Sentencia Social Nº 2018/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 416/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 416/2012

Sentencia Nº 2018/2012

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a cinco de diciembre de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por AMBULANCIAS PRIETO SL. y SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA S.L. UTE contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Celso sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado FOGASA, AMBULANCIAS PRIETO S.L. Y S.S.G. S.L. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, AMBULANCIAS PRIETO SL y SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCIA SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26/04/2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-Ambulancias Prieto S.L y Servicios Sociosanitarios Generales Andalucía S.L , constituyeron una Unión Temporal de Empresas denominada UTE Hospital Comarcal de la Axarquía a la que se adjudicó el servicio de transporte de enfermos y accidentados de ese centro en el que el actor presta servicios .

2.-D. Celso con D.N.I NUM000 presta servicios para Ambulancias Prieto S.L desde el 1 de agosto de 2004 con la categoría profesional de conductor -camillero , pasando sin solución de continuidad a partir del 18.09.07 a ser dado de alta en la empresa Servicios Sociosanitarios Generales Andalucía S.L percibiendo un salario conforme el Convenio del Sector de Transporte de enfermos y Accidentados en ambulancias en la Comunidad Autónoma Andaluza .

3.-Que en el año 2007 los puntos de urgencia eran atendidos por tres conductores con turnos de 24 horas de 9.00 a 9.00 horas , a partir del 4 de enero por cuatro trabajadores doce horas incluidas las de presencia ,en turnos de día de 9.00 horas a 21.00 o de noche de 21.00 a 9.00 .

4.Desde abril de 2007 a diciembre de 2007, el actor realizó 10 días mensuales de guardias de 24 horas y dos días hasta el cuatro de enero de 2008, sin percibir dietas, ni nocturnidad .

5.-A partir del 5 de enero de 2008 realizó en dicho mes siete turnos de día y 6 de noche sin percibir dietas, ni nocturnidad .

6.-Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha 17.03.08, en virtud de demandas formuladas el día 26.02.08 , con el resultado de intentado in efecto .

7.- Que la demanda se ha interpuesto con fecha 24.04.08.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada (AMBULANCIAS PRIETO S.L. Y SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCIA S.L. UTE), recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante prestó servicios a la empresa demandada Servicios Socio Sanitarios Generales S.L. adjudicataria del servicio de transporte sanitario del aeropuerto de Málaga, con la categoría profesional de conductor de ambulancia, y reclamó en vía jurisdiccional cantidades no abonadas, alcanzando éxito parcial en la instancia al condenar la sentencia recaída a la demandada a abonar la cantidad de 5.478,57 € incluidos los conceptos discutidos de horas de presencia, nocturnidad y dietas.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de cantidades no abonadas, formula la empresa demandada Servicios Socio Sanitarios Generales S.L. Recurso de Suplicación, articulando un motivo en cuatro apartados en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , y al amparo del párrafo c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe el art. 24 de la Constitución española , 128 y 271 la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , 26 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , 4 y 1255 Código Civil y 11 , 22 y 24 del Convenio Colectivo autonómico del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias, solicitando con diversas alegaciones que se reduzca la cantidad objeto de la condena a 363,83 € por no ser procedentes los conceptos de horas de presencia, nocturnidad y dietas.

TERCERO:En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación de los ordinales nº 2 y 3 de los hechos probados y la adición de un nuevo hecho probado, con una redacción que figura en el escrito de formalización del recurso y que aquí se da por reproducida y en base a la documental que cita, de forma que recojan que durante los meses de febrero a diciembre de 2007, al actor se le abona en nómina como concepto salarial el establecido en el artículo 11.b.7 del convenio colectivo aplicable, que los turnos que se indica en el ordinal tercero eran a disposición recogiéndose asimismo la notificación de las normas de 26-1-2006 en la cual se establecía que el turno era de trabajo de 24 horas a disposición y la disponibilidad consistía en que tras recibir la llamada para realizar algún servicio tiene que estar disponible en el centro de salud, como máximo dentro de los diez minutos siguientes a la llamada, y en el nuevo hecho probado el contenido del art. 11 del convenio colectivo aplicable.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y tales modificaciones de los hechos probados como se verá carecen de trascendencia para alterar el signo del fallo pues ya constan los suficientes elementos fácticos en la sentencia recurrida para resolver cuestión litigiosa y no se combate el ordinal 4º de los hechos probados, y en cuanto al nuevo hecho probado pues se sustenta en la propia norma convencional de aplicación que no es documento hábil a tal fin con independencia de que pueda por el contrario justificar motivo de censura jurídica por su no aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea que es en definitiva lo que aduce la recurrente, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO:La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación se centra en determinar si el actor adquiere derecho a las cantidades que reclama en concepto de horas de presencia, nocturnidad y dietas.

Por la sentencia recurrida se conceden en los términos que expone, pues razona que el actor según las nóminas aportadas no ha percibido cantidad alguna en concepto de dietas, ni de nocturnidad, habiendo el actor realizado los turnos que señala, no habiendo aportado la parte demandada los partes, cuya disposición ostenta, si bien y en relación a las dietas la mismas de acuerdo con el pacto realizado no se devengarían a partir del 4 de enero de 2008, por lo que el importe asciende a 2.145,74 €, y en relación a las horas de presencia el servicio era prestado en el año 2007 mediante un día de 24 horas y a disposición, y a partir del 4 de enero de 2008 12 horas incluidas las de presencia por lo que procede estimar la demanda, por las cuantías señaladas que no han sido discutidas.

Por la parte recurrente se alega que para poder hablar de horas de presencia, y por ende retribuirse como tales, es preciso que parte de la jornada sea de trabajo efectivo, y diferenciar unos tiempos de otros con clara especificación de cuál es presencial, por lo que al constar que se ha prestado el servicio en turnos de 24 horas y a disposición, toda la jornada, teniendo un tiempo de respuesta de diez minutos, ello no conlleva diferenciación de trabajo efectivo y de tiempo de presencia y no habiendo esa diferencia no puede producirse en modo alguno hora de presencia ni por ende ser retribuidas de conformidad con el convenio, igual ocurre con las dietas y la nocturnidad pues se parte de una ficción de que se presta servicios en turno de 24 horas sin otro remedio por tanto que asumir que se come fuera de casa y que se trabaja de noche, pero la sentencia en ningún momento recoge que el actor estuviese siempre presente en el puesto de urgencias en el turno de trabajo y no se acredita por tanto que tuviese que comer fuera de casa e igual ocurre con la nocturnidad pues no se acredita que ni un solo servicio en ese primer periodo fuese de noche, por lo que no se adeudan cantidades por hora de presencia, dietas ni nocturnidad y la cantidad que debe ser abonada al actor es la de 363,83 €.

Por la parte recurrida, por el contrario se impugna la revisión de hechos probados, así como los razonamientos del motivo de censura jurídica, alegando que el recurrente únicamente pretende sustituir el criterio del juzgador por el suyo propio, que no ha discutido los días trabajados ni la jornada de trabajo ni sino sólo su consideración, que no es posible que el trabajador esté en su casa y en diez minutos en el puesto de trabajo como indica, el cálculo de las hora de presencia se ha hecho de la única manera posible es decir reclamando bajo este concepto la diferencia entre el límite máximo de horas que marca convenio colectivo de 1826,27 horas/año y las horas correspondiente a la jornada de trabajo, que no precisa justificación alguna el abono de la dietas al realizarlas como se ha dicho como el abono de la nocturnidad, y que solicitó a la empresa aportar cuadrantes justificativos y partes de trabajo y la empresa no ha aportado ni uno sólo de esos documentos atendiendo al requerimiento del Juzgado, por lo que pide la desestimación del recurso.

QUINTO:Tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en el Recurso de Suplicación n° 1630/10 y 1633/10 .

En las mismas se dice que el artículo 11 del referido Convenio Colectivo distingue entre tiempo de trabajo efectivo (aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga) y tiempo de presencia (aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicio de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares); fijándose la misma retribución para las horas de trabajo efectivo y las horas de presencia y estableciendo una jornada de trabajo de 40 horas semanales (1826,27 horas anuales), las cuales se computarán como 160 horas cuatrisemanales de trabajo efectivo más 80 horas de presencia en el mismo período. La regulación de las horas de presencia y de las horas de trabajo efectivo en el artículo 11 del Convenio Colectivo Autonómico de Trabajo para las Empresas y Trabajadores de Enfermos y Accidentados en Ambulancia, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 23 de Mayo de 2006, exige, para el cobro de las horas de presencia, en el importe fijado en el artículo 12, la superación de la jornada anual de 1826,27 horas. Ni en el apartado de hechos probados ni en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida consta cuál fue la jornada anual del demandante durante el año 2008. Este déficit probatorio debe imputarse al demandante, de conformidad con las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en consecuencia, debe desestimarse la pretensión de abono de cantidades por tal concepto de diferencias por las horas de presencia realizadas por el demandante, ya que al no quedar probada la jornada anual, no consta que la misma excediera de 1.826,27 horas o de las horas correspondientes al tiempo trabajado, una vez restados los períodos de incapacidad temporal, y, en consecuencia, el demandante no habría acreditado la realización de horas de presencia.

Sin embargo, en el caso que se analiza, se recoge de forma intacta por inatacada en los ordinales 4 y 5 de los hechos probados que 'desde abril de 2007 a diciembre de 2007, el actor realizó 10 días mensuales de guardias de 24 horas y dos días hasta el cuatro de enero de 2008, sin percibir dietas, ni nocturnidad, y a partir del 5 de enero de 2008 realizó en dicho mes siete turnos de día y 6 de noche sin percibir dietas, ni nocturnidad', por lo que, a diferencia del supuesto anterior, aparece constatado en los hechos probados como realizado el exceso sobre la jornada de trabajo efectivo indicada y tal exceso tiene la consideración de horas de presencia y deben ser abonadas como tales, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte recurrente pues de tal jornada realizada cabe atribuir como defiende la parte recurrida y realiza la sentencia de instancia la parte correspondiente a la jornada anual ordinaria y el exceso de la misma a horas de presencia.

Igual ocurre en cuanto a las dietas y nocturnidad, dado que el actor realizó su jornada de trabajo en la forma indicada de diez días mensuales de guardia de 24 horas y a disposición, por lo tanto realizó su trabajo en tales condiciones a disposición de la empresa en su puesto de trabajo devengando las cantidades que reclama por tal concepto, dado además que la magistrada hace uso de su facultad establecida en artículo 94.2 LPL en relación al incumplimiento del requerimiento de aportación documentos y al no haber aportado la parte demandada los partes cuya disposición ostenta dando por ello por probada la concurrencia de las condiciones para tales devengos, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte recurrente pues como se ha indicado dada la realización de tal jornada cabe entender como defiende la parte recurrida y realiza la sentencia de instancia al dar por probados los hechos ante el incumplimiento de la aportación documentos por la parte demandada que efectivamente concurren las condiciones para el abono de las dietas y nocturnidad.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO:El criterio del vencimiento previsto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por AMBULANCIAS PRIETO S.L. y SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA S.L. UTE, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CINCO de Málaga de fecha 26/04/2011 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Celso contra AMBULANCIAS PRIETO S.L. SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCIA S.L. UTE, AMBULANCIAS PRIETO S.L. y S.S.G. S.L. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS y FOGASA sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 600 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones):

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.