Sentencia Social Nº 2016/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 14 de Mayo de 2003

Encabezamiento

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Recurso nº 325/2003

Recurso contra Sentencia núm. 325/2003

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Ilmo..Sr. D. Jesús Sánchez Andrada.

En Valencia, a catorce de mayo de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2016/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 325/2003, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 OCTUBRE 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALICANTE, en los autos núm. 453/2002, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Celestina , , contra RESIDENCIA SUIZA, D.L., representada por el letrado D. Victoriano Moreno Molina, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28 OCTUBRE 2002, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda planteada por Dª Celestina, debo declarar y declaro nulo el despido de que fue objeto el 23-7-02, condenando a RESIDENCIA SUIZA, S.L. a su inmediata readmisión con abono de los salarios dejados de percibir, que se cuantifican provisionalmente en esta fecha en 2.118,76 ?.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Celestina con D.N.I. no. NUM000, ha prestado servicios para RESIDENCIA SUIZA S.L., dedicada a laactividad de Residencia de la tercera edad , desde el 6-3-02, con la categoría rofesional de auxiliar administrativo, mediante un contrato en prácticas de la misma fecha y con duración prevista durante un año , siendo su salario de 648,49E mensuales brutos con inclusión de la prorrata de pagas extras, lo que ofrece un salario día de 21,62C escrito de fecha (doc. 2,3 y 8 actora).SEGUNDO.- El 23-7-02 la empresa le comunicó su cese con tales efectos por causas objetivas (organizativas o de producción), al ser amortizado su puesto de trabajo y no ser necesarios sus servicios en el nuevo esquema organizativo de la empresa. La baja en TGSS se cursó el 25-7-02 (doc. 1 actora y 26 empresa).TERCERO.- Contra tal decisión la demandada planteó conciliación ante -el SMAC el 1-8- 02, habiéndose intentado el acto sin avenencia el 20-8-02 , en el que la empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció a la actora la cantidad de 3 92,5 1 E, que no fue aceptada por la demandante.CUARTO.- La actora había firmado un finiquito no conforme, fechado el 23-7-02, por el que se le reconoció la cantidad de 392,51E en concepto de indemnización por su cese (doc. 4 y 5 actora).QUINTO.- El trabajo de la actora consistía en atender el teléfono y trabajar con el ordenador en desempeño de sus funciones de administrativa (comunicación de bajas al gestor y a la administración, bonos de residentes, libros de altas y bajas, archivo facturas , aprobación de acceso a contabilidad, caja...), realizando también labores de recepción de ingresados como los restantes trabajadores.El 5-8-02 la empresa contrató a una nueva empleada, Dª Margarita, como recepcionista, para ocuparse del teléfono , en el mismo lugar de trabajo en que antes trabajaba la actora, con duración prevista hasta el 4-11-02. (confesión empresa y actora y testifical Sra. Clara y Sra. Magdalena doc. 23 empresa).SEXTO.- El 25-7-02 fue contratado D. Luis Miguel en calidad de DIRECCION000, para realizar tareas de gerencia y Administración tales como tramitación de la documentación , compras, facturación, relaciones con la gestoría... (testifical Sr. Miguel y doc. 24 empresa).SÉPTIMO.- Antes del despido de la actora , en la empresa trabajan unos 25 trabajadores. Desde julio se contrató a tres personas. (testifical Doña. Clara y doc. 9 empresa).OCTAVO.- El 18 de junio de 2.002 se constituyó una Sección Sindical de UGT en la empresa, de la que la demandante era la Secretaria General, formando parte también la Sra. Clara, Doña. Magdalena, la Sra. Paloma y cuatro trabajadores más. Este hecho que se comunicó verbalmente al Sr. Luis Miguel, después DIRECCION000, y a la encargada Sra. Marisa , se informó a los trabajadores y se presentó en el centro personal de UGT para hablar de su función.La constitución de la sección Sindical fue registrada el 11 de julio de 2.002.( testifical Sres. Magdalena, Clara y Lucio y doc.9 a 13 actora).NOVENO.-Al tiempo del despido, Don. Lucio,- grupo de apoyo Sanidad, comunicó verbalmente al letrado perteneciente a UGT de la empresa, Sr. Moreno Molina, que existía la Sección Sindical y que la actora iba a ser candidata a las elecciones. (testifical Sr. Lucio ).DECIMO.- El día 30 de julio de este año se celebraron elecciones en la empresa, habiéndose constituido la mesa el día anterior. Resultó elegida D' Magdalena (doc. 9 empresa).DÉCIMOPRIMERO.- El 3-10-02 la empresa despidió a la Sra. Clara por amortización de su puesto de trabajo. A las Sras. Magdalena y Paloma se les extinguió su contrato temporal el 30-9-02 y el 21-9-02. (doc. 14 a 16 actora).DÉCIMOSEGUNDO.- La empresa tenla unos 50 residentes, habiendo pasado a unos 33 residentes antes del verano (testifical Sras. Magdalena y Clara y doc. 14 actora).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia, declara nulo el despido realizado a la trabajadora actora, al considerar que los motivos de la empresa han sido contrarios a la libertad sindical, pues dicha trabajadora fue sustituida por una nueva contratada que hace sus mismas funciones.

Contra éste pronunciamiento, recurre la empresa, planteando diversos motivos de recurso. En primer lugar, al amparo del apartado a) del art 191 de la LPL solicita la nulidad de actuaciones , incluido el juicio, por infracción de lo dispuesto en el art 175,3 de la LPL, pues al haberse invocado por la actora la violación de un derecho fundamental, debió ser parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal..

Planteada la cuestión en los términos indicados hay que recordar que esta Sala en Sentencias, entre otras, de 1 de febrero de 2001 (núm.541/2001) y 11 de abril de 2001 (núm.2053/2001) ha señalado que no puede desconocerse que en la Ley de Procedimiento Laboral existe una modalidad procesal por la que deben tramitarse las reclamaciones en materia de tutela de libertad sindical y demás Derechos fundamentales, que es la regulada en el Capítulo XI del Título II del Libro II. En el artículo 181 y en línea con lo expuesto, se establece la necesidad de que en las demandas de tutela de los demás Derechos fundamentales y libertades públicas se exprese el Derecho o Derechos fundamentales que se estimen infringidos y en el artículo 175.3 se dispone que el Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos. Pues bien la primera exigencia fue convenientemente cumplida dado que la demanda iniciadora de las actuaciones no sólo contenía una expresa petición de nulidad del despido , sino que aparecía fundamentada con expresa cita, en su hecho quinto, de la violación del Derecho fundamental a la dignidad e intimidad del trabajador y a la prohibición de trato discriminatorio. Y en cuanto a la segunda exigencia , esta Sala en Sentencias anteriores como las de 11 y 19 de octubre de 2000 (número 4141/2000) declaró la nulidad de las Sentencias y demás actuaciones practicadas en los Juzgados de instancia ordenando reponer las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento consistentes en la falta de citación del Ministerio Fiscal a los actos de conciliación y juicio en procesos por despido en los que se alegaba la vulneración de Derechos fundamentales. Y ello con fundamento en que tal citación viene impuesta por el artículo 175.3 de la LPL para la correcta configuración del litisconsorcio pasivo necesario y es coherente con lo establecido en el artículo 3º.3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal -Ley 50/1981, de 30 diciembre-, que le encomienda la función de velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los Derechos fundamentales y libertades públicas, con cuantas actuaciones exija su defensa. Posición respaldada por la doctrina del Tribunal Supremo manifestada en Sentencias como la de 26 de diciembre de 1.996 en la que se declaró la nulidad de las actuaciones ante la falta de llamamiento del Ministerio Fiscal en un proceso de tutela de Derechos de libertad sindical, señalando que la presencia del Ministerio Fiscal como parte "es un elemento esencial del procedimiento que, por ello mismo pertenece al orden público y, debe ser apreciada , incluso de oficio , por todos los órganos jurisdiccionales que conozcan de dicho procedimiento"; por la Sentencia de 26 de marzo de 1.999 y que está avalada, siquiera que de forma indirecta, por la doctrina constitucional emanada de la Sentencia del Tribunal Constitucional 257/2000, de 30 de octubre y por la Sentencia de 29 de junio de 2001, en la que se aborda directamente la cuestión planteada y se señala con rotundidad que "el Ministerio Fiscal debe ser parte también en los procesos que detalla el art. 182".

Pero dicho lo anterior, también se debe señalar que, tal y como ha manifEstado la Sentencia del TS de 29.06.2001, rec. 1886, " el éxito de la denuncia no sólo depende de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada , que debe ser de las incardinables en el 205 c) LPL, es decir que «sea esencial» y que el quebrantamiento afecte a «las normas reguladoras de la Sentencia» o «a las que rigen los actos y garantías procesales»; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que: 1.º) el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia que, como señala nuestra S 31 Mar. 1993, viene «impuesta por el art. 1693 L.E.C. de 1881 --prevención que hoy recoge el art. 469.2 de la vigente LEC-- de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la disposición adicional primera de la Ley de Procedimiento Laboral» --y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC--; y 2.º) se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción." , parte, que en un proceso por despido en donde se alega la infracción de la libertad sindical, que afecta directamente a la persona de un trabajador, solo puede afectar a éste, y ello es así, porque :" la misión del Ministerio Público en este tipo de proceso, amén de la genérica de defensa de la legalidad , es la de «adoptar las medidas necesarias para la depuración, en su caso, de las conductas delictivas» (art. 15 de la LOLS, número 4 de la Base 30.ª de la Ley 7/1989 de 12 Abr. y art. 175.3 LPL, en relación con el art. 315 del Código Penal). Y éstas solo pueden provenir de la persona, empresa o entidad empleadora frente a la que , en cada caso, se acciona. Si la indefensión consiste en la privación o limitación injustificada y relevante de las facultades de alegación y prueba que causa o puede causar grave perjuicio a quien la alega, resulta evidente que la falta de citación del Fiscal como parte --que no su ausencia en el acto del juicio, puesto que la asistencia que es potestativa para él-- no pudo causar ninguna indefensión a las empresas recurrentes , que mantuvieron íntegras en todo momento las posibilidades y garantías necesarias para alegar y probar cuanto estimaron necesario para su mejor defensa o resistencia.". Doctrina que debe esta Sala suscribir íntegramente, no solo porque la empresa ha dejado de cumplir con los requisitos exigibles para poder basar una petición de nulidad de actuaciones, pues ni formuló protesta por la falta del Ministerio Fiscal, ni consta, ni siquiera como alegada, que clase de indefensión le ha supuesto la falta de citación del Fiscal al juicio, sino también, porque al tratarse de la parte empresarial, la afectación de la libertad sindical en modo alguno puede considerarse que forma parte de Derecho fundamental que afecte a sus Derechos como parte de la relación laboral. Por tanto , deberá rechazarse la nulidad pretendida a través del presente motivo de recurso.

SEGUNDO.- Amparada en el apartado b) del precepto ya citado se solicita la revisión por el recurrente de diversos hechos probados de la Sentencia de la instancia; del Séptimo, para que se añada al mismo el siguiente párrafo: " Antes del despido de la actora, en la empresa trabajan unos 25 trabajadores. Desde Julio se contrató a dos personas, Dª Margarita, como recepcionista, y D. Luis Miguel, como DIRECCION000, para organizar el área de administración , según se comunica a la actora en su carta de despido" ( doc. 23 a 25); también el hecho Octavo, para que quede redactado así: " El 18 de junio del 2002 se constituyó una Sección Sindical de UGT en la empresa, de la que la demandante era Secretaria general , formando parte también Doña Clara, la Sra Magdalena, Doña Paloma y cuatro trabajadores más. Este hecho fue comunicado formalmente a la empresa y no pudo comunicarse antes del despido de la actora al DIRECCION000 Sr Luis Miguel, toda vez que éste entró en la empresa en fecha posterior al despido de la actora. La constitución de la Sección Sindical fue registrada el 11 de Julio del 2002, no constando comunicación alguna de dicha constitución a la empresa" ( doc. 9 a 13 y testifical); el hecho Noveno para que diga: " Tras el despido, con ocasión de la celebración del acto de conciliación interpuesto por la actora, Don Lucio, perteneciente a UGT-grupo de apoyo sanidad, comunicó verbalmente al letrado de la empresa , Sr. Moreno Molina, que existía la Sección sindical y que la actora iba a ser candidata a las elecciones" ( doc. 27 a 29 y testifical); el Decimoprimero, para que conste lo que sigue: " El 3.10.02 la empresa despidió a la Sra Clara por amortización de su puesto de trabajo. A las Sras Magdalena y Paloma se les extinguió su contrato temporal el 30.9.02 y el 21.9.02, ello con ocasión del proceso de ajuste de personal que obligó a otras bajas adicionales con ocasión de la importante bajada de residente que tuvo la empresa" ( testifical), y que se añada un hecho probado nuevo, el Decimotercero, con el siguiente contenido: " La empresa es informada de la apertura de un proceso de elecciones a delegado de personal en fecha 29.7.02 una vez que la actora no formaba parte de la plantilla de la empresa" ( doc. 9 a 22). Bascula, pues , la casi totalidad de las modificaciones efectuadas en combatir las afirmaciones de la Sentencia de instancia, relativas al conocimiento previo empresarial sobre la situación sindical de la trabajadora, de manera que se mantenga la declaración de improcedencia del despido aceptada por la empresa , pero no su declaración como nulo.

Como cuestión de previa consideración, hay que poner de manifiesto que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, no siendo suficiente la mera disconformidad de las partes con el pronunciamiento obtenido, sino que se requiere su justificación en una de las causas taxativamente señaladas en la Ley , debiendo instrumentar la revisión de los hechos probados , mediante los medios tendentes a poner en evidencia el error del Juzgador, limitados por la norma a la prueba documental y a la prueba pericial, ST.S.. 18 enero 1988, pues es doctrina Jurisprudencial reiterada, S.S.T.S.. 16 de marzo y 5 de mayo 1987, así como pronunciamientos de esta Sala, SS. 28 junio, 1 y 7 julio, 27 octubre 1999 , 17 enero y 2 marzo 2000, entre otras muchas que para que una revisión fáctica pueda prosperar se requiere que el error denunciado sea patente, que se identifique el error fáctico invocado y se proponga la redacción alternativa, que se señale el documento o pericia demostrativas del error, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que al Juzgador competen por razón de los arts. 632 de la LEC y 97. 2° de la LPL y que sea transcendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél .Por ello, no es posible acceder en el presente supuesto a una revisión de los hechos citados en el recurso, pues la Sentencia razona, por un lado , que la comunicación que se efectuó al Sr Luis Miguel sobre la constitución de la sección sindical, fue previa a su designación como DIRECCION000, y que la condición de la actora como delegada sindical constaba desde el 18.6.02; por ello, que no exista documental concreta donde se plasme dicha comunicación, no empece que la Sentencia, en uso de la libre valoración de la prueba, sobretodo de la testifical, haya llegado a la conclusión que expresa, y es que a la empresa le constaba la condición de la actora. Que no exista causa alguna de despido , y que, en definitiva, la propia empresa lo haya reconocido como improcedente, han sido también, elementos fácticos que han llevado a configurar los hechos probados, con lógica y coherencia. Por ello, al no existir documento ni pericial que de manera fehaciente y clara se desprenda que la Sentencia ha incurrido en un error patente , debe procederse a la desestimación de los diversos apartados donde se ha pretendido la revisión factica que se ha hecho constar literalmente.

TERCERO.- Por último, se pretende el examen del Derecho , con denuncia de la aplicación indebida de los arts 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y art. 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. Considera el recurrente, que ha aportado al acto de juicio suficientes indicios demostrativos de la existencia de móviles no discriminatorios, sino de razones organizativas del departamento administrativo para mejorar la gestión empresarial, y para ello ha despedido a otros trabajadores.

Como ha puesto de relieve esta Sala en resoluciones precedentes ( s. 29 noviembre 2001, nº 6652), "cuando se alega la nulidad del despido con causa en su carácter discriminatorio o vulnerador de Derechos fundamentales se produce el juego de específicas reglas relativas a la carga probatoria, en virtud de las cuales corresponde al trabajador aportar los indicios necesarios que permitan inducir una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado discriminatorio, mientras que recae sobre el demandado la carga de probar plenamente el carácter objetivo, razonable y proporcional de la medida adoptada. En palabras del Tribunal Constitucional , el trabajador debe probar o aportar indicios racionales que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada discriminación o lesión del Derecho fundamental (sT.C..55/83, de 21 de julio). Y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente (ssTC.34/84 , de 14 de marzo; 94/84, de 16 de octubre y 112/84, de 28 de noviembre). Ello implica naturalmente que la relación esté perfectamente constituida y que las pretensiones de las partes se hayan expresado con toda claridad desde el inicio del proceso judicial, a fin de que puedan evitarse situaciones de indefensión en la parte empresarial que podría encontrarse con una Sentencia condenatoria por despido nulo sin haber tenido la oportunidad de argumentar una oposición coherente y acreditar la inexistencia de móvil discriminatorio. No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un Derecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de Derechos fundamentales , sino de acreditar que. el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al Derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de un causa atentatoria contra Derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un Derecho de tal naturaleza . A la existencia de tales indicios como condición para que pueda operar la regla de la traslación de la carga de la prueba se refiere la Ley de Procedimiento Laboral, cuyos arts. 96 y 179.2 contemplan, respectivamente , los supuestos de discriminación por razón del sexo y por motivos sindicales. ( Sentencia de esta misma Sala de fecha 16 de Junio del 2000, nº 9575) Por su parte el TS en S. de 16 de abril de 1997 declara que "si el trabajador acredita- la racionalidad de los indicios de discriminación que imputa a la conducta de la empresa, es a la demandada a la que corresponde probar la rectitud y legalidad de su conducta, criterio establecido por el Tribunal Constitucional, posteriormente matizado en la S. de 20 de septiembre de 1993 ... en la que se niega que el empresario a quien se imputa un -despido que viole Derechos fundamentales se vea sostenido a la "prueba diabólica" de hechos negativos, sino que debe satisfacer la prueba de la racionalidad de su medida sancionadora para no quedar de manifiesto el uso desviado de la facultad disciplinaria"

La aplicación coherente de dicha doctrina al supuesto de hecho obliga a expresar cuales son los indicios apuntados por el trabajador que permiten establecer que existen razones discriminatorias y contrarias a la libertad sindical como causas del despido; y así , de los hechos probados declarados en Sentencia consta que la actora inició su relación laboral con un contrato en prácticas con duración de un año ( de 6.3.02 al 6.3.03), y que fue despedida el 23.7.02 alegando causas objetivas y amortización de su puesto de trabajo, pero dichas causas no han sido acreditadas y consta que sus tareas son realizadas ahora por una nueva contratada , la Sra Margarita ; igualmente consta que la actora era la Secretaria general de la Sección sindical constituída en la empresa por UGT , siendo registrada antes del despido de la trabajadora, de cuya condición la empresa tenía conocimiento, e iba a presentarse a las elecciones sindicales, que estaban convocadas para la semana siguiente a la fecha de su despido; la empresa reconoció la improcedencia del despido, lo que conlleva que no ha pretendido acreditar la existencia de las causas objetivas alegadas en la carta de despido. Es evidente, a la vista de lo anterior, que siendo inexistentes, o al menos nada consta sobre la racionalidad y adecuación a Derecho, de las causas organizativas alegadas por al empresa como causa del despido , y existiendo conocimiento previo de la empresa sobre las relaciones sindicales de la trabajadora y su inclusión en las listas sindicales por UGT, todo apunta a que la intención que movía al despido era, precisamente, prescindir de una trabajadora afiliada y que pretendía tener una representación sindical , cuando su contrato no había terminado. La posterior concertación de nuevo contrato con otra trabajadora para la realización de las funciones antes desempeñadas por ésta, avala ésta postura, que es tambien la razonada y expresada por la Sentencia de la instancia, la cual deberá ser por ello, confirmada en todos sus extremos, previa desestimación de éste recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa Residencia Suiza S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 28 de octubre del 2002 por la Ilma. Sra Magistrada Juez del juzgado de lo Social número CUATRO de Alicante, en autos de juicio oral por despido seguidos con el nº 453/02 , en el que ha sido parte la trabajadora Dña. Celestina .

Se confirma la Sentencia de la instancia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.