Sentencia Social Nº 2016/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4209/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8002089

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 15 de marzo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2016/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por EUROPEAN UNIVERSITY FOR MANAGAMENT STUDES, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 5 de marzo de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 35/2011 y siendo recurrido/a Covadonga , MUTUA UNIMAT-UNION DE MUTUAS, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de enero de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda promovida por EUROPEAN UNIVERSITY FOR MANAGEMENT STUDES S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Dª Covadonga y MUTUA UNIMAT-UNION DE MUTUAS, y absuelvo a los susodichos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Por Resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada el 22/09/2010 con el nº de Ref. NUM000 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional contraída por la trabajadora Covadonga , y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social se incrementasen en un 30% con cargo a la empresa EUROPEAN UNIVERSITY FOR MANAGAMENT STUDES S.A.

2.- La trabajadora Covadonga , prestaba sus servicios para la empresa demandada EUROPEAN UNIVERSITY FOR MANAGAMENT STUDES SA., con una antigüedad de fecha 1 de febrero de 2009, con la categoría profesional de auxiliar administrativa.

3.- En el marco de aplicación de la Instrucció ICAM 1/2007, la Unidad de salud Laboral de Sabadell solicitó de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la emisión de informe dirigido a acreditar la presunta exposición a factores de riesgo y establecer las acciones oportunas en relación con el puesto de trabajo de auxiliar administrativo ocupado por la trabajadora Dª. Covadonga ,

4.- Que en fecha 06 de mayo de 2011 compareció en sede inspectora la trabajadora afectada de la empresa EUMS S.A.

5.- Con fecha 07/05/2010 se gira visita de inspección al centro de trabajo de la empresa EUMS S.A. sito calle anduxer nº 70 de Barcelona, junto con los técnicos del Centre de Seguretat i salut, Dª Tatiana y D. Efrain , para comprobar las condiciones de trabajo. Durante la entrevista se identifican las características de la organización y de las exigencias psicosociales del puesto de trabajo, manteniendo entrevista con: D. Ignacio , Directo manager y Coordinador del Campus y con Dª Cecilia , Resposnable de Marketing.

6.- Con fecha 17/05/2010 comparece en las dependencias de la Inspección de Trabajo Dª Justa en calidad de representante legal de la empresa aportando la documentación requerida.

En la misma fecha también tuvo lugar la comparecencia en sede inspectora de D. Ramón y Dª Sonsoles , trabajadores de la empresa EUMS S.A.

En fecha 02/06/2010 comparecen en sede inspectora D. Luis Antonio y D. Avelino , trabajadores de la empresa; y Dª Consuelo , ex trabajadora de la empresa aportando esta última documentación.

7.- Por parte de los Técnicos del Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona, Dª Tatiana y D. Efrain , se emitió el correspondiente informe asesor, transmitido a la Inspección de Trabajo en fecha 21/06/2010.

8.- En el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, de las manifestaciones realizadas por las personas entrevistadas, del examen de la documentación obrante en el expediente y aportada por la empresa EUMS S.A., del informe de los Técnicos del Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona y de la inspección ocular realizada por el inspector actuante en la fecha de la visita, se constataron los siguientes hechos:

'1-La empresa EUMS S.A. dedica su actividad principal al servicio de estudios universitarios con titulación propia. Es una escuela de negocio internacional multicampus que ofrece programas de negocio innovadores a estudiantes de enseñanza superior y másters con niveles MBA. Su red anima a los estudiantes a participar en intercambios intercampus en los siguientes países: España, Suiza, Alemania, (...) EUMS ofrece los programas tardicionales de bachelor y Másters de Dirección de Empresas (BBA&MBA) y también la posibilidad para especializarse en 10 campos diferentes de educación de dirección y gestión referente a la Administración empresarial, Relaciones de Comunicación & Públicas, Dirección y Gesyión de Ocio y Turismo, Relaciones Internacionales y banca Global & Finanzas.

2-Las condiciones dee trabajo de la Sra. Covadonga estaban reguladas por el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de Enseñanza privada de Cataluña.

3-La trabajadora inició la relación laboral con EUMS S.A. con un contrato de duración determinada con fecha inicial de 2/02/2009 como auxiliar administrativa (...). El segundo contrato de la trabajadora por tiempo determinado tuvo efectos desde el 02/08/2009 hasta el 01/02/2010. El nivel formativo que figura en el contrato de trabajo es el de enseñanza de bachillerato.

4- El contrato se realizó por 'un aumento de tareas en el área administrativa de cara a la preparación de los cursos del primer semestre del año y al inicio de las vacaciones del personal de administración, cubriendo dicha necesidad con el presente contrato.

6-Según manifestaciones de la empresa y la trabajadora, las funciones que tenía que realizar eran en principio propias de una auxiliar administrativa confección de agendas, bases de datos, escribir emails y preparar material promocional. Durante la visita, la empresa no menciona que la trabajadora tenía que realizar viajes como una de sus tareas, si bien en la descripción del puesto de trabajo que entrega la empresa, sí que aparece. Según la empresa, la función principal que realizaba la trabajadora era la de apoyo administrativo al Departamento de Marketing. Sus tareas consistían en organizar las agendas de los comerciales y dar apoyo en la organización de los viajes con finalidades comerciales de empresa pero no llevarlos a cabo.

(...)

10-Durante la entrevista mantenida el día 06/05/2010, la trabajadora Covadonga relata que las dos semanas de haber entrado en la empresa, le proponen un viaje de trabajo a Colombia con la finalidad de reclutar estudiantes para la Universidad.

La empresa informa que el viaje a Colombia estaba programado y que la trabajadora que debía hacerlo estaba de baja por contingencias comunes. Es por esto, que la empresa propuso a la sra. Covadonga realizar el viaje, aunque indica que era una tarea que no se correspondía con su categoría profesional (... ) y que era una tarea superior a su categoría.

13-Del 02/04/09 al 06/04/09 la trabajadora realizó un viaje a Kiev (Ucrania) para asistir a una feria con finalidades comerciales para la empresa.

14-Del 12/07/09 al 13/07/09 la trabajadora asistió a una feria en Madrid (...).

15-Si bien, la empresa insistió durante la entrevista que hacer viajes no era una función de la trabajadora y que había sido un error enviarla a Colombia (no hicieron ninguna valoración y/o comentario del viaje a Ucrania) la documentación proporcionada por los Daily report entregados por la empresa permiten observar que estaba programado un viaje comercial de la trabajadora a Brasil y un posible viaje a Colombia en Noviembre de 2009.

17-En Mayo de 2009 y debido a la ausencia de una compañera, la sra. Carina , la trabajadora indica que comienza a asumir las funciones relacionadas con los medios de comunicación (hacer publicidad de la Universidad a través de Internet) y la responsabilidad comercial y de negocio del mercado de América latina, España y África. Si bien en todo momento la empresa niega este hecho, en los Daily report, aparecen tareas como la preparación de textos cortos para artículos de EU IN THE MEDIA', o la preparación de nuevas propuestas para una revista suiza. La empresa considera que la trabajadora hacía propuestas que no estaban dentro de sus funciones por iniciativa propia.

21-La trabajadora mencionó que el sr. Ignacio buscaba la manera de huillarala y que le hacían comentarios despectivos. Que recibía amenazas de despido. Existen dos Daily report presentados por la empresa donde quedan reflejadas algunas situaciones de tensión y una queja concreta de la trabajadora sobre los comentarios que realizó el responsable del centro sobre la calidad de su trabajo. Específicamente, la trabajadora manifiesta en su Daily report del 21/07/2009 que no le molestaban las críticas constructivas, pero sí el tono de voz utilizado y los comentarios ofensivos e irónicos sobre su manera de hablar o de pensar.

22-La trabajadora informa que este trato afectaba a su salud y que por ello tuvo que visitar a su doctora de familia. El día 3/08/2009 inició tratamiento farmacológico por ansiedad, sin que esto afectara en su asistencia al trabajo.

23-El 28 de agosto, la trabajadora mantuvo una conversación con el sr. Ignacio , en la que éste desestimó una propuesta de trabajo de la trabajadora. En este momento, la trabajadora mostró su desacuerdo con la valoración que recibía por su parte, comentándole que ella estaba realizando más trabajo del que le correspondía por categoría profesional y solicitando un aumento de sueldo. Según opiniones de la empresa y de la trabajadora, ambos mantuvieron una fuerte discusión. A raíz de esta conversación la trabajadora presentó cuadro de ansiedad al que siguió una baja médica por depresión.

2-La sra. Covadonga , una vez finalizado el contrato, como por parte de la empresa se negaban a entregarle el certificado de empresa para tramitar el paro, se vio obligada a acudir a los Mossos. Situación confirmada también por la empresa, inidcando que se negaron porque la trabajadora se negaba a firmar el 'conforme'.

9.- Las conclusiones de la valoración de riesgos psicosociales realizada por el Centre de Seguretat i Salut Laboral son las siguientes:

'-Poca transparencia en el sistema de promoción y de niveles salariales.

-Ambigüedad y conflicto de rol

-Conductas hostiles por parte de los superiores

-Bajo soporte social

-Baja estima

-Calidad de liderazgo deficiente

-Poca capacidad de control sobre el trabajo

-Trato injusto y desigual respecto al resto de sus compañeros

-Poco respeto a su tiempo de trabajo

-Clima laboral bueno con los compañeros y difícil con el propietario y el responsable del centro en Barcelona (padre e hijo)'

10.- La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal con fecha 28 de agosto de 2009 por un cuadro de ansiedad y depresión constando como contingencias comunes. Posteriormente y tras el acta de la Inspección de Trabajo, por Resolución del INSS de fecha 22/09/2010 y posteriormente confirmada por Resolución de fecha 30/11/2010, se concluye que la contingencia origen de las patologías sufridas por la actora es de carácter profesional.

11.- Que la trabajadora en la empresa European University For Management Studes S.A. (entidad actora en los presentes autos) realizaba funciones muy superiores a su categoría profesional reconocida de auxiliar administrativa, siendo de facto la responsable de ventas para toda Sudamérica, realizando viajes para cumplir con dichas función, habiendo prestado la misma su consentimiento. Que por la trabajadora se reclamó que se le reconociera la categoría profesional que realmente estaba llevando a cabo, produciéndose un conflicto laboral con la empresa fruto del cual tuvo que ser asistida de urgencias iniciando una baja médica. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Covadonga , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que desestima la pretensión,se alza en suplicación la parte actora (la empresa) articulando el recurso por la via del apartado b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que impugna la trabajadora demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se revoque en consecuencia la resolución del INSS de 15.12.2010 .

Al amparo del art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la adición y revisión de los hechos probados siguientes:

a).-La adición del hecho probado duodécimo de conformidad con la documental que consta en los folios 187 a 192, 83, proponiendo la siguiente redacción:

'Que según obra en los folios 187 a 192 de autos, la propia Doña. Covadonga reconoce que prestaba servicios para la empresa STUDENT RECRUITMENT TOURS con categoría de Associate Director and Tour Coordinator desde Agosto- 2009, fecha que coincide con la baja médica en European University for Management Studes, S.A.'

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado duodécimo en la forma propuesta, al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, pues el presente procedimiento lo es por recargo de prestaciones, en relación con el periodo de incapacidad temporal de 28 de agosto de 2009 como indica el hecho probado décimo y el que se ha determinado que es derivado de enfermedad profesional, y por lo cual lo que se tiene que analizar en este procedimiento es si ha dado cumplimiento a los establecido en el art. 123 de la Ley general de la seguridad social , que se analizará en la censura jurídica de la sentencia en el apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Cuestión que por otra parte se analiza en la sentencia de instancia en el fundamento jurídico octavo y que por ello la Sala lo ha analizado en la forma expuesta, y no puede considerarse como una cuestión nueva como alega la parte actora en la impugnación del recurso por la circunstancia de que no fuera alegada en la demanda, y si en la vista oral, ya que ello no le produjo indefensión, y pudo en su caso practicar la prueba que considerase ajustada a derecho y por otra parte en la impugnación del recurso de suplicación a realizado las alegaciones que considerase ajustada a derecho como lo ha hecho, por lo que no se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Y por otra parte es ajustado a derecho el motivo de impugnación de la parte actora en relación a que el cambio de contingencia de la incapacidad temporal es firme, en cuanto a la determinación de la misma que deriva de enfermedad profesional.

b).-La adición del hecho probado noveno bis de conformidad con la documental que consta en el folio 214 vuelto, proponiendo la siguiente redacción:Para valorar los factores de riesgo psicosocial de la organización se ha utilizado la versión corta del PSQ CAT21 COPSOQ. El cuestionario se ha aplicado a 5 trabajadores que forman o han formado parte de la unidad de análisis del departamento de marketing y que no desarrollan tareas de responsable jerárquico (4 trabajadores estaban en activo y 1 trabajador ya no trabajaba para la empresa). Esta unidad de análisis está formada por 2 supervisiones (Sr. Ignacio y Sra. Cecilia ) y 6 trabajadores.

Desestimamos la adición del hecho probado noveno bis en los términos que lo propone ya que no se produce error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, ya que se ha de ubicar la valoración del puesto de trabajo no en general sino en concreto el de la actora y la relación causal con la incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional.

Teniendo en cuenta que la Magistrada de instancia en la valoración conjunta de la prueba establece que no quedan desvirtuados los hechos como los pone de manifiesto la inspección de trabajo.

c).-La adición del hecho probado noveno bis segundo de conformidad con la documental que consta en los folios 142,143,123 a 148,122,210 a 222,proponiendo la siguiente redacción.Las conclusiones de la valoración de riesgos psicosociales realizada por ASEM V.C., S.L., con CIF B-6112305, acreditada como Servicio de Prevención Ajeno con acreditación definitiva según resolución 98.0101.50.01.06.01, con la cual tiene la empresa EUROPEAN UNIVERSITY FOR MANAGEMENT SUMES contratado el Servicio de Prevención Ajeno, son las siguientes:una vez analizados los resultados correspondientes al departamento de administración podemos concluir que todos los factores analizados han obtenido puntuaciones, en mayor o menor medida, alejadas de la nocividad.

De forma remarcable, los FP correspondientes a las RELACIONES PERSONAL Y AL CONTENIDO DEL TRABAJO han presentado los más significativos márgenes de puntuación en situación de idoneidad, ubicándose ambos en el margen de situación satisfactoria de la gráfica. Estos factores indican un adecuado nivel de satisfacción de los trabajadores encuestados en los temas anteriormente mencionados, hecho que revela -en general- el buen funcionamiento de los mecanismos de la empresa orientados en este sentido.

Los resultados provisionales obtenidos en la unidad de estudio son, en términos generales, positivos, ya que en la mayoría de los factores psicosociales obtienen puntuaciones medias consideradas como intermedias o satisfactorias.'

Desestimamos la adición del hecho probado noveno bis segundo, ya que en la redacción que propone son unas conclusiones como en el mismo se indica y que deben en su caso alegarse en la censura jurídica de la sentencia.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts,316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social , como motivo de censura jurídica alega la infracción del 123 de la Ley general de la seguridad social, en relación con el art 14 de la Ley 3171995 de prevención de riesgos laborales y la jurisprudencia.

La justificación del mismo lo basa en que no existe nexo causal al no existir incumplimiento de la normativa ya que se le extendió la baja médica el 28.8.2009 y ello no le impidió iniciar una relación laboral con otra empresa en agosto de 2009.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social establece que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

CUARTO.-No es ajustado a derecho la alegación que hace en relación a que trabajó en otra empresa en el periodo en el que estuvo de baja por incapacidad temporal como se deduce del hecho probado décimo, pues debió en su caso impugnar la baja médica mediante el procedimiento correspondiente,por ello no se puede establecer el nexo causal entre este motivo y la exoneración de la responsabilidad por recargo que pretende en el recurso de suplicación.

QUINTO.-Este procedimiento queda delimitado a que se acredite que se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, como de forma clara establece el art 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO.-Por otra parte hay que precisar que la alegación que hace de que la Magistrada de instancia ha hecho caso omiso de la documental aportada por la parte actora(parte recurrente),y que ha tenido en cuenta el acta de infracción de la inspección de trabajo en relación con las manifestaciones que constan en la misma de la actora y la valoración de riesgos psicosociales realizada por el Centro de Seguretat i Salut Laboral, y que no se ha realizado a todo el personal de marketing, no es ajustado a derecho,ni justifica por si mismo los términos del recurso de suplicación, dando por reproducido en este fundamento la jurisprudencia que se menciona en el fundamento jurídico primero de esta sentencia en cuanto a las facultades de valoración del Magistrado de instancia, evitando con ello reiteraciones innecesarias.

Y en relación a la actuación fraudulenta de la trabajadora que refiere al trabajar de forma similar cuando estaba de baja médica es una cuestión que no puede tenerse en cuenta en este procedimiento de impugnación de recargo impuesto en via administrativa por el INSS como se deduce del hecho probado primero, ya que el mismo viene delimitado por el cumplimiento o no de lo que dispone el art 123 de la Ley general de la seguridad social y como se ha expuesto anteriormente la contingencia del proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional es firme, al que se refiere el hecho probado décimo.

SÉPTIMO.-En en presente caso no se produce la infracción del art 123 de la Ley general de la seguridad social , en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que como se recoge en la sentencia de instancia por parte de la Magistrada de instancia en la valoración conjunta de la prueba , no quedan desvirtuados los hechos tal y como los constata la inspección de trabajo.

OCTAVO.-Pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 21 febrero 2002.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2239/2001 .....Se afirma que el recargo «es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo»Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador,...

La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral,es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al «empresario infractor», el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo.

Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

NOVENO.-Y asimismo tambien la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al caso que analizamos en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 26 mayo 2009 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2304/2008.Asimismo, como señala esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 ( RJ 20078226) (rec. 938/2006 ): Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ),cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2,que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'.

En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 ( RCL 19852683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución ( RCL 19782836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( LCEur 1989854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 20009673) ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 19993521) ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 19984096) ).

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 ( RJ 20021424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la ' dirección y control de la actividad laboral ' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del ' deber de protección ' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo,e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime ' del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona ' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que ' la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ' ( art. 15.4 LPRL ).

Es el empresario el que tiene la posición de garante (' empresario garante ') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero ' según sus posibilidades ', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL .

Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.

DÉCIMO.-El artículo 16 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos laborales ,establece lo siguiente: Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva.

1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente.

Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:

El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.

2 bis. Las empresas, en atención al número de trabajadores y a la naturaleza y peligrosidad de las actividades realizadas, podrán realizar el plan de prevención de riesgos laborales, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva de forma simplificada, siempre que ello no suponga una reducción del nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores y en los términos que reglamentariamente se determinen.

3. Cuando se haya producido un daño para la salud de los trabajadores o cuando, con ocasión de la vigilancia de la salud prevista en el artículo 22, aparezcan indicios de que las medidas de prevención resultan insuficientes, el empresario llevará a cabo una investigación al respecto, a fin de detectar las causas de estos hechos.

DÉCIMO PRIMERO.-De conformidad con las precedentes consideraciones queda acreditado en este caso que analizamos que la empresa(parte recurrente)no dispone de la Evaluación de riesgos psicosociales, pues lo tenia concertado para finales de mayo, como consta en el informe de la inspección de trabajo , folio 63.

En nexo causal como establece el hecho probado undécimo en el que la actora realizaba las funciones que se describen el mismo y que al reclamar la categoría profesional, se produce un conflicto con la Empresa que dio lugar a que tuviese que ser asistida de urgencias e inicia la baja médica,lo que lleva consigo el que esta situación le haya afectado a su salud, debido a las condiciones de trabajo y forma de gestión de los conflictos por parte de la empresa, en el sentido de que la ansiedad de la trabajadora, en relación con el estrés en nexo causal con el trabajo que realizaba la trabajadora.

Por lo cual queda también acreditado la deficiencia en materia preventiva por parte de la empresa, pues es necesario la evaluación inicial de los riesgos para seguridad y salud de los trabajadores, en relación de causalidad con la naturaleza de la actividad,las características del puesto de trabajo de los trabajadores, como lo dispone el art 16.2 a de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre .

DÉCIMO SEGUNDO.-Ya que la jurisprudencia establece en cuanto a la naturaleza jurídica del recargo lo siguiente entre otras sentencias la Roj: STS 1554/2012Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1535/2011 .Fecha de Resolución: 14/02/2012....las líneas generales que ha seguido esta Sala a la hora de calificar la naturaleza del recargo de prestaciones de Seguridad Social a que se refiere el artículo 123 LGSS , así como las que se han expresado también para conocer el alcance de la contradicción en esta materia.El la STS, del Pleno, de 20 de octubre de 2.000 (recurso 2393/1999 ) se afirma que el referido recargo tiene, entre otras, las siguientes características:a) Un carácter sancionador y por esa razón el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente.b) El recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' .c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador.d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio.e) En la vía jurisdiccional cabe modular la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, pudiendo la Sala de suplicación moderar ese porcentaje cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta', con independencia del daño causado al trabajador.

DÉCIMO TERCERO.-En consecuencia el recargo del 30% en las prestaciones de de seguridad social que ha establecido el INSS en resolución de 22.9.2010, es ajustado a derecho y por lo cual desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias previstas en el art 204.1.4 y art. 235 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula EUROPEAN UNIVERSITY FOR MANAGAMENT STUDES S.A,contra la sentencia del juzgado social 10 de BARCELONA, autos 35/2011 de fecha 5 de marzo de 2012, seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Covadonga , y MUTUA UNIMAT-UNION DE MUTUAS, en materia de recargo de prestaciones de la seguridad social, derivada de enfermedad profesional, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Habiéndose desestimado el recurso, se dispone la pérdida de la cantidad objeto de depósito, previsto en el artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se ingresará en el Tesoro Público, y respecto a la consignación, désele el destino legal. Se imponen a la recurrente las costas, que incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante, y que esta Sala establece en la suma de 250 Euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.