Sentencia SOCIAL Nº 2018/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 768/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2018/16

Recurso número 768/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 22 de septiembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número768/16,interpuesto porD. Luis María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 22 de enero de 2016 en Autos número 148/15 sobre SEGURIDAD SOCIAL -IMPUGNACIÓN ACTO ADMINISTRATIVO-,en el que ha sido Ponente laIltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis María contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 148/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 22 de enero de 2016 que contenía el siguiente fallo:

'Desestimando la demanda interpuesta por D. Luis María contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se absuelve a éste de las pretensiones contra el mismo ejercitadas confirmando las resoluciones impugnadas'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- Que en escritura pública otorgada en Linares, ante el Notario D. Miguel de Páramo Argüelles, protocolo 109 de fecha 30-1- 1990, consta la decisión de Asamblea de la Soc. Coop. Limitada Yesolín celebrada el 22-12-1989 de reactivar dicha cooperativa, adaptar sus estatutos a la Ley de Cooperativas Andaluzas con denominación COOPERATIVA YESOLIN SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA. Dicha escritura está otorgada, entre otros, por D. Luis María , actor con DNI num. NUM000 en calidad de Socio.

Por escritura pública otorgada en Linares, ante el Notario D. Alfonso Fernández Palomares, protocolo 1858 de fecha 3-10-2001, se elevan a públicos acuerdos sociales de Yesolín S. Coop. Andaluza, adoptados en asamblea del 20-2-2001 cuya certificación expidió el Secretario del Consejo Rector D. Luis María , entre ellos, aprobación de los Estatutos de la sociedad adaptados a la Ley 2/1999 y nombramiento de miembros del Consejo Rector e Interventores de cuentas.

El artículo 16 de los estatutos establece que los socios componentes de esta Cooperativa optan por el Régimen General de la Seguridad Social; en el artículo 2 de los estatutos se dice: 'El objeto social de la entidad será la realización de yesos en obras (acabados de la construcción). En este objeto se implicarán los socios con su personal trabajo.'; en el artículo 9 establece: 'Cada socio participará en la actividad cooperativizada como mínimo la jornada laboral que venga reflejada en el Convenio del Sector ; su retribución es la que le corresponda en el convenio y que nunca podrá ser inferior a la de peón ordinario.'.

2º.- Que el actor D. Luis María , está en alta en el Régimen General de la Seguridad Social en diversos períodos en el CCC 23/7856433 perteneciente a Yesolín, Soc. Coop. Andaluza,:

1.- De 14-9-2009 a 21-7-2010;

2.- De 10-3-2011 a 6-7-2011;

3.- De 29-9-2011 a 5-10-2011;

4.- De 10-9-2012 a 17-3-2013;

5.- De 2-4-2013 a 14-7-2013,;

6.- De 5-11-2013 a 7-11-2013.

En todos estos períodos de alta le consignan clave de contratación indefinida (clave 100) como trabajador ordinario, y la Sociedad Cooperativa emite certificados de empresa en 11-7-2011, 13-10-201 1, 25-3-2013 y 22-7-2013 para el trabajador Luis María en el refleja el contrato tipo: 'indefinido tiempo completo ordinario' y como causa de extinción 'fin de contrato temporal' y fecha de extinción en 6-7-2011, 5-10-2011, 17-3-2013 y 14-7-2013, respectivamente.

3º.-D. Luis María , estuvo prestando servicios para la empresa Euroconstrucciones, Sociedad Cooperativa Andaluza, durante 16 días -25-10-2010 a 9-11-2010-, y tras la prestación de servicios en la misma solicita y obtiene prestación de desempleo en 10-11-2010, situación en la que permanece hasta 9-3-2011, y el 10-3-2011 vuelve a estar en alta en el CCC de Yesolín, Sociedad Cooperativa Andaluza hasta 6-7-11, solicitando y reanudando percepción de prestación de desempleo de 7- 7-11 a 28-9-2011.

Nuevamente es alta en Yesolín, Sociedad Cooperativa Andaluza del 29-9-2011 a 5-10-2011, y reanuda percepción prestación de desempleo de 6-10-2011 a 9-9-2012.

De nuevo alta en Yesolín SCA desde 10-9-2012 a 1-4-2013 y de nuevo reanuda percepción prestación de desempleo de 18-3- 2013 a 1-4-2013.

De nuevo alta en Yesolín S CA desde 2-4-113 a 14-7-13 y de nuevo reanuda percepción prestación de desempleo en 15-7-2013 a 3-11-2013.

4º.- Que el Subinspector de Trabajo y Seguridad Social con fecha 6 de mayo de 2014 levanto acta de infracción en cumplimiento de orden de servicio, proponiendo para el actor la sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 7/07/11 y reintegro de las cantidades, en su caso indebidamente percibidas.

Los hechos que describe el Subinspector son:

'1. Que el trabajador D. Luis María , presta servicios para Yesolín Soc. Coop. Andaluza en su condición de socio y que su alta en el Régimen General es como trabajador asimilado en el CCC de Yesolín, Soc. Coop, de conformidad con lo dispuesto en el núm. 1 de la Disposición Adicional Cuarta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Leg. 1/1994, de 20 de junio (BOE del 29) y la opción ejercitada en los Estatutos de la Cooperativa que se citan anteriormente.

2. Que el Sr. Luis María continua siendo socio de Yesolín, Soc. Coop. Andaluza y su baja cómo tal está regulada en los Estatutos de dicha sociedad. No consta que haya sido baja por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor.

3. El trabajador Luis María obtiene prestación de desempleo tras una relación laboral muy corta, de 16 días, en otra empresa, con lo que consigue estar en situación legal de desempleo en 10-11-2010, día siguiente a la extinción del contrato con Euroconstrucciones Soc. Coop. And. y, por ello, se le concede prestación de desempleo. Posteriormente vuelve a estar en alta con Yesolín, Soc. Coop. And., empresa de la que es socio trabajador, obteniendo también prestaciones de desempleo tras la baja en cada uno de los períodos sucesivos que se citan anteriormente y con los certificados de empresa que indican extinción por fin de contrato temporal cuando se dice en el mismo certificado que es contrato indefinido a tiempo completo ordinario, contratación que no obedece a la realidad ya que su relación con la empresa es de carácter societario - socio trabajador-.

Dado que el trabajador Luis María , por los servicios que presta para Yesolín, Soc. Coop, como socio trabajador que es, da lugar a su inclusión en el Régimen General de la Seg. Social como trabajador asimilado, la prestación de desempleo que puede percibir por el alta en esta Cooperativa está regulado en el Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio, por el que se amplía la protección de desempleo a los socios trabajadores de imperativas de trabajo asociado (BOE 2-7-1985) en cuyo artículo 2 .° dice: Se considerarán en situación legal de desempleo los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: l.Los que hubieran cesado, con carácter definitivo, en la prestación de trabajo en la Cooperativa, perdiendo los derechos económicos derivados directamente de dicha prestación, por alguna de las siguientes causas: a)Por expulsión improcedente de la Cooperativa, b) Por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor, c) Por finalización del período al que se limitó el vínculo societario de duración determinada.'.

De lo anterior se concluye que el trabajador Luis María no acredita situación legal de desempleo conforme a lo establecido en el artículo 2.° del Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio (BOE 2-7-1985) al producirse las bajas en el Régimen General tras prestar servicios para Yesolín, Soc. Coop. Andaluza en 7-7-11, 6-10-2011, 18-3-2013, 15-7-2013, cuando es socio trabajador de la misma, habiendo obtenido indebidamente las prestaciones al solicitar prestación de desempleo como si se tratara de la extinción de relación laboral ordinaria con Yesolín, Soc. Coop. And.

Como quiera que el trabador Luis María ha necesitado el concurso de la empresa Yesolín, Soc. Coop. Andaluza, al simular una extinción de contrato de trabajo ordinario que genera una situación legal de desempleo que no se corresponde con la del trabajador indicado al ser socio trabajador, se ha propiciado que éste haya pasado a reunir los requisitos para obtener prestación de desempleo de nivel contributivo en 7-7-11, 6-10-2011, 18-3-2013, 15-7-2013, prestación que no hubiera obtenido si se hubiera plasmado la correcta relación jurídica de dicha cooperativa y socio trabajador en certificados de empresa, por ello, considerando lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil , que dice: 'Los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir', se aprecia la existencia de infracción en materia de Seguridad Social que consiste en: Connivencia para la obtención indebida de prestaciones por desempleo del trabajador Luis María iniciada en 7-7-11, 6-10-2011, 18-3-2013, 15-7-2013, infringiéndose así lo dispuesto en el artículo 1 .° y 2° del Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio (BOE 2-7-1985 ) y artículo 212.4.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seg . Social aprobado por Real Decreto Leg. 1/1994, de 20 de junio (BOE del 129), por lo que ha obtenido indebidamente las prestaciones iniciadas en 7-7-11, 6-10-2011, 18-3-2013, 15-7-2013.

La infracción indicada viene tipificada como falta muy grave por el art.0 26.3 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social aprobado por Real Decreto Leg. 5/2000, 4 de agosto (BOE del 8).'

5º.- Notificada el acta de infracción al Sr. Luis María efectúa las alegaciones que tuvo por conveniente y tras las alegaciones el Subinspector emite informe preceptivo y se emite propuesta de resolución por la Jefa de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 3 de noviembre de 2014 que mantiene la sanción propuesta.

Remitido expediente al SPEE por resolución de 4 de noviembre de 2014 acuerda imponer al actor la sanción de extinción desde el 7/07/11 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Notificada la resolución al actor presenta la correspondiente reclamación previa administrativa el 17/12/14 que es desestimada por el SPEE en resolución de 5 de enero de 2015

Que el 27 de febrero de 2015 tiene entrada en el Decanato demanda por la que se impugnan las resoluciones dictadas por el SPEE'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Dicte sentencia por la que, con estimación del recurso planteado contra la sentencia dictada en los autos de referencia, revoque la misma y en su lugar, estimando la demanda, anule la resolución administrativa recurrida, dejándola sin efecto, condenando al SPEE, a estar y pasar por esta declaración'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda por la que el actor solicita que se declare nula la resolución dictada por el SPEE en virtud de la cual se sanciona al aquel y ello sobre la base de dos motivos: el primero de ellos, por considerar que conlleva abuso de derecho, ya que basa la misma en el fraude y éste no se presume nunca; y en segundo lugar, por considerar que la resolución administrativa ha sido dictada sin seguir el procedimiento oportuno, esto es, el procedimiento de oficio regulado en el art. 148 LJS, y ello por cuanto lo que se pretende por la entidad gestora es revocar una resolución previa en la que reconoce un derecho al administrado.

SEGUNDO.-Se recurre en suplicación por el actor, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Este recurso no ha sido impugnado por el SEPE.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se adicione un nuevo hecho probado que sería el ordinal sexto, para el que propone el siguiente texto:'6º.- La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, fue motivada por comunicación cursada en fecha de 02/10/2013, por el SPEE, por la que se informaba a la inspección de irregularidad en el percibo de prestaciones de desempleo, con base al siguiente informe:

'Actuar fraudulentamente con el fin de obtener la prestación por desempleo, tras cesar como miembro de lo empresa Yesolin S.C.A, en la que es fijo y acreditar S.L.D (Situación legal de desempleo), tras contratación por otra empresa por un periodo de 16 días, volviendo a trabajar en repetidas ocasiones con su empresa 'Yesolin S.C.A.' con contratos indefinidos accediendo a la reanudación de las prestaciones por desempleo',lo funda en el folio 469 de los autos, comunicación cursada por el SPEE, a la Inspección de Trabajo y Seguridad.

2.-Que se adicione un nuevo hecho probado que sería el ordinal séptimo, para el que propone el siguiente texto:'7º.- Que el subinspector de Trabajo y Seguridad Social, emitió acta de Infracción con fecha de 06/05/2014, núm. NUM001 , contra la empresa Yesolin S.C.A., cuyo contenido se da por reproducido, en la que se proponía sanción contra la misma por connivencia con los trabajadores 'D. Luis María ' y D. Valeriano ', al simular finalizaciones de contrato de trabajo ordinario con el fin de que éstos obtuviesen prestaciones de desempleo, imponiendo a la empresa sanción económica de 12.502 €, así como la accesoria de pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y en general los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo de manera proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción, con efectos desde el 07/07/2011, fecha en que se cometió la infracción de acuerdo con lo indicado en el texto del acta, declarándola responsable solidaria de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por los trabajadores',lo funda en los folios 464 a 466, Acta de Inspección de Trabajo.

Pues bien, esta Sala considera que no procede ninguna de las dos revisiones fácticas impetradas y ello, por cuanto nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa en resumen la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En el caso que se plantea a esta Sala, se deben rechazar las dos adiciones solicitadas por el recurrente al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina.

TERCERO.-Se interpone el recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que incurre la sentencia impugnada, en primer lugar, en infracción del artículo 218 de la LEC y el art. 97 de la LRJS .

Pues bien, la parte recurrente denuncia, en definitiva, la falta de congruencia y exhaustividad de la sentencia, sin que se pida la nulidad de la sentencia, por considerar la propia parte recurrente que se puede resolver esta cuestión por la propia Sala en vías del recurso de suplicación sin que ello le genere indefensión. En efecto, así es, y considera este Tribunal que la sentencia es perfectamente congruente con lo pedido en demanda, pues da cabal resolución a los dos problemas que se plantean, incluido el relativo a la falta de adecuación del procedimiento seguido por la entidad gestora para extinguir la prestación de desempleo del actor y pedirle la devolución de lo indebidamente cobrado.

CUARTO.-A continuación, el recurso denuncia que la sentencia ha infringido, por un lado, los artículos 206 y ss de la LGSS y art. 145 y cc de la LRJS ; y por otro, el artículo 6 del CC , en relación con el art. 212.4 b) de la LGSS y art. 3 y 4 del RD 1043/1985 .

La parte recurrente opta por analizar la censura jurídica que plantea al amparo de estos preceptos de forma conjunta con la formulada a continuación, esto es, la relativa a la infracción por no aplicación del artículo 148 a) y /o 148 b) de la LRJS .

Pues bien, esta Sala, en primer lugar, debe rechazar la vulneración del principio acusatorio y de presunción de inocencia que se invocan en el recurso, principios propios ambos del proceso penal y no de este social por indebida percepción de prestaciones de la Seguridad Social.

Lo que cabría analizar en esta sede es si es correcta la apreciación del fraude en la obtención de prestaciones de desempleo por parte del actor y la SCA que lleva a cabo la Magistrada en la instancia y esta Sala, en base a la misma sentencia del TS que ésta invoca considera que es perfectamente correcta la sentencia.

El art. 6.4 del Código civil determina que se consideraran ejecutados en fraude de Ley 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él', a estos actos el precepto legal les apareja la sanción de que no impedirán ' la debida aplicación de la norma que hubieren tratado de eludir'.

Como ha expresado la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo (F. 8º), 'el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. Habrá que entender, por tanto, que la referencia a las maquinaciones fraudulentas de las que habla el art. 132.1 de la de la Ley General de la Seguridad Social , con el fin de obtener o conservar el derecho a las prestaciones de incapacidad temporal, comporta una remisión implícita al art. 6.4 del CC , que es el que dota de sentido jurídico al concepto que el legislador menciona.

Por otra parte, tal y como dispone el TS, en su sentencia de 12 de mayo de 2009 (RJ 20093252), tal y como analiza la STS 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292), el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25-mayo-2000 (RJ 2000, 4800). Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS 21-junio-1990 (RJ 1990, 5502) ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones. Así se afirma, como recuerda la citada STS 14-mayo-2008 , que 'la expresión no presunción del fraude' ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 (RJ 1993, 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 (RJ 2006, 4789) -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

Pues bien, tras un análisis ponderado de los hechos probados, que se mantienen incólumes tras este recurso, y de la jurisprudencia antes trascrita sobre el fraude de ley, esta Sala llega a la conclusión de que se encuentra suficientemente justificada la actuación fraudulenta del actor para la obtención de la prestación, tal y como la Magistrada de instancia explica en su sentencia, resolución que se basa fundamentalmente en el acta levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, partiendo de que los hechos constatados por el Inspector en el acta gozan de la presunción 'iuris tatum' de veracidad, que admite prueba en contrario.

En base a esta presunción, el actor tendría que haber desplegado prueba eficiente para desvirtuar dicha presunción, la cual no se ha practicado.

En efecto, de los hechos probados de la sentencia, que tras este recurso se mantienen incólumes, resulta lo siguiente:

1.- El actor es socio con fecha de ingreso en 24-7-82 en Yesolín SCA y con alta en el Régimen General como trabajador asimilado, de conformidad con lo dispuesto en el núm. 1 de la Disposición Adicional Cuarta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Leg. 1/1994, de 20 de junio (BOE del 29) y la opción ejercitada en los Estatutos de la Cooperativa.

2. Que los periodos de alta en la SCA han sido :1.- De 14-9-2009 a 21-7-2010; 2.- De 10-3-2011 a 6-7-2011; 3.- De 29-9-2011 a 5-10-2011; 4.- De 10-9-2012 a 17-3-2013; 5.- De 2-4-2013 a 14-7-2013; 6.- De 5-11-2013 a 7-11-2013.

3.- Que en el intervalo 25-10-2010 a 9-11-2010, el actor prestó servicios por cuenta ajena en la empresa Euroconstrucciones, Sociedad Cooperativa Andaluza, (durante 16 días), y al finalizar solicita la prestación por desempleo que se concede a partir del 10-11-2010, situación en la que permanece hasta 9-3-2011, y el 10-3-2011 vuelve a estar en alta en la SCA.

4.- Que a partir de dicha fecha no consta que haya sido baja en la SCA por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor.

5.- Que tras cada una de las bajas en la SCA el actor ha ido solicitando la reanudación de la prestación para desempleo para lo cual ha ido presentando los certificados de empresa que indican extinción por fin de contrato temporal cuando se dice en el mismo certificado que es contrato indefinido a tiempo completo ordinario, contratación que no obedece a la realidad ya que su relación con la empresa es de carácter societario -socio trabajador- y el último de ellos señala despido por causas objetivas.

Partiendo de estos hechos, hay que tener en cuenta que la norma exige, entre otros requisitos, que el beneficiario se encuentre en situación legal de desempleo ( art. 207 Ley General de la Seguridad Social ), regulándose para los socios trabajadores de Cooperativas la protección por desempleo en el Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio, según el cual, los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado se considerarán en situación legal de desempleo en los siguientes supuestos:

1. Los que hubieren cesado, con carácter definitivo, en la prestación de trabajo en la cooperativa, perdiendo los derechos económicos derivados directamente de dicha prestación por alguna de las siguientes causas:

a. Por expulsión improcedente de la cooperativa.

b. Por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor.

La declaración de la situación legal de desempleo de los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado se efectuará con arreglo a las siguientes normas:

a. En el supuesto de expulsión del socio será necesaria la resolución judicial definitiva de la jurisdicción competente que declare expresamente la improcedencia de la expulsión.

b. En el caso de cese definitivo de la actividad por causa económica, tecnológica o de fuerza mayor, será necesario que la existencia de tales causas sea debidamente constatada por la autoridad laboral, conforme a lo dispuesto en el articulo siguiente.

Pues bien, del relato fáctico de este caso, no puede afirmarse que el actor se encontrase en situación legal de desempleo, dado que las causas de cese de la actividad en la Cooperativa fueron 'fin de contrato temporal' y 'despido del trabajador', pese a que en ningún momento el trabajador formalizó contrato temporal con la Cooperativa, sino que el contrato siempre fue indefinido como socio trabajador. Y en cuanto al despido por causas objetivas, no se habría seguido el procedimiento descrito.

Por lo tanto, se está conforme por esta Sala con la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia de que por las partes se aparentó una situación legal de desempleo para que el actor accediese a la prestación por desempleo, que en otro caso no le habría correspondido.

Estaríamos, pues, antes una infracción en materia de Seguridad Social que consiste en la connivencia para la obtención indebida de prestaciones por desempleo del trabajador Luis María iniciada en 7-7-11, 6-10-2011, 18-3- 2013, 15-7-2013, infringiéndose así lo dispuesto en el artículo 1 .° y 2° del Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio (BOE 2-7- 1985 ) y artículo 212.4.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seg . Social aprobado por Real Decreto Leg. 1/1994, de 20 de junio (BOE del 129), por lo que ha obtenido indebidamente las prestaciones iniciadas en 7-7-11, 6-10-2011, 18-3-2013, 15-7- 2013.

Siendo aplicable la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por RDL 5/2000, artículo 26.3 que tipifica como infracción muy grave la connivencia con el empresario para obtener cualquiera de las prestaciones de la Seguridad Social ; y artículo 47.1c 47.3 que disponen que las infracciones muy graves se sancionarán con extinción de la prestación o subsidio por desempleo.

QUINTO.-Respecto de la cuestión relativa a la facultad del SEPE de revocar sus actos administrativos reconocedores de derechos en materia de prestaciones, comparte igualmente esta Sala que dicho organismo goza de competencia al efecto, sin necesidad de acudir al procedimiento de oficio.

Así lo viene sosteniendo el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) en Sentencias como la de 21 marzo 2001 (RJ 2001 3398), según la cual: 'En el recurso se denuncia infracción del art. 227 de la LGSS (TRLGSS y Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) y aplicación indebida del art. 145 LPL . La doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, que unificó la doctrina en este punto, a lo que le siguió la sentencia de 19 de junio de 2000 (RJ 2000, 5165), que reiteraba aquélla, en base a los siguientes argumentos:

«Las prestaciones por desempleo, tanto las de nivel contributivo como las de nivel asistencial, presentan unas condiciones y caracteres muy peculiares, dada la singularidad de la situación que con ellas se protege, de ahí que la Ley reconozca a la entidad gestora unas especiales facultades sobre todo en materia de vigilancia y control del abono de aquéllas, reanudación de la suspensión de las mismas, reintegro de las abonadas indebidamente, etc.»

«Precisamente por ello la Ley 31/1984, de 2 de agosto de Protección por Desempleo (RCL 1984, 2011 y ApNDL 10615), dispuso de forma nítida y tajante, en su art. 22 (norma hoy recogida en el art. 227 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 ), que al INEM corresponde 'exigir la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por los trabajadores'. Esta exigencia implica, como presupuesto básico e ineludible, la facultad del INEM de revisar la concesión de aquellas prestaciones que hubieran sido incorrectamente reconocidas, puesto, que para que pueda hacerse efectiva dicha devolución es necesario, generalmente, el que previamente se haya dejado sin efecto el reconocimiento inicial de la correspondiente prestación. No cabe duda, por consiguiente, que este precepto establece una particular excepción al principio y regla general que se contienen en el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues en el ámbito de las prestaciones por desempleo (prestación contributiva y subsidio asistencial), no entra en juego este art. 145, sino el citado art. 22 de la Ley 31/1984 (y hoy el art. 227 del antedicho Texto Refundido). Esta trascendente regulación excepcional encuentra su fundamento en las especiales condiciones y circunstancias que adornan esta específica materia, a las que se alude en el párrafo inmediato anterior; siendo de destacar a este respecto, en primer lugar la duración determinada y generalmente no dilatada de la protección que se otorga a los desempleados, a lo que se une la práctica imposibilidad que tiene la entidad gestora de recuperar de modo real y efectivo lo que haya pagado indebidamente en razón a las circunstancias económicas que en estos casos suelen concurrir, añadiéndose además y muy especialmente los altos niveles de fraude que por desgracia se producen en esta concreta área de protección, todo lo cual hace que la norma general que contiene el mencionado art. 145 sea totalmente inadecuada en lo que respecta a la prestación y subsidio de desempleo, y por ello el legislador ha estatuido la disposición excepcional comentada, en la que se dota al INEM de las facultades precisas para poder enfrentarse en forma debida a los problemas y dificultades que esta específica área de protección presenta. Y aunque es cierto que el referido art. 145 (antes 144) de la Ley de Procedimiento Laboral se promulgó más tarde que la Ley 31/1984, ello no supone que haya derogado el art. 22 de ésta, al tratarse de una norma especial que constituye una excepción a la regla que aquél contiene; es más, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (marcadamente posterior a la Ley Procesal Laboral de 27 de abril de 1990 (RCL 1990, 922 y 1049), en la que se recogió por vez primera la norma que contenía el art. 144 ) mantiene en su art. 227 como se ha dicho el mandato que expresaba el referido art. 22.

Por otra parte, el art. 21 de dicha Ley 31/1984 (hoy art. 226 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) establece que 'corresponde al Instituto Nacional de Empleo... declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones', lo cual pone de manifiesto que el acto de reanudación del pago de las mismas, cuyo supuesto más típico es el que se produce cuando se extingue o concluye la situación de suspensión de tal derecho que se regula en los arts. 10 y 15-2 de dicha Ley , es acto similar al reconocimiento, en el que la entidad gestora puede y debe analizar de nuevo si el beneficiario cumple los requisitos necesarios para poder disfrutar de la prestación o del subsidio. A este respecto debe tenerse en cuenta que en los casos de suspensión del derecho referido se produce una acusada desconexión entre la entidad gestora y el beneficiario, lo que justifica que cuando la misma finalice y se reanude el pago de la prestación o subsidio dicha entidad pueda comprobar de nuevo la concurrencia de los requisitos necesarios a tal efecto».

Por todo ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia en su integridad.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María , contra Sentencia dictada el día 22 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén , en los Autos número 148/15 seguidos a su instancia contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL -IMPUGNACIÓN ACTO ADMINISTRATIVO-, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en losDIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.