para MONTAJES Y SANEAMIENTOS, S.L., data del año 2008, año en el que trabajó nuevamente para ella, procediendo por ello la desestimación de estos motivos examinados y del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DÑA.

Elisa , contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1, de Sevilla, de fecha 12 de noviembre 2015 , debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a quien recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a,