Sentencia SOCIAL Nº 2015/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2245/2021 de 14 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2245/2021

NIG PV 20.05.4-20/001401

NIG CGPJ20069.34.4-2020/0001401

SENTENCIA N.º: 2015/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de diciembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DIRECCION000 contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Donostia / San Sebastián de fecha 26 de marzo de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Florencia frente a DIRECCION000 .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante, Florencia, ha prestado servicios para la empresa DIRECCION000 para la Intervención desde el día11/01/2020, en virtud de un contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo parcial (18,75hrs), con categoría profesional Educadora social, y salario de 1.156,37 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- En el contrato suscrito por las partes se estipuló unperiodo de prueba de tres meses.

TERCERO.- La empresa demandada, dedicada a la actividad de servicios sociales disciplina sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Intervención Social de Guipúzcoa

CUARTO.- La demandante, el día 25 de febrero de 2020 comunica a su supervisora Natividad que estaba embarazada, quien informa a su superior en Bilbao, donde la empresa tiene su sede central, Apolonio, el estado de la trabajadora. La trabajadora tenía como fecha prevista de parto el NUM000/2020

QUINTO.- El día 28/02/2020 la empresa hace entrega vía email a la actora de una comunicación cuyo tenor literal es:

Hallándose el contrato de trabajo concertado entre Ud. y esta DIRECCION000 el día 11 de enero del presente año en fase de periodo de prueba y antes e la finalización del mismo. Lamentamos comunicarle su rescisión con efectos a partir del día de hoy 28/02 de 2020 al NO HABERSE SUPERADO SATISFACTORIAMENTE LA PRUEBA PACTADA.

SEXTO.- La demandante se encontraba bajo la supervisión de la coordinadora D. ª Natividad. No existen quejas ni amonestación alguna por el desempeño laboral de la trabajadora con anterioridad a su cese.

Las educadoras sociales grababan la valoración de sus intervenciones en soporte informático con su propia clave.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimo la demanda formulada por Florencia, frente la empresa DIRECCION000 para la intervención y en su virtud declaro la nulidad del despido efectuado el 28/02/2020, condenando a la empresa demandada a la readmisión de la actora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes del despido, y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 38,54€ diarios y se estima así mismo la indemnización solicitada en cuantía de 4.77, 89 € que debe abonar la empresa a la actora como indemnización adicional por vulneración del Derecho Fundamental reconocido en el artículo 14 de la CE igualdad y no discriminación por razón de sexo.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa demandada, DIRECCION000., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de fecha 26 de marzo de 2.021, que estima la demanda y declara nulo el despido de la actora acaecido el 28 de febrero de 2020, condenando a la empleadora a readmitir a la actora y a abonarle los salarios dejados de percibir así como una indemnización de 4277'86 euros en concepto de indemnización por vulneración de sus derechos fundamentales.

El recurso contiene un largo preámbulo en el que, a modo de exordio, la empleadora relata los hechos que considera acontecido, lo que no puede ser objeto de examen alguno por la Sala. A continuación despliega tres motivos de nulidad, dos motivos de revisión de hechos probados y uno de censura jurídica, y termina solicitando que se declare la nulidad de la sentencia, o, subsidiariamente, que el despido se declare procedente, y subsidiariamente que se desestime la demanda.

La parte actora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos, rechazando la nulidad de la sentencia y todas las revisiones fácticas propuestas, y oponiéndose a la censura jurídica.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

A.- En el primero motivo del recurso de empresa demandada, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, e invocando la infracción de los artículos 90.1, 82.4, 90.4 LRJS, 209.2 LEC y 11 LOPJ, se pretende la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuacione: alegando que la prueba de grabación de la conversación entre la actora y la supervisora, Sra. Natividad, fue indebidamente admitida, dado que ha violentado derechos fundamentales, no se dio traslado, no existe constancia del contenido de la grabación en las actuaciones, ni ha sido contrastada pericialmente su autenticidad.

Rechazamos este primer motivo de nulidad de la sentencia. En primer lugar porque no es cierto que la prueba no se ha incorporado a las actuaciones. Tal y como expone la parte impugnante, obra en las actuaciones, como documento nº 11 del ramo de la parte actora, el 'pendrive'que recoge la grabación de la conversación. Dicha grabación fue reproducida en el acto del juicio a presencia de las partes, por lo que no existe vulneración del artículo 90 LRJS.

A mayor abundamiento, ninguna indefensión se ha producido para la empleadora recurrente. Como se indica en lasentencia del TC 124/1994(RTC 1994, 124), para que exista infracción del artículo 24 CE, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso. En nuestro caso, la empleadora no ha sufrido ninguna merma de su derecha de defensa, puesto que ella misma admite en su escrito de recurso que la conversación entre la actora y la supervisora tuvo lugar a finales de febrero de 2020, y que la primera la comunicó su estado de embarazo, - primer motivo de revisión de hechos probados-. Por consiguiente, estos datos no son controvertidos, de manera que carece de relevancia cualquier presunta irregularidad en la práctica de la prueba de reproducción del sonido.

Hay que tener presente que no toda inadmisión o irregularidad en materia prueba es contraria a este derecho fundamental, ni en consecuencia determina la nulidad, pues no todo defecto procesal produce indefensión a la parte, sino solo la denegación de la prueba relevante, es decir, de la que es decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ( RTC 1996 , 1) , F. 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre ( RTC 1998 , 219) , F. 3 ; 101/1999, de 31 de mayo ( RTC 1999 , 101 ) , F. 5 ; 26/2000, de 31 de enero ( RTC 2000 , 26) , F. 2 ; 45/2000, de 14 de febrero ( RTC 2000, 45 ) , F. 2), debiendo a parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre ( RTC 1983 , 116 ) , F. 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre ( RTC 1987 , 147 ) , F. 2 ; 50/1988, de 2 de marzo ( RTC 1988 , 50) , F. 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993, 357 ) , F. 2). ( STSJ de Castilla La Mancha de 17 de noviembre de 2.006 (AS 2007, 930) y de Andalucía, Sevilla, de 27 de noviembre de 2.007 (JUR 2008, 168574) ).

La prueba de reproducción del sonido que denuncia la recurrente no tiene relevancia en esta litis, a la vista de los datos que la propia empresa admite en su recurso. Cualquier vicio o defecto en una prueba irrelevante resultaría inocuo, por lo que la nulidad no puede prosperar.

B.- En el segundo motivo del recurso de empresa demandada, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, e invocando la infracción del artículo 218 LEC, se pretende la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones; alegando que la sentencia es incongruente, puesto que ha concedido a la parte actora una indemnización adicional por permiso de maternidad, lactancia, vacaciones y horas extras, de lo que la parte actora había desistido.

Debemos rechazar este motivo de nulidad, pues parte de un planteamiento erróneo. Tal y como se dice en el fallo de la sentencia, la indemnización concedida por la juzgadora es por vulneración de derechos fundamentales, no por los conceptos que se indican en el motivo del recurso.

C.- En el tercero motivo del recurso de empresa demandada, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, e invocando la infracción de los artículos 209.2 y 218 LEC, y 97.2 LRJS, se pretende la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones; alegando la sentencia es incongruente, dado que el relato de hechos probados es un resumen de los datos de la demanda, y no se alude a los hechos acreditados por la empresa y la abundante prueba documental desplegada.

Recordemos que la jurisprudencia ha perfilado el criterio respecto de la congruenciadel siguiente modo: a) Ha de conjugarse entre suplico y fallo y se comprueba mediante la conformidad de personas, cosas, causas y acción, de modo que debe existir perfecta correlación entre las peticiones formuladas en el proceso y los pronunciamientos de la sentencia, sin que para determinar esa concordancia deba atenerse a los fundamentos jurídicos, sino, exclusivamente, a la parte dispositiva de la misma, que es contra la que cabe interponer recursos. b) Puede ser positiva -se resuelven cuestiones no planteadas ni susceptibles de ser abordadas de oficio-, o negativa -se omite decidir sobre temas planteados correctamente- ( STS 21- 6-1982 [ RJ 1982, 4059] ). c) Supone que no se conceda más de lo pedido en la demanda ni menos de lo admitido por el demandado, así como no otorgar algo distinto de lo pretendido, ya que existe íntima conexión entre congruencia y principio dispositivo. d) No se produce tal anomalía procesal cuando la sentencia verse sobre puntos o materias que, aun no habiéndose sometido a debate por los contendientes, se halle facultado el Tribunal para introducir «ex officio», al tener marcado interés público, como ocurre en los presupuestos procesales ( SSTC 77/1986 [ RTC 1986 , 77 ] y 61/1989 [ RTC 1989, 61] ). e) En síntesis, se incurre en incongruencia cuando se concediere lo que no se hubiese postulado, o cosa distinta de lo pedido, o se resolviese lo que no se planteó ni cabe introducir «ex officio» o se alterase la «causa petendi» o el fallo careciese de exhaustividad respecto a lo controvertido.

A mayor abundamiento, dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia, cabe destacar:

a) STC 32/1992, de 18 de marzo ( RTC 1992, 32), en cuyo fundamento jurídico dice: 'es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a obtener tutela judicial efectiva sin que en ningún momento se produzca indefensión, comprende, entre otros contenidos, el principio de que el Juez o Tribunal no puede modificar o alterar los términos del debate procesal, alteración que se produce cuando el órgano judicial por iniciativa propia se pronuncia sobre pretensiones que no han sido promovidas por ninguna de las partes. Los pronunciamientos gratuitos o sobre temas no propuestos por las partes suponen un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, en cuanto se priva a las mismas de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses. Los órganos judiciales están obligados a decidir conforme a lo alegado, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, ni tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, dando audiencia bilateral; de forma que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado ( SSTC 142/1987 [ RTC 1987 , 142 ], 114/1988 [ RTC 1988 , 114 ] y 6/1990 [ RTC 1990, 6] )'.

b) Sentencia del TC 2/1992 (RTC 1992, 2), en su fundamento jurídico núm. 2, indica que las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a las resoluciones judiciales no implican necesariamente una contestación expresa a todas y cada una de las alegaciones vertidas por las partes a lo largo del proceso. Por el contrario, según doctrina de este Tribunal (por todas, 174/1990 [ RTC 1990, 174]), el silencio del órgano judicial respecto a alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante.

Debemos rechazar la denuncia que hace la empleadora. La sentencia contiene un relato de hechos suficiente, y sobrada motivación acerca de la valoración de la prueba y su convicción, por lo que no existe infracción del artículo 97.2 LRJS. La juzgadora enfatiza la valoración de la prueba testifical, y rechaza expresamente el valor de la prueba documental, ' hojas',aportada por la empresa. No existe por tanto ningún vicio de incongruencia, dado que se resuelve de manera razonada todo lo planteado por las partes, sin que sea precisa un exhaustivo rechazo de todas y cada una de las pruebas que articuló la empresa, que han sido bien expresa o bien tácitamente rechazadas.

TERCERO.- REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS.

En los motivos segundo y tercero del apartado segundo del recurso interpuesto, con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la empresa recurrente, la modificación del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la empresa recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la modificación del hecho probado cuarto, para que en lugar del día 25 de febrero de 2021, se haga constar que ' la conversación entre la actora y la supervisora tuvo lugar en fecha no determinada a finales de febrero de 2020 y que ésta no lo puso en conocimiento de la dirección'.

Rechazamos esta ampliación fáctica por estéril. La valoración de la prueba testifical queda fuera del recurso extraordinario de suplicación, de manera que todo lo relativo al contenido de dicha prueba no puede ser objeto de valoración por esta Sala.

En cuanto a la fecha de la conversación con la supervisora, carece de cualquier relevancia la modificación propuesta, dado que la comunicación se admite por la empresa que existió a finales del mes de febrero, y, por tanto, antes del día 28 de febrero de 2020, que es cuando se produjo el despido.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.-Solicita la empresa recurrente la revisión del hecho probado sexto, para hacer constar el cúmulo de irregularidadesque entiende fueron cometidas por la trabajadora demandante en el desempeño de sus labores.

Rechazamos también esta alteración fáctica. La parte recurrente no concreta ningún documento para sustentar la revisión fáctica, y reiteramos que la prueba testifical no es hábil a efectos de revisión del relato fáctico.

Además, no puede pretender la recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo de censura jurídica del recurso, al amparo del artículo 193 c) LRJS, se invoca la vulneración del artículo 14 ET; alegando que se ha producido un válido desistimiento empresarial durante el período de prueba, habida cuenta las reiteradas irregularidades cometidas por la trabajadora en el desempeño de sus funciones, (desatender los expedientes y conseguir que los ejecutaran otros compañeros); que el estado de gestación de la actora en enero de 2020 debía ser evidente, y más aún en febrero; y que la extinción del contrato no tiene nada que ver con el embarazo.

La parte actora impugna el recurso, insistiendo en que se trata de un despido por el embarazo de la trabajadora, lo cual hace nulo el despido, tal y como razona la sentencia recurrida.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

La actora presta servicios para la empleadora demandada desde el 11 de enero de 2020 con la categoría de educadora social. Se trata de un contrato por obra o servicio con un período de prueba de tres meses.

La demandante, el día 25 de febrero de 2020 comunica a su supervisora Natividad que estaba embarazada, quien informa a su superior en Bilbao, donde la empresa tiene su sede central, Apolonio, el estado de la trabajadora. La trabajadora tenía como fecha prevista de parto el NUM000/2020

El día 28/02/2020 la empresa hace entrega vía email a la actora de una comunicación cuyo tenor literal es:

Hallándose el contrato de trabajo concertado entre Ud. y esta DIRECCION000 el día 11 de enero del presente año en fase de periodo de prueba y antes e la finalización del mismo. Lamentamos comunicarle su rescisión con efectos a partir del día de hoy 28/02 de 2020 al NO HABERSE SUPERADO SATISFACTORIAMENTE LA PRUEBA PACTADA.

La demandante se encontraba bajo la supervisión de la coordinadora D. ª Natividad. No existen quejas ni amonestación alguna por el desempeño laboral de la trabajadora con anterioridad a su cese.

Las educadoras sociales grababan la valoración de sus intervenciones en soporte informático con su propia clave.

La sentencia recurrida considera que existe indicio de discriminación de la trabajadora, habida cuenta su estado de embarazo, comunicado a la empresa pocos días antes del cese; y declara nulo el despido al no estar acreditada ninguna justificación objetiva ni razonable para el cese. La juzgadora valora la prueba testifical, a través de la cual se acredita que la trabajadora hacía bien su trabajo y tenía autonomía.

B.- Jurisprudencia relativa al período de prueba.

STC nº 173, de 10 de octubre de 2013:

En definitiva, la extinción del contrato durante el periodo de prueba será nula (como cualquier otra decisión extintiva) si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora ( STC 17/2007, de 12 de febrero )....

...Esta interpretación, en efecto, no resulta constitucionalmente reprochable, dado que no priva de las necesarias garantías antidiscriminatorias a las extinciones del contrato de trabajo durante el período de prueba, que, pese a no exigir siquiera causa ni motivación de ningún tipo -pudiendo responder, por su propia naturaleza, a la pura voluntad empresarial- no pueden, claro está, vulnerar derechos fundamentales, como tiene establecido nuestra doctrina, antes citada ( SSTC 94/1984, FJ 3 y 166/1988 , FJ 4), y se recuerda precisamente en la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Otro tanto hemos afirmado respecto de otras decisiones no causales, como la no renovación de contrato de trabajo temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio ).

Como afirma la STS 3 de mayo de 2016, recurso 3348/2014:

Por su parte la sentencia de 12 de julio de 2012, recurso 2789/2011 contiene el siguiente razonamiento: «El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (' cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal.»

STS de 12 de julio de 2012, recurso 2789/2011:

La sentencia de esta Sala , en su voto mayoritario, se refiere a la sentencia antes referida ( STC 166/1988 y STC 17/2007 ) señalando que :

' (...)la libertad de desistimiento reconocida al empresario no es 'omnímoda', sino que tiene ciertos límites, apuntados en la ley y que se ha encargado de concretar la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Por un lado, ' [e]l empresario y el trabajador están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba' ( art. 14.1 ET ); lo que significa que, salvo imposibilidad, el desistimiento no puede producirse sin que haya tenido lugar la comprobación sobre el terreno de que el mantenimiento de la relación de trabajo no conviene a los intereses de una u otra parte del contrato. Por otro lado, la decisión de desistimiento no debe comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales.

En este sentido, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente ( STC 94/1984 , STC 166/1988 , STC 17/2007 ) que se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrario los supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir 'resultados inconstitucionales', como lo sería la discriminación en el empleo de una mujer embarazada tratada en dichas sentencias. A la misma conclusión ha llegado, como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en varias resoluciones que la facultad de desistimientoo rescisión unilateral durante el período de pruebaes libre, salvo que 'la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental'(entre otras, STS 2-4-2007, rcud 5013/2005 ; STS 12-12-2008, rcud 3925/2007 ; STS 6-2-2009, rcud 665/2008 ; STS 14-5-2009, rcud 1097/2008 ; STS 23-11-2009, rcud 3441/2008 ).'.

Sigue la sentencia señalando que ' El desistimientoempresarial del contrato de trabajo durante el período de pruebaproducido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (' cualquier otra condición o circunstancia personal o social' ), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1-2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad.

C.-Discriminación por razón de sexo.

STC 16 de enero de 2017, recurso 2723/2015:

'5. El art. 14 CE , reconoce el derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo y el legislador ordinario, en aras de garantizar la efectividad de dicho derecho fundamental y, en sintonía con la normativa europea en vigor que busca la igualdad de trato y de no discriminación por razón de sexo, aprobó la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que transpuso a nuestro ordenamiento interno las Directivas en materia de igualdad de trato, 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, así como la Directiva 2004/113/ CE sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

Después de consagrar, con carácter general, el citado principio de igualdad de trato ( artículo 3) y de igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, así como en las condiciones de trabajo ( artículo 5), la Ley Orgánica 3/2007 establece, en lo que ahora es de interés, los conceptos de lo que se entiende por discriminación directa e indirecta (artículo 6) para continuar disponiendo en su artículo 8, bajo la rúbrica «discriminación por embarazo o maternidad», que

«constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad». En el mismo sentido, el vigente texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (que deroga el anterior Real Decreto Legislativo 1/1995, de 23 de marzo), en su art. 4.2 c ), reconoce como derecho del trabajador el de «no ser discriminado directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razón de sexo», y, en su siguiente artículo 17.1 , la nulidad e ineficacia, entre otros, de los actos del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta.

Por su parte, la doctrina de este Tribunal, de modo reiterado, ha declarado que este tipo de discriminación comprende, no sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, las SSTC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4 ; 214/2006, de 3 de julio , FJ 3 ; 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3 , y 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 6).

Más concretamente, en relación con el embarazoy su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, ha declarado también este Tribunal que se trata de un «elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres» ( SSTC 175/2005, de 4 de julio , FJ 3 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 , y 342/2006, de 11 de diciembre , FJ 3, entre otras). En este sentido, se afirma que «la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo» ( SSTC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4 ; 74/2008, de 23 de junio, FJ 2 , y 92/2008, de 21 de julio , FJ 4). Desde luego, como destaca la STC 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 7, «el artículo 14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4), pero sí excluye toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias, por lo que puede causar una vulneración del art. 14 CE la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora».

Continúa afirmando la STC 233/2007 (a la que hacen referencia las posteriores SSTC 66/2014, de 5 de mayo, FJ 2 , y 162/2016, de 3 de octubre , FJ 4) que, «para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de la mujer en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como 'la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquélla tiene el hecho de la maternidad y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)' ( SSTC 109/1993, de 25 de marzo , FJ 6 ; 203/2000, de 24 de julio , FJ 6 ; 324/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 , y 3/2007, de 15 de enero , FJ 2), y a que existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él, dificultad que tiene orígenes muy diversos, pero que coloca a esta categoría social en una situación de hecho claramente desventajosa respecto a los hombres en la misma situación ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 10 , o 214/2006, de 3 de julio , FJ 6, por añadir otros pronunciamientos a los ya citados)» (FJ 6).

Prosigue esta STC 233/2007 , FJ 6, declarando que «de esa necesidad de compensación de las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre se deduce la afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo cuando se produzcan decisiones empresariales contrarias al ejercicio de un derecho de maternidad en sentido estricto, así como también cuando se den otras que resulten contrarias al ejercicio por parte de la mujer de derechos asociados a su maternidad. En efecto, el Ordenamiento jurídico, además de los derechos que atribuye a las mujeres por su maternidad, reconoce otros que, si bien se conceden a ambos padres, inciden por razones sociales de modo singular en las mujeres, como demuestran los datos estadísticos» ( SSTC 240/1999, de 20 de diciembre , FJ 7 ; 203/2000, de 24 de julio, FJ 6 , o 3/2007, de 15 de enero , FJ 5).

Por ello, para hacer efectiva la cláusula de no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE , este Tribunal ha establecido un canon mucho más estricto y riguroso que el de la mera razonabilidad que, desde la perspectiva genérica del principio de igualdad, se exige para la justificación de la diferencia normativa de trato. En efecto, como ha tenido ocasión de declarar este Tribunal (SSTC 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 5 ; 66/2014, de 5 de mayo, FJ 2 , y 162/2016, de 3 de octubre , FJ 4), «a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida 'ex constitutione', que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad».

En definitiva, como señala la STC 66/2014, de 5 de mayo , FJ 2, «la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio».'

STC21 de julio de 2008, Rec. 6595/2006:

'Pues bien, es sobre este panorama legislativo y jurisprudencial consolidado sobre el que actuó la reforma del legislador de la Ley 39/1999EDL1999/63356, denominada 'de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras'. Y lo hizo, añadiendo al supuesto de nulidad ya contemplado en el art. 55.5 LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, un nuevo supuesto que, en lo que aquí interesa, declara también la nulidad ('será también nulo' dice la Ley) del despido de las trabajadorasembarazadas, desde la fecha de inicio delembarazohasta la del comienzo del período de suspensión...', salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con elembarazo. Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa delembarazoal empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho delembarazo. Tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y seria, no discriminatoria, aún improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a 'la fecha de inicio delembarazo' (ni siquiera a la fecha en que elembarazosea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero -inmodificado- del mismo y la referida a la necesaria finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación deembarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

Se configura así por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadorasembarazadas, reforzamiento que posee, además, una clara relevancia constitucional. En primer lugar desde la perspectiva prioritaria del derecho a la no discriminación por razón de sexo, que se ve reforzado al dispensar a la trabajadora de una prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada y cuya exigencia limitaría la eficacia del derecho fundamental, como lo ponen de manifiesto no sólo los diferentes recursos analizados por este Tribunal en los que, de una u otra forma, ha sido ésta la cuestión controvertida, sino la propia Sentencia de instancia dictada en este procedimiento, suficientemente expresiva de la dificultad probatoria al considerar finalmente no acreditado que la empresa tuviera conocimiento delembarazode la trabajadora en la fecha del despido pese a afirmar que 'es lógico suponer' que sí lo tuviera. Se exime con ello, además, de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener, legítimamente, fuera del conocimiento de los demás y, en particular, de la empresa, por múltiples razones, incluida la del deseo de preservar un puesto de trabajo que puede entender amenazado como consecuencia del embarazo.

Exonerar de esta prueba del conocimiento delembarazoy, con ella, de toda obligación de declaración previa, sustituyéndola por la prueba en caso de despido de un hecho físico objetivo como es elembarazoen sí, constituye, sin duda, una medida de fortalecimiento de las garantías frente al despido de la trabajadoraembarazada, al tiempo que plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CEEDL1978/3879).'

D.- Aplicación al caso concreto. Discriminación. Existencia.

Acreditado que la trabajadora estaba embarazada en el momento en que ha sido cesada, (al margen del conocimiento o no por parte de la empresa de este hecho biológico, que incluso ha quedado acreditado), el cese debe calificarse automáticamente como un despido nulo por discriminación por razón de sexo, - artículo 14 CE-.

Puesto que la trabajadora estaba embarazada, la empresa no puede simplemente desistir del contrato en período de prueba, ( artículo 14 CE), pues tal desistimiento no puede encubrir ni amparar una conducta discriminatoria, ( STC nº 173, de 10 de octubre de 2013).

La Magistrada a quorechaza que exista ninguna causa que justifique el desistimiento empresarial, e incluso afirma que se ha probado que la actora realizaba bien su trabajo, - FD 4º, con valor fáctico-. La juzgadora alcanza esta convicción a la vista de la prueba testifical y ante la falta de prueba por parte de la empresa, - artículo 96.1 LRJS-.. La parte recurrente no ha introducido en los hechos probados ningún dato que permita colegir otra conclusión, por lo que este Tribunal ha de respetar la alcanzada en la instancia de forma ponderada y razonada.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos, y a la vista del inalterado relato fáctico de la sentencia, la conclusión de la juzgadora debe ser respetada en suplicación, pues responde justa y rectamente a lo considerado probado en su sentencia.

Siendo un hecho no controvertido el estado de gestación de la trabajadora en el momento de la comunicación de su cese, el cese ha sido correctamente calificado como un despido nulo, conforme disponen los preceptos 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con los efectos legales inherentes a tal calificación previstos en los artículos 55.6 ET y 113 LRJS.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/graduado social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros, suma que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de DIRECCION000, y confirmamos la sentencia de fecha 26 de marzo de 2.021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián en autos 281/2020; con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/graduado social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2245-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2245-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.