Sentencia SOCIAL Nº 2015/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1111/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1111/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 5 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2015/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Manuel Huertas Molina, en nombre y
representación de don Eloy , contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social
número 4 de Córdoba en sus autos n.º 817/2017, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL
DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Eloy presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 21 de enero de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: 'Primero.- A D. Eloy , nacido el NUM000 /69, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , en resolución dictada por el INSS (D.P. Barcelona) el día 11/06/10 (Exp. de Ref. NUM003 ) se le reconoció una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Encargado de producción (RGSS), derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión de 14 pagas/año, en cuantía del 1.399,45 € (el 55% de su base reguladora: 2.544,46 €) y fecha de efectos de 08/06/10.

Segundo.- En el dictamen-propuesta del EVI de 25/05/10 -base de la anterior resolución de IPT- se reseña el siguiente cuadro clínico residual: HERNIA DISCAL L2-L3 (I.Q. EN 04-2009: DISCECTOMÍA Y LAMINECTOMÍA Y ESTABILIZACIÓN CON BARRA Y TORNILLOS). REINTERVENIDA EN 5-2009: RMO. RADICULOPATÍA CRÓNICA L5 IZQUIERDA, CUADRO ÁLGICO MUY INTENSO PERSISTENTE A PESAR DE TRATAMIENTOS REALIZADOS CON LIMITACIÓN FUNCIONAL.

Tercero.- Tras varios intentos sin resultado positivo, el día 16/11/16 solicitó la revisión del grado de su incapacidad permanente por agravamiento pero el INSS dictó resolución el 10/02/17 en el sentido de considerar que 'NO se ha producido una agravación suficiente de sus lesiones que pueda dar lugar a la modificación del grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL que tiene reconocido'.

Calificación ésta que puede ser revisado por agravación o mejoría a partir del 07/02/18, excepto que hubiera cumplido la edad mínima de jubilación (...).

Y, según el dictamen-propuesta del EVI de la misma fecha, resulta que -tras reproducir el cuadro anterior (2010)- en febrero/17 el Sr. Eloy está afectado como diagnóstico principal por: DESPLAZAMIENTO DISCO INTERVERTEBRAL LUMBAR SIN MIELOPATÍA.

Y, conforme al previo Informe Médico fechado el 03/02/17, se encuentra en tratamiento por la Unidad del Dolor y está limitado orgánica y funcionalmente: PARA ESFUERZOS FÍSICOS MODERADOS, BIPEDESTACIÓN Y DEAMBULACIÓN MANTENIDAS.

Además, en este último informe, también se hace referencia a: ADENOCARCINOMA DE COLON TRANSVERSO T4N1 INTERVENIDO EN FEBRERO-2016 (HEMICOLECTOMÍA DERECHA AMPLIADA A EPIPLON Y SEGMENTO E ILEON PROXIMAL, ANASTOMOSIS ÍLEO-ILEAL) Y POSTERIOR TRATAMIENTO CON QUIMIOTERAMIA ADYUVANTE FINALIZADA EN OCTUBRE-2016.

Está sometido a control por el Servicio de Oncología, sin que se aprecien recidivas.

SÍNDROME O REACCIÓN MIXTO/A ANSIOSO-DEPRESIVA, que ya tenía diagnosticada en 2010 cuando se le reconoció la IPT.

Cuarto.- Disconforme, el día 05/04/17 presentó reclamación administrativa previa pero fue desestimada en resolución de la Entidad Gestora de 11/05/17.

Quinto.- El actor -que no ha vuelto a trabajar desde la IPT- en febrero de 2017 está afectado por el cuadro patológico y limitativo descrito en los ordinales segundo y tercero de este relato de hechos probados, puntualizando que está afectado por un proceso degenerativo que también le afecta al segmento cervical.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA) por revisión de grado en 2017, desde la incapacidad permanente total (IPT) que tenía reconocida desde 2010 para su profesión de encargado de producción, se alza el asegurado, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), articulando un motivo de revisión fáctica en varios apartados, al que sigue otro de censura del derecho aplicado por la vía del artículo 193.c) LRJS.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social 8LRJS) se proponen las siguientes modificaciones: 2.1 En el hecho probado tercero, y en relación con el síndrome o reacción mixto/a ansioso-depresiva que en él se menciona, la supresión de su último inciso donde dice '..., que ya tenía diagnosticada en 2010 cuando se le reconoció la IPT.' Lo que basa en la propia resolución que concedió la IPT y en la inexistencia de ningún informe médico donde se haga constar la preexistencia de dicha afección psíquica. Y no se puede acceder a tal supresión, pues aparte de la obstrucción negativa que supone la alegación de su fundamento, constan en autos otras pruebas documentales como el informe de psiquiatría aportado por la propia parte actora (documental n.º 37 de su ramo, a los folios 141 y 142 de los autos) que contradicen la propuesta al afirmar lo que ahora se quiere suprimir. De forma que la propuesta no cumple con el requisito esencial de toda revisión fáctica cual es la evidencia directa, palmaria y no necesitada de suposiciones ni valoraciones en relación con otras pruebas, como es el caso.

2.2 En segundo lugar se interesa que se añada al final del hecho probado quinto un nuevo texto que diga: 'Con posterioridad al reconocimiento de la incapacidad permanente total, al actor se le han diagnosticado (además del trastorno ansioso-depresivo) nuevas patologías: 1. Hernias discales L4-L5 y L5-S1 con clínica radicular que le causan lumbociatalgia bilateral crónica, respecto de las que existe contra indicación quirúrgica.

Ello consta en el informe clínico del servicio de medicina física y rehabilitación del HIM, firmado por el Dr.

Mateo el 16-4-15 (folio 105 de los autos), en cuyo apartado de pruebas diagnósticas se alude a pinzamientos lumbares L2-L3 y L4- L5; en el informe de resonancia magnética de columna lumbosacras firmado por el Dr.

Melchor ni el 22-6-17 (folio 115 de los autos) se indica 'Protrusión paracentral derecha del disco L5-S1 en contacto con la raíz descendente homolateral'; y, finalmente, en la hoja de seguimiento de consulta emitida por el Dr. Nemesio (MAP) el 31-8-17 (folio 148 de los autos), aparece como problemas clínicos activos hernia discal L4-L5 y lumboartrosis L5-S1.

2. Hernias discales cervicales (C2-C3, C3-C4, C5-C6 y C6-C7).

El diagnóstico figura en el informe clínico del servicio de medicina física y rehabilitación del HIM, firmado por el Dr. Mateo el 16-4-15 (folio 105 los autos), en cuyo juicio clínico se menciona 'hernia discal cervical'; en el informe de resonancia magnética de columna cervical firmado por el Dr. Pio el 30-8-16 (folio 111 de los autos), aparece como hallazgo 'hernia discal central C5-C6'; y en informe clínico de la Unidad del Dolor, firmado por la Dra. Marí Luz el 19-6-17 (folio 113 de los autos), en el apartado de anamnesis, se indica 'cervicobraquialgia por discopatía múltiple C2-C7'.

3. Adenocarcinoma de colon transverso intervenido quirúrgicamente el 25-2-16 mediante hemicolectomía derecha ampliada a epiplón y segmento de ileon proximal. El tratamiento posterior con quimioterapia ha ocasionado un empeoramiento de los dolores osteomusculares, neuropatía grado 2 mantenida, astenia grado 2 y anorexia grado 2. En seguimiento por Oncología por alto riesgo de recidiva.

Así consta en la hoja de consulta del Servicio de Oncología de la Unidad del Dolor, firmada por la Dra.

María Inmaculada el 14-6-16 (folio 123 de los autos): * Informe: 'empeoramiento de su sintomatología con la QT. Actualmente con Oxicodona y Gabapentina sin mejoría ruego valoración'.

En igual sentido en la hoja de evolución y curso clínico del Servicio de Oncología Médica del HIM, firmada por la Dra. Adriana el 19-10-16 (folio 128 de los autos): * Evolución: 'persiste dolor a nivel de espalda, refiere empeoramiento de los dolores en la espalda secundarios a sus hernias de disco, que se han acentuado más con los tratamientos de quimioterapia.

Mantiene seguimiento por la unidad del dolor. Actualmente en seguimiento con Oxicodona 10 y Gabapentina.

Acude en silla de ruedas por limitación funcional refiere desde hace un mes parestesias en mano'.

Y en los mismos términos en el informe clínico de consulta del Servicio de Oncología Médica del HIM, firmado por la Dra. Alicia el 21-dos-17 (folio 132 de los autos): * Evolución y curso clínico: 'acude a revisiones trimestrales después de tratamiento de quimioterapia.

Se encuentra regular situación clínica. Desde la administración del tratamiento de quimioterapia refiere empeoramiento de dolores osteomusculares, seguimiento por unidad del dolor. ECOG 2 (acude en silla de ruedas).

Toxicidades crónicas: -Neuropatía grado II mantenida pos quimioterapia.

-Astenia grado II post quimioterapia.

-Anorexia grado II post quimioterapia'.

Finalmente, todo ello se corrobora en el informe clínico de consulta del Servicio de Oncología Médica del HIM, firmado por la Dra. Alicia el 10-11-17, (folio 139 de los autos): * Evolución y curso clínico: 'toxicidades crónicas post quimioterapia: -Neuropatía grado II mantenida post quimioterapia.

-Astenia grado II post quimioterapia.

-Anorexia grado II post quimioterapia'.

*Juicio clínico: '(...). En seguimiento, alto riesgo de recaída (...) Dolores osteomusculares empeorados desde la administración del tratamiento de quimioterapia en seguimiento por Unidad del Dolor'.' De las tres dolencias a las que se refiere este submotivo debe accederse únicamente a la referida a las hernias discales cervicales C2-C3, C3-C4, C5-C6 y C6-C7, las que efectivamente aparecen documentadas y diagnosticadas en los varios informes de la sanidad pública que se invocan, lo que ha sido palmariamente obviado por la juzgadora de instancia, que simplemente alude en el ordinal quinto a unos 'procesos degenerativos', cuando directamente y sin género de dudas los informes citados indican que se trata de hernias discales cervicales en dichos niveles.

No ocurre lo mismo en cuanto a la dolencia lumbar y a las secuelas del carcinoma, que en esencia son reflejados en el hecho probado tercero en términos muy similares a los que se proponen, si bien desprovistos de la carga valorativa, que no fáctica, que se quiere añadir, debiendo preferirse la valoración en este caso efectuada por la juzgadora de instancia al no revelarse ningún error evidente, el cual no se deriva inmediatamente de los informes que se invocan en su apoyo, sino que para aceptar lo que se propone deberían efectuarse conjeturas, suposiciones y valoraciones impropias de un motivo fáctico de suplicación, recurso extraordinario y cuasicasacional ( STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre) en el que la sala (tribunal ad quem) no goza de plenas facultades de revaloración probatoria y reelaboración del relato fáctico, al no tratarse de un recurso de apelación en segunda instancia.

2.3 En tercer lugar se interesa que se añada al final del hecho probado quinto otro nuevo texto que diga: 'Por el cuadro pluripatológico que padece el actor está obligado a la ingesta de una gran cantidad diaria de medicamentos (Omeprazol 40 mg/24 horas; Oxicodona 40 mg/n Naloxona 20 mg/8 horas; Diazepam 5 mg/8 horas; Gabapentina 300 mg/8 horas; Cinitaprida 1 mg/8 horas; Hibor 10.000 Ui/24, a la supervisión permanente de diferentes especialistas (traumatología, oncología -cada tres meses, por el alto riesgo de recidiva las toxicidades crónicas causadas por la quimioterapia-, medicina interna, psiquiatría unidad del dolor).' Tampoco se accede a esta añadidura, que contiene valoraciones que no se derivan de manera inmediata e indubitada de las meras hojas de prescripciones ni de los informes de seguimiento, por lo que no se revela la existencia del error directo, palmario y no necesitado de hipótesis o conjeturas.

2.4 Por último, se interesa que se añada al final del hecho probado quinto otro nuevo texto más que diga: 'Desde la administración del tratamiento de quimioterapia el actor precisa de silla de ruedas para los desplazamientos.' Se accede a esta última adición, pues la necesidad del uso de silla de ruedas, con la que acude a las consultas y valoraciones, es puesta de manifiesto expresamente en los diversos informes médicos de consulta y seguimiento que se citan en su apoyo, habiendo sido obviada igualmente por la juzgadora de instancia, revelándose con ello el error de apreciación probatoria.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art.

193 LRJS, se denuncia como infringidos los artículos 200.2, 193.1, 194.1.c) y 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) así como la jurisprudencia sobre la materia que cita. Se argumenta para ello, en síntesis, que el cuadro pluripatológico que aqueja el recurrente, los dolores y limitaciones que le producen, le impiden dedicarse a ningún quehacer productivo, por lo que considera que se encuentra en estado de IPA, tal como postula se declare.

El artículo 193.1 LGSS define la incapacidad permanente contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo la que inhabiliten por completo al trabajador para toda profesión u oficio, podrán dar lugar al reconocimiento de la IPA solicitada, que el artículo 194.5 LGSS -en la redacción aplicable, que todavía mantiene la disposición transitoria vigésimo sexta de la misma LGSS- define en esos términos.

Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).

Constando en el relato fáctico, integrado con el éxito parcial de las revisiones fácticas propuestas: que el recurrente padece las hernias discales y cervicales ya descritas; que sufre por ello dolores que se califican de 'intensos y persistentes', refractarios incluso a los opiáceos con los que es tratado solo paliativamente en la Unidad del Dolor; y que su estado se ha visto agravado por los efectos de la quimioterapia a la que fue sometido para atajar el proceso cancerígeno últimamente diagnosticado, lo que le ha llevado a la necesidad de utilizar silla de ruedas para sus desplazamientos, no podemos sino considerar que todo ello le impide de manera absoluta el desarrollo de cualquier tipo de actividad laboral digna de tal nombre, pues con tal dolor intenso y persistente, que ni siquiera cede con el último escalón analgésico (opiáceos), y siendo tributario del uso de una silla de ruedas para sus desplazamientos, no está en condiciones de afrontar toda una jornada laboral con la profesionalidad, continuidad, rendimiento y eficacia exigidas por la doctrina jurisprudencial antes citada, procediendo pues el reconocimiento de la IPA postulada en la demanda y en el recurso.

Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia es claro que infringió la normativa legal invocada, por lo que debe ser revocada con estimación del recurso; y en su lugar, con estimación de la demanda, debe declararse al recurrente en el estado de incapacidad permanente absoluta que solicita. Sin costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Manuel Huertas Molina, en nombre y representación de don Eloy , contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba, recaída en autos n.º 817/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos a don Eloy en estado de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, y condenamos a las entidades gestoras demandadas a estar y pasar por esta declaración así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-