Sentencia Social Nº 2015/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1668/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02015/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0002459

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001668 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 622/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña: Fermina

GRADUADO/A SOCIAL:ANDRÉS AVELINO GARCIA PRIETO

Sentencia nº 2015/2016

En OVIEDO, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1668/2016, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 198/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 622/2015, seguido a instancia de Dª Fermina , representada por el Graduado Social D. Andrés Avelino García Prieto frente al citado organismo recurrente, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Fermina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 198/2016, de fecha once de mayo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La demandante Dª. Fermina , nacida el NUM000 de 1973, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , con la profesión habitual de dependienta pescadera, fue declarada con efectos económicos de 3 de marzo de 2014, mediante Resolución del INSS de 27 de marzo de 2014, en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común para toda profesión u oficio, por padecer el siguiente cuadro clínico: 'Condrosarcoma grado I de hemilaringe derecha'.

2º.-Iniciadas de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar si la trabajadora continuaba afectada de la incapacidad permanente que le había sido declarada, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 31 de mayo de 2015, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16 de abril de 2015, que procedía revisar por mejoría el grado de Incapacidad Permanente Absoluta reconocido, declarando a la actora afectada de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de dependienta pescadera, con derecho a percibir la correspondiente prestación, a razón del 55% de su base reguladora, con efectos de 1 de junio de 2015. Estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 8 de julio de 2015.

3º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: '1.Condrosarcoma grado I de hemilaringe D intervenido (06/13; 09/13, 02/14) Disfonía y disnea de esfuerzo residual'.

4º.-La base reguladora de las prestaciones reconocidas asciende a 1127,47 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el 1 de junio de 2015, por conformidad de las partes.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Fermina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora continúa en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora de 1127,47 euros mensuales, sin perjuicio de los incrementos y mejoras legales, condenando al citado Instituto a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a continuar abonando a la demandante la circunstanciada prestación con efectos al día 1 de junio de 2015.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de junio de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, la demandante, cuya pensión de incapacidad permanente absoluta había sido revisada por mejoría de su estado invalidante profesional, declarando que la trabajadora se hallaba afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de pescadería, pretendía la reposición en su anterior situación como inválida permanente absoluta.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que la demandante sigue afecta de invalidez permanente en el grado interesado, se alza en suplicación la dirección letrada de la Entidad Gestora, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de se mantenga la declaración de incapacidad permanente total realizada por la resolución administrativa.

Segundo.-Denuncia la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en el motivo único del Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los Arts. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el Art. 137.5 del propio texto legal.

Considera que desde el reconocimiento inicial de la incapacidad permanente absoluta, debida a la neoplasia de laringe, los sucesivos informes médicos ponen de manifiesto una progresiva recuperación de la paciente, de suerte que, aunque en la actualidad sigue presentando limitaciones, las mismas no lo son para toda profesión y oficio.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación'.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales.

El grado absoluto de invalidez permanente requiere, en cualquier caso, que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9 de marzo de 1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no deben comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez. Por otra parte, para valorar el grado de incapacidad permanente, según declara la jurisprudencia, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS 11 de noviembre de 1986 , 9 de febrero de 1987 , 28 de diciembre de 1988 ), de tal manera que 'sólo las declaraciones de carácter general constituyen doctrina, pero no la valoración de secuelas, siempre vinculada a la individualidad irrepetible del supuesto de hecho que resuelve' ( STS de 6 de febrero de 1989 ).

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues tales circunstancias ya vienen contempladas en la legislación de la Seguridad Social, y de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total daría lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma ( Art. 6 del Decreto 1.646/1972, de 23 de junio , en relación con el Art. 139-2 LGSS ), sino que las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el precepto más arriba comentado.

Tercero.-Del relato fáctico de instancia resulta que la trabajadora fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio en marzo de 2014 al apreciarse que padecía, como dolencia más significativa, una neoplasia maligna de laringe (un condrosarcoma grado I de hemilaringe derecha), razón por la que había sido intervenida (julio de 2013) para la realización de hemilaringectomía y traqueotomía, y posteriormente en septiembre de 2013, por edema epiglótico, quedándole como secuelas disfonía y fatiga, precisaba descanso para hablar y padecía dificultad respiratoria con los esfuerzos físicos y las tareas domésticas.

Con fecha de 27 de febrero de 2014 la paciente fue reintervenida en relación con nuevos cambios postquirúrgicos con obstrucción de la glotis (nódulo subglótico con histología benigna); en la actualidad sigue revisiones bimensuales en ORL sin datos de recidiva y recibe tratamiento por crecimiento de cándidas (probable obstrucción de VRS residual postquirúrgica), cifrándose las secuelas en disfonía moderada/severa y disnea.

El cuadro descrito no autoriza a sostener que se hayan producido alteraciones significativas en el estadío clínico residual de la paciente, siendo cosa sabida que las neoplásicas son procesos potencialmente activos y de curación incierta de tal manera que el pronóstico de sanidad y limpieza de síntomas se demora a los cinco años de la instauración del tratamiento.

En todo caso, lo que hay que valorar en esta alzada es si al tiempo de la revisión del grado de invalidez la actora se veía afectada y con el mismo grado e intensidad por las dolencias que le habían sido reconocidas, y lo cierto es que no consta probado que, tras la última intervención del año 2014, la situación patológica de la reclamante no fuese la misma a la actual, sino que al cabo de año y medio la recurrente sigue presentando el mismo cuadro clínico (disfonía y fatiga), y sometida a idénticos tratamientos; esto es, no hay datos que autoricen a afirmar que en el año 2014 las secuelas no fuesen idénticas a las ahora padecidas ni por qué razón en aquel momento su situación era incompatible con cualquier trabajo y ahora sí lo es, habida cuenta que cuando se procedió a aquella declaración no había agotado el periodo máximo de duración de la situación de incapacidad temporal, de suerte que su capacidad funcional en este aspecto es análoga a la que mostraba en la exploración practicada en el año 2014, rigiendo idénticas indicaciones de evitar esfuerzos y la disfonía de laringe.

Habrá que convenir entonces, con el juzgador a quo, que la situación de la paciente se mantiene estable, desde que le fuera recocida la incapacidad permanente absoluta, llegándose a la razonable conclusión de que la actora padece una serie de limitaciones previsiblemente permanentes, que la impiden desempeñar con un mínimo de eficacia durante una jornada de trabajo normal y sin padecimientos excesivos las tareas fundamentales de una profesión sin poner en juego su salud, lo que la hace merecedora del mantenimiento de la situación de incapacidad permanente que tenía reconocida, pues no se aprecia mejoría alguna en su cuadro clínico residual y sigue incompatibilizada para la realización de esfuerzos físicos y comunicación oral, como en su día ya dictaminó la propia Gestora, siendo así que es reiterada doctrina jurisprudencial la de que: 'toda actividad profesional, requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una actitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS 24 de abril de 1990 ), de manera que a los efectos de calificación de la invalidez permanente, la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de eficacia, productividad y responsabilidad imponiéndose por tanto la desestimación del motivo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 11 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón en los autos núm. 622/2015, seguidos a instancia de Dª Fermina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre revisión de grado de invalidez, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.