Sentencia Social Nº 2016/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 900/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 900/2016

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 5 d'abril de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2016/2016

En el recurs de suplicació interposat per Marta a la sentència del Jutjat Social 25 Barcelona de data 2 de setembre de 2015 dictada en el procediment núm. 114/2013, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 1-2-13 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 2 de setembre de 2015 , que contenia la decisió següent:

Desestimo la demanda presentada per Marta contra L'Institut Nacional de la Seguretat Social, sobre incapacitat permanent i absolc al INSS de les pretensions de la demanda.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

I.- La part demandant Marta amb DNI núm.: NUM000 consta afiliada a la Seguretat Social i en situació d'alta o assimilada a l'alta en el règim general, per la seva activitat professional habitual de especialista-cambrera.

II.- La demandant va iniciar un procés de incapacitat temporal el 25.10.11 fins al 31.08.12 i en data 2.10.12 va causar baixa medica acumulada al procés anterior. Despres de ser examinada per l'ICAM, que va emetre dictamen el dia 24.10.12 per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del 16.11.12 es va declarar l'actora en situació de incapacitat permanent en Grau de total derivada de malaltia comuna.

III.- Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia que es va desatendre per resolució expressa de 4.01.13, que esgota la via administrativa.

IV.- No es controvertida la base reguladora de la prestació establerta en 1.307,57 euros mensuals i la data d'efectes es de 24.10.12.

V.- La demandant pateix: 'Rizartrosis bilateral IQ. Persistencia de algias e impotencia funcional. Artrosis en ambos hombros con bursitis subacromial subdeltoidea. Algias y limitación funcional secundarias. Fibromialgia y fatiga crónica grado II. Trastorno depresivo diagnosticado en enero de 2015 en tratamiento por especialista.'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs de la demandant contra la Sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent absoluta derivada de malaltia comuna i confirma la incapacitat permanent total reconeguda en via administrativa, és per revisar els fets provats i examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l' article 193, b ) i c) de la Llei 36/ 2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

Segon.- Postula la modificació del cinquè fet provat de la sentència, referit a les lesions que presenta , i proposa un text alternatiu que digui que presenta: ' Rizartrosi IQ fe 3 anys. H. valgus IQ fa 15 anys. SD Subacromial amb calcificacions bilateral del meneguet rotadors. No valoració psiquiàtrica.

A/laboral ILT fa 2 anys. Cambrera a l'H.G.Granollers.

A personals: insomni de manteniment amb múltiples despertars nocturns. Fatiga intensa que presenta empitjorament vespertí.

A física: camina quan pot. No rutines establertes. S'aixeca a les 8-9 i a les 10 torna al llit per fatiga intensiva. Dificultat de concentració i memòria recent. Domina clínica depressiva.

E/Algies d'evolució llarga diagnosticades per reumatologia de HG Granollers de Fibromiàlgia. Valorada també a l'Hospital Clínic amb diagnòstic de Síndrome Fatiga Crònica. EF/PF 18/18. Rigidesa generalitzada amb limitació global de les espatlles a la mobilitat. No vessament ni sinovitis.

OD/Fibromiàlgia associada a T. Depressiu no filiat no valorat per psiquiatra.'

Basa la modificació amb les proves mèdiques documentals que cita referida a la patologia al trastorn depressiu major, en informe mèdic de l'Hospital Clínic Barnaclínic consultes externes i del ICS sobre la fibromiàlgia.

La doctrina jurisprudencial dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova.

També la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem i d'aquesta Sala dictada en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991 entre moltes d'altres, ha vingut assenyalant que, davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstàncies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

En el cas present l'esmena al cinquè fet provat que postula la part es basa en prova documental aportada per ella al procediment que la magistrada ha examinat i valorat de forma conjunta amb la resta de proves practicades i d'elements de convicció aportats per les parts del procés en la facultat que li atorga l'article núm. 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social. Proves mèdiques que no són totalment contradictòries entre sí ni amb les aportades al procediment pel INSS..

La valoració jurídica de l'entitat de les lesions declarades provades i les limitacions que li produeixen a la demandant, és facultat exclusiva de l'òrgan judicial. Així resulta que no podem constatar que en el convenciment judicial sobre l'estat de salut de la recorrent a través de la prova mèdica practicada s'hagi produït un error de fet greu judicial que motivi la modificació fàctica postulada.

En conseqüència, en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, desestimem aquest motiu de recurs.

Tercer.- Denuncia la infracció per no aplicació de l'article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social ( R Decret Legislatiu 1/1994 de 20 de juny) que defineix la incapacitat permanent absoluta. Resumidament manté que el quadre de salut degut al conjunt de patologies que pateix, i en concret referint-se a la patologia psiquiàtrica consistent en trastorn depressiu major que considera no ha valorat degudament la magistrada i s'ha acreditat, dificulten que es pugui dedicar a qualsevol activitat laboral encara que sigui senzilla i sedentària perquè el quadre psiquiàtric és greu, persistent i progressiu. Cita criteri d'aquesta Sala Social del TSJ. de Catalunya en supòsits de qualificació severa o greu de la depressió major, si la persona es veu afectada en la capacitat de concentració i de relacions interpersonals , o en la resistència al estrès i situacions estressants.

També fa referència a la Síndrome de Fatiga Crònica i a la Fibromiàlgia que pateix, i igualment es remet a supòsits decidits per aquesta Sala Social que transcriu extensament. Es refereix a la previsió d'empitjorament amb el temps atès el seu caràcter crònic evolutiu. Igualment fa referència a la marcada limitació funcional que li afecta l'esfera física i neurològica , de forma que l'afectació disfuncional impedeix cap activitat de mínima rutina diària.

Cita doctrina jurisprudencial sobre la interpretació del concepte d'incapacitat permanent absoluta, i sobre la valoració de la incapacitat permanent que s'ha de realitzar a partir de les limitacions funcionals derivades dels patiments de la persona treballadora, i combat la interpretació que considera restrictiva del concepte de la IPA. perquè mai pot portar a una perspectiva que sigui pràcticament inaplicable partint de la habilitat per a hipotètics treballs que de forma extrema poden resultar marginals o inexistents en la realitat , i no partint de la impossibilitat material de trobar treball davant les condicions de salut concretes. Cita doctrina jurisprudencial sobre l'absència d'habilitat com a pèrdua de l'aptitut psicofísica necessària per poder efectuar una professió en condicions de rendibilitat empresarial. Invoca una interpretació racional i humana de la IPA. valorant la capacitat laboral residual de la treballadora amb possibilitats reals de trobar feina retributiva existent en el mercat de treball. Insisteix que el quadre de salut de la demandant impedeix poder concebre una feina remunerada per compte pròpia o aliena, de forma que és creditora de la incapacitat permanent absoluta que postula.

Com fa la recorrent, ens remetem a la doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social ( R Decret Legislatiu 1/1994), la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que tot i que funcionalment pugui dur-lo a terme, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

La relació fàctica no ha set modificada, de forma que la patologia a considerar és la que consta en el cinquè fet provat, consistent en 'Rizartrosi bilateral IQ. Persistència d'àlgies. Impotència funcional. Artrosi a les dues espatlles amb bursitis subacromial subdeltòidea. Àlgies i limitació funcional secundària. Fibromiàlgia i fatiga crònica grau II. Trastorn depressiu diagnosticat al gener de 2915 en tractament per especialista.

El conjunt de patologies i seqüeles reconegudes declarades provades limiten la treballadora per a les fonamentals tasques de la seva professió habitual d'especialista cambrera, que requereix esforç físic i mobilitat, raó per la qual se li ha reconegut la incapacitat permanent total que impugna perquè manté que cal tenir en compte la patologia neurològica de fibromiàlgia i síndrome de fatiga crònica, les dues malalties de grau dos i per tant moderades i sense que presentin entitat suficient limitadora. La sentència ha considerat la malaltia psiquiàtrica, la qual no consta que estigui cronificada ja que és de diagnòstic recent, tal com raona la magistrada en el Quart Fonament de Dret.

Amb la sentència de la instància, no considerem que la gravetat del conjunt del quadre de malalties que presenta la demandant constitueixi un grau tan sever que la limiti per a treballs lleugers o sedentaris o semisedentaris .

En conseqüència, la treballadora no reuneix els requisits exigits en l'article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social, de forma que desestimem aquest objecte del recurs i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els nostres fonaments jurídics precedents

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per la demandant Doña. Marta contra la Sentència de 2 de setembre de 2015 dictada pel Jutjat Social núm. 25 de Barcelona en el procediment núm. 114/2013, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.