Sentencia SOCIAL Nº 2014/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1688/2021 de 14 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1688/2021

NIG PV 20.05.4-18/002791

NIG CGPJ20069.34.4-2018/0002791

SENTENCIA N.º: 2014/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de diciembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y UTE LARRIALDIAK EULEN RTSU ESUSKADI 2014 contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Donostia / San Sebastián de fecha 22 de diciembre de 2020, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Debora frente a AMBUIBERICA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LARRIALDIAK ANBULANTZIAK S.L., EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A. y UTE LARRIALDIAK EULEN RTSU ESUSKADI 2014.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que Dª. Debora, nacida el día NUM000 de 1986, ha venido trabajando como técnico de emergencias sanitarias, por orden y cuenta de la empresa AMBUIBERICA S.L. habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. Que la trabajadora con anterioridad a ser subrogada por la empresa AMBUIBERICA S.L. el día 27 de marzo de 2017, prestó servicios para UTE LARRIALDIAK EULEN RTSU EUSKADI 2014, integrada por LARRIALDIAK AMBULANTZIAK S.L. y EULEN SERVICIOS SCIOSANITARIOS S.A.

TERCERO. Que UTE LARRIALDIAK EULEN RTSU EUSKADI 2014, integrada por LARRIALDIAK AMBULANTZIAK S.L. y EULEN SERVICIOS SCIOSANITARIOS S.A. fue la empresa adjudicataria desde el día 1 de septiembre de 2015 del servicio de transporte y asistencia ofertado por el Departamento de Salud del Gobierno Vasco. Que hasta dicha fecha el servicio venía siendo prestado CRUZ ROJA ESPAÑOLA.

CUARTO. Que UTE LARRIALDIAK EULEN RTSU EUSKADI 2014, aplicó a los trabajadores subrogados las mismas condiciones laborales que tenían cuando prestaban servicios para Cruz Roja, condiciones que dimanaban de la contractualización de lo dispuesto en el I Convenio Colectivo de Cruz Roja que perdió vigencia el día 31 de diciembre de 2014.

QUINTO. Que tras la interposición de demanda de conflicto colectivo por los sindicatos CCOO, ELA y UGT, la Sala de lo Social del TSJPV dictó sentencia el día 20 de septiembre de 2016, mediante la cual estimaba la demanda de conflicto colectivo interpuesta contra la UTE codemandada, declarando aplicable el Convenio Colectivo de transporte sanitario de enfermos y accidentados en ambulancia de Gipuzkoa en los centros de trabajo de Gipuzkoa de las empresas demandadas.

Que interpuesto por UTE LARRIALDIAK EULEN RTSU EUSKADI 2014, recurso de casación, el TS dictó sentencia el día 1 de febrero de 2018, recurso 35/2017, confirmando la resolución recurrida y dictada por el TSJPV.

SEXTO. Que tras interponer la Sra. Debora demanda contra UTE LARRIALDIAK EULEN RTSU EUSKADI 2014, en reclamación de diferencias salariales y del complemento del periodo de IT causado, derivadas de la incorrecta aplicación de convenio colectivo, las partes alcanzaron el día 22 de marzo de 2019 un acuerdo, avenencia aprobada por decreto judicial, en virtud del cual las codemandadas reconocían adeudar de manera solidaria las sumas reclamadas por la actora en concepto de diferencias salariales y complemento de IT desde el día 9 de julio de 2016 hasta el día 10 de marzo de 2017, considerando que la retribución del mes anterior a la baja, junio de 2016, era de 2.486,96 euros.

SEPTIMO. Que la Inspección de trabajo levantó Acta de liquidación de cuotas contra UTE LARRIALDIAK EULEN RTSU EUSKADI 2014, el día 11 de diciembre de 2018, y consultadas la bases de cotización declaradas por la empresa durante el periodo comprendido entre el día 1 de septiembre de 2015 y el día 26 de marzo de 2017, la inspección de trabajo constataba que eran inferiores al salario de la trabajadora que reconocía la empresa en sede judicial, procediendo por ello a extender el acta de liquidación por diferencias de cotización durante dicho periodo.

OCTAVO. Que UTE LARRIALDIAK EULEN RTSU EUSKADI 2014, procedió al abono de las sumas reflejadas en el referido Acta de liquidación de cuotas el día 22 de septiembre de 2020.

NOVENO. Que el cuadro clínico residual que presenta la parte actora en la actualidad el actor es el siguiente: HERNIA DISCAL L4-L5 INTERVENIDA EN DOS OCASIONES. LUMBOCIATALGIA IZQUIERDA. RADICULOPATIA L5 IZQUIERDA. RIGIDEZ LUMBAR

DECIMO. Que en la actualidad las limitaciones funcionales y orgánicas más importantes que restan a la actora derivadas del cuadro clínico residual declarado probado, son las siguientes: DOLOR LUMBAR CRÓNICO DE AÑOS DE EVOLUCIÓN EN RELACIÓN CON HERNIA DISCAL DIAGNOSTICADA. DOLOR QUE SE AGRAVA CON LA MOVILIZACIÓN DE COLUMNA INCLUSO A REQUERIMIENTOS LIVIANOS, Y QUE LE OBLIGA A REALIZAR CAMBIOS POSTURALES ANTIÁLGICOS DE MANERA CONTINUADA. PRESENTA IRRADIACIÓN A LA EXTREMIDAD INFERIOR IZQUIERDA, QUE LE PROVOCA DOLOR Y ALTERACIONES NEUROSENSITIVAS. PRESENTA FALTA DE FUERZA E INESTABILIDAD EN EXTREMIDADES INFERIORES A LA DEAMBULACIÓN, PRECISANDO POR ELLO DE DOS MULETAS PARA DESPLAZARSE. SUFRE TAMBIÉN DOLOR A NIVEL DE COLUMNA CERVICAL. EN TRATAMIENTO POR LA UNIDAD DEL DOLOR MEDIANTE ANALGESIA DE TERCER ESCALÓN, MEDIANTE PARCHES DE MORFINA.

UNDECIMO. Que mediante resolución dictada por el INSS el día 21 de junio de 2018, se reconocía a la Sra. Debora afecta de una incapacidad permanente total con derecho al percibo de una prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 1.669,37 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 19 de junio de 2018, más revalorizaciones legales correspondientes. Que interpuesta por la parte actora reclamación administrativa previa contra dicha resolución, la misma fue expresamente desestimada por la entidad gestora el día 2 de agosto de 2018.

DUODECIMO. Que la base reguladora de la prestación asciende a la suma de 1931,75 euros, y la fecha de efectos el día 19 de junio de 2018. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la DEMANDA interpuesta por Dª. Debora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, contra UTE LARRIALDIAK EULEN RTSU EUSKADI 2014, integrada por LARRIALDIAK AMBULANTZIAK S.L. y EULEN SERVICIOS SCIOSANITARIOS S.A., y AMBUIBERICA S.L. y DECLARAR, que la demandante se encuentra afecta de una situación de Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad común, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, con DERECHO al percibo de una prestación económica consistente en el 100% de la base reguladora de 1.931,75 euros, catorce veces al año, y con efectos desde el día 19 de junio de 2018, CONDENANDO al INSS a que le abone dicha prestación mensual sobre parte de la base reguladora referida, y en concreto sobre la cuantía de 1.669,37 euros, y a la empresa UTE LARRIALDIAK EULEN RTSU EUSKADI 2014, integrada por LARRIALDIAK AMBULANTZIAK S.L. y EULEN SERVICIOS SCIOSANITARIOS S.A. respecto de la suma de 262,38 euros, sin perjuicio de la obligación de anticipo del INSS del total de la prestación, y el derecho a la posterior reclamación de dicha suma a la referida empresa codemandada, ABSOLVIENDO al resto de entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interpone recurso el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, de fecha 22 de noviembre de 2.020, que estima la demanda de IP absoluta derivada de enfermedad común. La actora tiene reconocida la IP total para la profesión de técnico de emergencias sanitarias.

La actora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones obran en autos.

Las empresas condenadas, LARRIALDIAK AMBULANTIAK S.L. y EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., (UTE LARRIALDIAK EULEN RTSU EUSKADI 2014), también recurren la sentencia.

El INSS y AMBUIBERICA S.L. han impugnado el recurso de LARRIALDIAK AMBULANTIAK S.L. y EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de la entidad gestora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende modificar el hecho probado noveno ,para que haga constar el cuadro residual de la trabajadora, conforme a una RMN de septiembre de 2019.

Debemos rechazar esta alteración fáctica. El juzgador a quo, en el libre ejercicio de la valoración de la prueba que a él le compete, - artículo 97.2 LRJS-, ha fijado el cuadro residual de la trabajadora, con base en múltiples informes médicos, incluido el informe pericial, y esta decisión no puede tildarse de errónea ni de arbitraria, por lo que debe respetarse en esta suplicación.

No es posible alterar el relato fáctico a partir de otros informes y pruebas médicas distintas de los asumidos de manera razonada por el juzgador de instancia.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

2º.- Solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado décimo, para hacer constar las l imitaciones funcionales que padece la trabajadora, (marcha posible pero dolorosa, no déficits sensitivos...).

Rechazamos esta alteración fáctica por los mismos motivos que hemos expuesto en el apartado anterior.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo de censura jurídica del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la entidad recurrente infracción de los artículos 193 y 194.1 c) TRLGSS, por considerar que la actora no presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapacitan absolutamente para toda profesión u oficio, sino tan solo para su profesión habitual.

La actora en su escrito de impugnación se opone a esta pretensión defendiendo que no conserva aptitud laboral ni siquiera para profesiones sedentarias.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión del INSS recurrente debe ser desestimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 194 c) y DT 26ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa la trabajadora sufre el cuadro clínico descrito en el HP noveno. Se trata de una hernia discal L4-L5, intervenida en dos ocasiones,, lumbociatalgia izquierda, radiculopatía L5 izquierda y rigidez lumbar.

Estas dolencias le generan una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, impedirle el normal desempeño cualquier profesión u oficio, tal y como ha lo razonado por la sentencia de instancia.

La trabajadora sufre dolor crónico de años de evolución, dolor que se agrava con la movilización de la columna, incluso a requerimientos livianos, por lo que precisa cambios posturales antiálgicos continuados; presenta irradiación en la extremidad inferior izquierda y alteraciones sensitivas, falta de fuerza en extremidades inferiores; necesita el uso de dos muletas para caminar, y padece dolor a nivel de columna cervical; y está en tratamiento mediante analgesia de tercer escalón, (parches de morfina).

Nos hallamos ante un cuadro en conjunto, que, por su intensidad, anula la capacidad laboral de la trabajadora. La actora tiene muy mermada su deambulación y presenta un cuadro severo de dolores crónicos incompatibles con una ocupación laboral en términos normales de rendimiento y profesionalidad.

Como asevera la jurisprudencia del TS en esta materia:

'La valoración de la teórica capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 EDJ 1989/8272 ); sin que, por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 , 21-2-1981 o 22-9-1989 EDJ 1989/8272 ). Además, el trabajo o actividad se han de poder realizar tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 EDJ 1989/1559 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 EDJ 1990/2568 ) y, consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 EDJ 1989/1664 o de 23-2-1990 EDJ 1990/2016 ). Junto a lo anterior, el desempeño de la teórica actividad no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 , 5-11-1993 , 22-2-1994 , 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26-5-1996 ). Si la capacidad laboral residual del sujeto no es suficiente a los efectos anteriores cabe el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta'.

En nuestro caso está perfectamente acreditada la necesidad de emplear dos muletas para caminar, lo que merma de forma considerable su aptitud para el trabajo. Si a ello le unimos el dolor intenso que padece, (a nivel lumbar y cervical), que no se controla a pesar de las intervenciones quirúrgicas y que precisa parches de morfina, debemos colegir que la trabajadora no está en condiciones de permanecer en el mercado de trabajo.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso del INSS y confirmar el grado de IP absoluta reconocido en la sentencia recurrida; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

QUINTO.- RECURSO DE LAS EMPRESAS.

En el primer motivo de censura jurídica del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por las empresas recurrentes la infracción de los artículos 167 y 168, en relación con los artículos 127 y 127, todos ellos del TRLGSS, y la jurisprudencia del TS; alegando que la infracotización acontecida tiene una causa imprevista o sobrevenida, que es la sentencia dictada por el TS en el conflicto colectivo, (que ratifica la de este TSJ), la cual conlleva un incremento salarial y de costes sociales; que no hay una conducta morosa ni maliciosa por su parte; que el salario aplicable era indeterminado y litigioso; que ellas han satisfecho los recargos correspondientes; que la moderación en la responsabilidad empresarial en supuestos de falta de cotización viene siendo admitida por los Tribunales; y que el error se fue debido a que el marco regulador era el que se aplicaba a los trabajadores en cuyo contratos ella se subrogó.

En el segundo motivo de censura jurídica del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por las empresas recurrentes la infracción de los artículos 167 y 168, en relación con los artículos 44 ET y 168 del TRLGSS; alegando que, para el caso de que no prospere el motivo anterior, la responsabilidad debe alcanzar a la codemandada AMBUIBERICA, dado que esta empresa ha efectuado las mismas cotizaciones que ellas venían haciendo; y que la IP total se ha reconocido cuando ya había finalizado la relación laboral con ellas.

AMBUIBERICA S.L. ha impugnado el recurso alegando que fue la parte recurrente la que incurrió en infracotización, y no ella, que aplicó el convenio correcto y cotizó adecuadamente.

SEXTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Se trata de la cuestión que ya hemos resuelto en el recurso 1135/21, respeto a estas mismas empresas y esta trabajadora, por lo que reproducimos a continuación los mismos argumentos:

'A.- Soporte fáctico y pronunciamiento de la sentencia recurrida.

La demandante ha prestado servicios para la UTE codemandada desde el uno de septiembre de 2015, pasando subrogada a la empresa AMBUIBERICA S.L. con fecha 10 de marzo de 2017, como conductora RSTU y antigüedad de 1 de febrero de 2013.

La actora inició un proceso de IT el 10 de julio de 2016 por contingencias comunes hasta el 19 de junio de 2018, fecha en que se le reconoció la IP total .

La empresa venía aplicando el convenio colectivo de Cruz Roja Española de Guipúzcoa 2011-2012. Esta Sala, por sentencia de 20 de septiembre de 2016, recurso 27/2016, estimó demanda de conflicto colectivo planteado por ELA, CCOO, y UGT, y declaró aplicable el convenio colectivo de transporte sanitario de enfermos accidentados en ambulancias de Guipúzcoa 2008-2013.

La sentencia estima la demanda y declara responsable a FREMAP del abono de las diferencias en las prestaciones de IT, dado que el error en la aplicación del convenio colectivo no conlleva responsabilidad empresarial en materia de prestaciones, puesto que no existió ocultamiento ni voluntad de incumplimiento, sino que la empresa continuó aplicando el convenio anterior a la subrogación, hasta el dictado de la sentencia de esta Sala que declaró la obligatoriedad del convenio de transporte sanitario de enfermos accidentados, asunto discutido y discutible.

B.- Normativa en liza.

Artículo 45 TRLGSS. Responsabilidad en orden a las prestaciones.

1. Las entidades gestoras de la Seguridad Social serán responsables de las prestaciones cuya gestión les esté atribuida, siempre que se hayan cumplido los requisitos generales y particulares exigidos para causar derecho a las mismas en las normas establecidas en esta ley y en las específicas que sean aplicables a los distintos regímenes especiales.

2. Para la imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones contributivas, a entidades o personas distintas de las determinadas en el apartado anterior, se estará a lo dispuesto en la presente ley, en sus disposiciones de desarrollo y aplicación o en las normas reguladoras de los regímenes especiales.

Artículo 167 TRLGSS Responsabilidad en orden a las prestaciones.

1. Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 165, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.

2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

Art. 92. Ley 193/1963 de bases de la seguridad social. Requisitos del derecho a las prestaciones.

5. La cotización efectuada con arreglo a una base inferior a la que corresponda al trabajador surtirá efectos por la cuantía efectivamente ingresada, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial que corresponda de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94.

6. Reglamentariamente se determinará lo necesario para el desarrollo y aplicación de este artículo.

Art. 94. Ley 193/1963 Imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones.

1. Cuando se haya causado derecho a una prestación a favor de un trabajador por haberse cumplido, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley, las obligaciones de afiliación o alta y de cotización, así como los requisitos particulares exigidos para cada una de ellas, la responsabilidad correspondiente se imputará a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social o, en su caso, a las Mutuas Patronales o empresarios que colaboren en la gestión.

2. El empresario, respecto a los trabajadores a su servicio incluidos en el campo de aplicación de este Régimen General, será responsable de las prestaciones previstas en el mismo:

a) Por falta de afiliación o alta, sin que le exonere de responsabilidad el alta presunta de pleno derecho del número 3 del artículo anterior.

b) Por falta de ingreso de las cotizaciones, a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago; en consecuencia las cotizaciones efectuadas fuera de plazo, a que se refiere el apartado b) de la norma primera del número 3 del artículo 92, no exonerarán de responsabilidad al empresario, salvo los casos de concesión de aplazamiento o fraccionamiento de pago u otros supuestos que se determinen reglamentariamente, con exclusión expresa de la responsabilidad del empresario establecida en este artículo.

c) En el supuesto del número 5 del artículo 92, por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponda asumir a la Seguridad Social, por las cuotas efectivamente ingresadas. En materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se equipararán al supuesto del número 5 del artículo 92 la ocultación o falseamiento deliberados en la declaración de las circunstancias que hayan motivado un ingreso de cuotas o primas inferiores al procedente.

3. La responsabilidad del empresario regulada en este artículo será compatible con las demás de carácter administrativo o de otro orden que puedan originarse por el incumplimiento de sus obligaciones.

4. En los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cuando el empresario o empresarios responsables y, en los supuestos del artículo 97, las personas obligadas a responder con ellos, o, en su caso, la Mutua Patronal que hubiere asumido el riesgo, resultaren insolventes, el trabajador y sus derechohabientes podrán hacer efectivos sus derechos a las prestaciones de todo orden derivadas de incapacidad laboral transitoria, invalidez permanente o muerte, con cargo al oportuno Fondo de Garantía. Este Fondo se resarcirá del responsable por el procedimiento ejecutivo que se regulará en las disposiciones de aplicación y desarrollo de la presente Ley.

5. La norma del número anterior será aplicable a las prestaciones causadas en caso de invalidez permanente derivadas de accidente no laboral.

6. El Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y previa la dotación de los recursos financieros precisos, podrá extender la responsabilidad subsidiaria, a que se refieren los dos números anteriores, o el anticipo, en el pago de las prestaciones reconocidas, que se regula en el artículo siguiente, a la cobertura de alguna o algunas de las restantes contingencias reguladas en el presente Título.

Art. 95. Ley 193/63 Alcance de la responsabilidad empresarial y anticipo de prestaciones.

4. En el supuesto a que se refiere el apartado b) del número 2 del artículo anterior, podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores ; en tal caso, la Entidad Gestora asumirá, en la medida en que el empresario quede exonerado, la responsabilidad resultante.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia.

STS 26 de mayo de 2021, recurso 35/19:

3. Doctrina de la Sala en materia de responsabilidad por infracotización

.La Sala, en materia de responsabilidad empresarial en el pago de las prestación, cuando la empresa ha incurrido en conductas que revelan su separación del cumplimiento de sus obligaciones para con el sistema de Seguridad Social, respecto de sus trabajadores, viene fijando de forma reitera, en tanto que seguimos bajo la falta de normas de desarrollo del art. 126 de la LGSS 1994 , vigente a la fecha del hecho causante (actual art. 45 de la LGSS 2015), una doctrina que viene a distinguir entre los supuestos de falta de ingreso de las cotizaciones de los supuestos de infracotización, que se presentan cuando lo abonado por el empleador por cotización es inferior a la que correspondía realizar, diferencias de supuestos que repercuten en la aplicación de moderación o no del alcance de la responsabilidad empresarial. Así lo recuerdan las STS de 19 de marzo de 2013, rcud 2334/2012 , 26 de noviembre de 2012, rcud 3641/2011 , y 7 de febrero de 2012, rcud 2132/2011 , entre otras.

STS 19 de marzo de 2013, recurso 2334/2012:

2.- En este sentido, muy sucintamente expuesta nuestra doctrina sienta -entre otros muchos- los siguientes criterios: a) En tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts. 94 y siguientes de la LASS/1966 ( SSTS 06/04/82 -recurso por infracción de Ley- Ar. 2253; ... 03/04/07 -rcud 920/06-; y 16/12/09 -rcud 4356/08-); b) Tratándose de contingencias comunes y conforme a tales previsiones reglamentarias, interpretadas armónicamente con el impreciso art. 126.1 LGSS y a la luz del mandato contenido en el art. 41 CE , la doctrina unificada ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( SSTS SG 01/02/00 -rcud 694/99 -; ... 10/03/09 -rcud 4016/07 -; y 07/07/09 -rcud 2612/08 -); c) en aplicación de ello, se impone distinguir entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia- bien pueden calificarse como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso -que no en el segundo- el empresario ha de quedar exonerado de responsabilidad, y para no vulnerar el principio constitucional «non bis in idem» la responsabilidad empresarial -en el segundo supuesto referido- tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [art. 94.3 LASS] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS SG 08/05/97 -rcud 3824/96 -; ... 01/06/06 -rcud 5458/04 -; y 03/04/07 -rcud 920/06 -); d) contrariamente, salvo supuestos excepcionales no cabe moderar la responsabilidad en los casos de infracotización empresarial, habida cuenta de la posible moderación de la responsabilidad de que trata el art. 126 LGSS /94 se limita en el art. 95.4 LASS a la falta de ingreso de las cotizaciones (así, SSTS 04/10/06 -rcud 1798/05 -; 09/04/07 - rcud 143/06 -; y 08/03/11 -rcud 1075/10 -); y e) la responsabilidad empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante, y no de la posterior, de forma que sólo cabe tener en cuenta los defectos cotizatorios existentes a la fecha de surgimiento de la contingencia asegurada (en tal sentido, SSTS 22/02/01 -rcud 3033/00 -; 24/03/01 -rcud 794/00 -; 26/06/02 -rcud 2661/01 -; y 20/01/03 -rcud 4490

STS 8 de marzo de 2011, recurso 1075/2010:

El recurso formulado ha de ser estimado, siguiendo la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia de contraste, sentencia de 4 de octubre de 2006, recurso 1798/05 , que debe ser respetada por razones de seguridad jurídica y por no apreciarse razón alguna que aconseje un cambio jurisprudencial. La citada sentencia establece: 'La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda ( infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c , que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16 de junio de 2005, recurso nº 3332/03 ). Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca sólamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas.' .

D.- Aplicación al caso concreto.

A la vista de la particularidad del caso que examinamos, consideramos la sentencia recurrida ajustada a derecho. No cabe, a nuestro juicio, hacer responsables a las empresas codemandadas de las prestaciones de seguridad por contingencia comúnque reclama la actora, de las que debe únicamente responder FREMAP, en calidad de entidad aseguradora de dicho riesgo.

Es cierto que nuestro TS tiene dicho que, salvo supuestos excepcionales,no cabe moderar la responsabilidad en los casos de infracotización empresarial, dado que la posible moderación de la responsabilidad de que trata el art. 126 LGSS /94 se limita en el art. 95.4 LASS a la falta de ingreso de las cotizaciones. La explicación la aporta el propio TS, diciendo que 'tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca sólamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas.'Siendo esto así, consideramos que nos hallamos ante uno de los supuesto excepcionales en los que debe admitirse la exoneración de responsabilidad, incluso tratándose de un supuesto de infracotización, (casos excepcionales a los que el propio TS deja la puerta abierta a la moderación). Desglosamos a continuación nuestros razonamientos:

1º.- La base de toda la construcción jurisprudencial en esta materia parte de examinar la 'voluntad empresarial de cumplir con la obligación de cotización'. En el caso de que no exista una voluntad rupturista o incumplidora, a la vista del carácter puntual de la ausencia de cotización, procede la exoneración de responsabilidad. Así lo manifiesta nuestra jurisprudencia con claridad en la STS de 19 de marzo de 2013. La recta razón nos lleva a considerar que procede igualmente la exoneración de responsabilidad en los supuestos de ausencia de voluntad empresarial en la infracotización. No es posible hacer de peor condición al empresario que involuntariamente 'infracotiza' que al que involuntariamente no cotiza en absoluto. No cabe hablar de 'moderación' judicial de la responsabilidad en caso de infracotización, puesto que la moderación ya viene contemplada en la propia norma, (artículo 94.2 c de la LSS de 1966), limitándola a la diferencia por la parte infracotizada; empero, sí que cabe habla de total 'exoneración' de responsabilidad, cuando la infracotización es de todo punto ajena a una voluntad empresarial incumplidora.

En nuestro caso, las empresas demandadas han aplicado el convenio que venía aplicando la empresa saliente, y han cotizado con arreglo al mismo, hasta que por sentencia de esta Sala se determinó que es otro el convenio de aplicación. En esta tesitura no puede hablarse de una voluntad de infracotización, pues las empresas cotizaron con arreglo al convenio aplicado tradicionalmente, y que estaban obligadas a respetar al operar la sucesión, ex artículo 44.4 ET. La cuestión se tornó litigiosa, y cuando esta Sala sentenció 'l a empresa procedió tempestivamente a cumplir el mandato judicial', como se afirma literalmente y con valor fáctico en el FD único de la sentencia recurrida. Siendo así, no ha existido voluntad empresarial de infracotización, sino cotización con arreglo a la normativa que se entendía de aplicación, lo que conlleva, conforme a la jurisprudencia antedicha, la exoneración de responsabilidad. La empresa cotizó de manera ajustada al convenio que consideró aplicable, y regularizó las cotizaciones a partir de la sentencia judicial que le sacó del error. En todo momento realizó una cotización ajustada a la normativa que estaba rigiendo la relación laboral. No apreciamos una voluntad rebelde a la cotización que sea merecedora de la sanción al abono de la diferencia en la prestación.

2º.- No debemos olvidar que estamos ante una disposición sancionadora, que ha de interpretarse de manera restrictiva, - artículo 4.2 del Código Civil-. La responsabilidad en orden al pago de las prestaciones está conectada de manera ineluctable a un incumplimiento empresarial en materia de alta o de cotizaciones, incumplimiento que, si no es doloso o groseramente imprudente, no puede generar responsabilidad en materia de seguridad social para las empresas.

3º.- La entidad que asegura el riesgo conforme a la legislación en materia de contrato de seguro, ( artículo 1 Ley 50/1980 de contrato de seguro), en este caso la MUTUA FREMAP, es la obligada a hacer frente al abono de prestaciones. Su exoneración en perjuicio del tomador es de todo punto excepcional, contemplada para supuestos dolosos, ex artículo 89 LCS, y no cabe extenderse a un caso como el que aquí examinamos.

4º.- La finalidad de la norma, y su espíritu, es incentivar el cumplimiento empresarial en materia de cotización y alta; y, un caso excepcional como el que nos ocupa, de infracotización involuntaria, no contraviene ni el tenor ni el espíritu de la normativa en cuestión, ( artículos 45 y 167.2 TRLGSS). Se trata, a nuestro juicio, de una interpretación acorde al espíritu de la norma y a la realidad social en la que la aplicamos, - artículo 3 Código Civil-, en la que las controversias judiciales sobre el ámbito de aplicación de los convenios colectivos son harto frecuentes, y habitualmente de difícil dilucidación.

5º.- Hay que tener presente que las prestaciones de seguridad social a las que tiene derecho la demandante tienen su origen en 'enfermedades comunes', ajenas totalmente al ámbito laboral y a su relación contractual con las empresas demandadas, lo que aleja a estas últimas de cualquier obligación al respeto de su cobertura.

6º.- Por último, hacemos nuestros los razonamientos que contiene la STSJ de Cantabria, de 22 de marzo de 2006, recurso 197/2006 ,en un caso parangonable:

'La aplicación de la anterior doctrina al caso aquí debatido conduce a la desestimación del recurso, pues como ya puso de relieve la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2004 , al resolver la misma cuestión en relación con las prestaciones de incapacidad temporal, no parece que en el comportamiento del empresario haya existido un incumplimiento malicioso de sus deberes de cotización, ni que el mismo venga guiado por un ánimo defraudatorio sino que, a la vista de la sentencia de 24 de enero de 2003 , habrá que concluir que el mismo obedeció a una cuestión ajena en principio a la normativa sobre ingreso de las cuotas a la Seguridad Social, como era la determinación de la normativa convencional aplicable en la regulación de la relación laboral, controversia que la resolución judicial citada solventó en el sentido de aplicar el convenio colectivo del Comercio del Metal con las consecuencias salariales que se dejan señaladas, siendo esta precisamente la razón de la infracotización. Por ello, no se ajusta en modo alguno al principio de proporcionalidad imputar a un más que evidente error jurídico de las características expresadas la responsabilidad directa de una prestación de Seguridad Social, consistente en el abono de las diferencias de la pensión de incapacidad permanente calculada en función del nuevo salario reconocido a la actora con posterioridad al reconocimiento de aquella prestación e incluso a la extinción de la propia relación laboral.''

Aplicando estos mismos argumentos a este recurso 1688/21, (por lógica y seguridad jurídica), debemos estimar el recurso de las empresas demandadas, puesto que nos hallamos ante uno de los casos excepcionales en los que debe admitirse la exoneración de responsabilidad, incluso tratándose de un supuesto de infracotización

Debemos por lo expuesto estimar el recurso planteado por LARRIALDIAK AMBULANTIAK S.L. y EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., absolviendo a las empresas recurrentes, y condenando al INSS al abono del 100% de la pensión de IP absoluta, (con una base reguladora de 1.931'75 euros); sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS, y ESTIMAMOSel planteado por LARRIALDIAK AMBULANTIAK S.L. y EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., revocamos en parte la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián en autos 549/2018, absolviendo a las empresas recurrentes, y condenando al INSS al abono del 100% de la pensión de IP absoluta, (con una base reguladora de 1931'75 euros), manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia recurrida; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1688-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.