Sentencia SOCIAL Nº 2014/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1831/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1831/2018
NIG PV 48.04.4-17/010932
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0010932
SENTENCIA Nº: 2014/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dieciseis de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Mercedes , contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social nº 9 de los de Bilbao , de fecha 12 de Junio de 2018 , dictada en proceso que versa sobre
materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA ó
INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL) (IAC) , y entablado por la - ahora también recurrente -, DOÑA
Mercedes , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'Doña Mercedes , nacida el NUM000 /1962, con DNI NUM001 , ha venido teniendo como profesión habitual la de charcutera, realizando las funciones propias de la misma.

2º.-) Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones, la actora fue examinada por facultativa del EVI que emitió informe de valoración médica y, previa propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria el 15/09/17 por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3º.-) Frente a dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 3/11/17 que fue resuelta el 14/11/17, desestimándose la misma al considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente.

4º.-) Examinada por la médico inspectora el 12/09/17, la actora presenta el siguiente cuadro residual que se tiene por acreditado: 'Afectación actual Solicita Incapacidad Permanente.

Diagnóstico: artritis reumatoide seropositiva. Poliartritis en manos, pies y rodillas. Omalgia derecha por tendinopatía y rotura del supraespinoso + tendinopatía del tendón largo del biceps. Bursitis subdeltoidea y tendinopatía discreta del subescapular e infraespinoso (RMN).

Exploración: Marcha autónoma no claudicante. Posible puntas, talones y cuclillas.

Arcos completos de movilidad en columna cervical y hombros, refiriendo dolor en los últimos grados en todos los arcos de hombro derecho.

Movilidad de muñeca y manos sin limitaciones.

Sin limitaciones de movilidad en columna dorsolumbar. DDS: 10 cm.

Arcos completos de movilidad en ambas rodillas. Caderas libres.

BM general 5/5. Fuerza y sensibilidad conservadas. Ausencia de signos inflamatorios.

Conclusiones Deficiencias más significativas Artritis reumatoide seropositiva con afectación de manos, rodillas y pies. Patología del manguito rotador hombro derecho.

Tratamiento efectuado, Centro asistencia al enfermo Omeprazol; Novorapid; tresiva; Osvical; AAS; Atorvastatina; Prednisona; Naproxenoa; paracetamol y Tocilizumab.

Limitaciones orgánicas y funcionales Referencia de dolor en los últimos grados de movilidad de hombro derecho, en todos los arcos.

Conclusiones Grado funcional 1.' 5º.-) La base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas asciende a 602,29 euros con efectos desde el 14/09/17, debiendo optar la beneficiaria por la prestación más favorable, al constar la actora desde como perceptora de prestación o, en su caso, subsidio por desempleo.

6º.-) Se tiene por reproducido el expediente administrativo'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que desestimando la demanda interpuesta por Mercedes contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a dichos demandados de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución administrativa'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DOÑA Mercedes , que fue impugnado por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 25 de Septiembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 28 de Septiembre, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 16 de Octubre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que Dña. Mercedes dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le ha denegado todo grado de incapacidad permanente, desestimando la pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión de charcutera.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. Mercedes , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla ' que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986¿A. 7.587 -; de 23 de Febrero de 1.990 ¿A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 ¿A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado de la trabajadora demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias: artritis reumatoide seropositiva; poliartritis en manos, pies y rodillas; omalgia derecha por tendinopatía y rotura del supraespinoso + tendinopatía del tendón largo del biceps; bursitis subdeltoidea y tendinopatía discreta del subescapular e infraespinoso (RMN); marcha autónoma no claudicante; posible puntas, talones y cuclillas; arcos completos de movilidad en columna cervical y hombros, refiriendo dolor en los últimos grados en todos los arcos de hombro derecho; movilidad de muñeca y manos sin limitaciones; sin limitaciones de movilidad en columna dorsolumbar; arcos completos de movilidad en ambas rodillas; BM general 5/5; fuerza y sensibilidad conservadas; sin signos inflamatorios; grado funcional 1.

Es claro, en opinión de la Sala, que dicho estado no le impide realizar actividades laborales por cuenta ajena que no exijan una particular actividad física que requiera elevación y carga de los brazos por encima del plano cefálico o una actividad de alto compromiso con posturas forzadas, cargas de pesos importantes¿ En efecto, las dolencias y menoscabos que presenta, con un balance muscular completo, plena funcionalidad de todas las articulaciones salvo una leve limitación de movilidad del hombro derecho y fuerza y sensibilidad conservadas, revelan tal capacidad.

En consecuencia, no se aprecia que para un buen número de trabajos que no requieran esos importantes compromisos físicos, la actora vea limitada su capacidad, por lo que su recurso ha de ser desestimado en este motivo en el que reitera la pretensión principal de su demanda

TERCERO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna también la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 137-4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor legal de la situación de Incapacidad Permanente Total, como aquélla ' que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364, entre otras muchas ), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, el incombatido relato de Hechos Probados ha dejado acreditado el estado del trabajador demandante, resultando que básicamente padece las secuelas antedichas.

Puesta en relación dicha situación con su trabajo habitual, hemos de concluir que el demandante conserva capacidad para su desempeño. En efecto, las tareas del trabajador consisten en las propias de la profesión de charcutera, que desempeña por cuenta ajena y que consiste esencialmente, como la instancia expresa, en dispensar género a la clientela, lo que ordinariamente incluye la realización de tareas de despiece, preparación y elaboración de productos cárnicos, así como la distribución de los ya preparados en los espacios destinados a ello en el establecimiento, actividades que se desarrollan en bipedestación, con el concurso principal de las extremidades superiores, con cierta habilidad manual y sin requerir singular exigencia física ni adopción de posturas forzadas.

Por otra parte, como ya hemos dicho, las secuelas que padece la demandante son las indicadas, siendo así que las dolencias y menoscabos no le impiden la realización de las tareas y actividades indicadas, pues mantiene fuerza y funcionalidad de todas las articulaciones, salvo limitación en últimos grados de los movimientos del hombro derecho y sin que su profesión le exija requerimientos de esta articulación, al menos de manera general.

En definitiva, la demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación de este motivo del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Mercedes , frente a la Sentencia de 12 de Junio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao , en autos nº 1075/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1831-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1831-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.