Sentencia SOCIAL Nº 2018/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1855/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1855/2019

NIG PV 48.04.4-18/008455

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0008455

SENTENCIA N.º: 2018/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de Noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Romulo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de julio de 2019, dictada en proceso núm. 811/18, y entablado por Romulo frente a MUTUALIA, TALLERES GOMETEGUI S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre (AEL).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º).-Don Romulo, nacido el NUM000/75, con DNI NUM001, tiene como profesión habitual la de pintor de industria manufacturera por cuenta de TALLERES GOMETEGUI, S.L. La empresa tiene concertada la cobertura de AT por IP con MUTUALIA y se encuentra al corriente en el pago de cotizaciones.

2º).-Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones, el actor fue examinado por facultativa del EVI que emitió informe de valoración médica y, previa propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria el 14/09/18 por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente por EC.

3º).-Frente a dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa el 19/07/18 que fue resuelta el 14/09/18, desestimándose la misma al considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente.

4º).-El informe médico consolidado emitido en forma de síntesis de Equipo de Valoración de Incapacidades de 22/06/18 refleja el siguiente estado del actor:

'Exploración por aparatos

Informe UROLOGIA al alta fecha 29/04/2018: ingresa el 27/04/17 para uretroscopia y cervicotomia.

EA: clínica de frecuencia miccional elevada con urgencia e incontinencia ocasional. Asi mismo refiere dificultad orinar.

CITOSCOPIA:

-Uretra normal.

-Prostata normal.

-Vejiga cuello estrecho con paso dificultoso del flexible, vejiga de capacidad normal sin lesiones.

ID hipertonia del cuello vesical.

URETROGRAFIA RETROGRADA: uretra anterior de características normales, no evidenciandose zonas de estenosis a nivel de la misma.

Uretrografia miccional:

Diverticulos vesicales.

Se evidencia estrechamiento difuso de la luz de la uretra posterior.

ESTUDIO URODINAMICO: ID: obstruccion del tracto urinario inferior. Primera sensacion de llenado a un volumen muy bajo sin demostrarse hiperactividad del detrusor. Tiene una Citoscopia que informa de cuello vesical muy cerrado. Impresiona. Una obstruccion primaria del cuello vesical.

Con fecha 27/04/18 bajo anestesia se realiza reseccion de cuello vesical, comprobando buen canal urodinamico al colocarse en veru, sin acercarse a esfinter externo, intacto.

La evolucion postoperatoria cursa sin incidencias, por lo que se le da el alta. Presanta miccion normal tras retirada de sonda.

Diagnostico hipertonia de cuello vesical.

-ENMG 22-03-2018: conclusion: hallazgos ENG y EMG que muestran afectacion neurógena crónica en territorio 14-15 en grado leve, en extremidad inferior izda, ademas se observan discretas alteraciones electromiograficas en territorio 15 dcha.

No datos de denervacion aguda en ningun mielo radicular explorado.

Visto por neurologia, no considera preciso intervenir y le deriva a traumatologia, el cual le deriva a UTD, donde tiene da el 30/06.

Juicio diagnóstico y valoración

Hipertonia cuello vesical.

Hernia discal L4-L5.

Hernia inguinal izquierda.

Limitaciones orgánicas y funcionales

Vejiga hiperactiva, lumbalgia con afectacion neurógena crónica en territorio 14-15 en grado leve, en extremidad inferior izda y discretas alteraciones electromiograficas en territorio de raíz 15 dcha (emg 22-3-18). Hernia inguinal izda, pte de intervención.'

5º).-A través de STSJPV 8/01/19 dictada en recurso 8/01/19 se declaró que la contingencia rectora de la IT previa al expediente de IP debía ser la de AT.

6º).-En el supuesto de estimarse la demanda en cuanto a su pretensión principal, la base reguladora anual de la IPT sería la de 30.736,76 euros y la fecha de efectos, 27/06/18.

La base reguladora para el cálculo de la IPP sería la de 2.527,27 euros.

7º).-Se tiene por reproducido el expediente administrativo

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Romulo contra TALLERES GOMETEGUI, S.L, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUALIA, absuelvo a dichos demandados de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución administrativa'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la parte demandante, siendo impugnado por la mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de fecha 5 de julio de 2.019, que desestima su demanda de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión de pintor de industria manufacturera, derivada de accidente de trabajo.

La MUTUA MUTUALIA ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la introducción de un nuevo hecho probado octavo, para hacer constar que ' el trabajador ha recibido tratamientos consistentes en varias infiltraciones epidurales en los años 2016 y 2017, persistiendo la sintomatología dolorosa en el año 2018, con nuevas citas señaladas en la unidad del dolor'.

La petición de ampliación fáctica debe ser rechazada por redundante e irrelevante. El Magistrado de instancia ya parte del hecho de que el trabajador ha sido remitido a la unidad del dolor, - fundamento de derecho segundo, con valor fáctico-, y lo valora a la hora de adoptar su decisión, de manera que huelga la reiteración de este extremo.

Recordemos que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 -RIL- Ar. 2944; 17/10/89- RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -),

En cuanto a los tratamientos médicos llevados a cabo al trabajador en los años 2016 y 2017, resulta estéril su inclusión en el relato de hechos probados. Lo determinante en este procedimiento son las limitaciones funcionales concretas a fecha junio de 2018, de manera que nada aporta la adición interesada en orden a la alteración del fallo.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- En segundo lugar, se interesa la inclusión de un nuevo hecho probado noveno para hacer constar que 'e l actor ha estado en situación de IT desde enero de 2016 hasta la resolución del INSS de fecha 28 de junio de 2018 por lumbalgia'.

Rechazamos igualmente este ampliación fáctica por innecesaria. El hecho probado quinto de la sentencia ya hace referencia a la situación de IT previa al expediente de IP. Además, la parte recurrente omite mencionar la intervención quirúrgica a la que se sometió al trabajador en abril de 2018, (resección de cuello vesical), que nada tiene que ver con los problemas lumbares en los que se centra el recurrente.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente infracción de los artículos 193 a) y b) TRLGSS, por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapacitan para el normal desempeño de su profesión habitual de pintor de industria manufacturera, o, subsidiariamente, de manera parcial; insistiendo en que presenta serios dolores en la espalda, y enfatizando los requerimiento físicos de su profesión habitual.

La Mutua defiende la aptitud del trabajador para su profesión, compartiendo los argumentos de la sentencia.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados las pretensiones del recurrente deben ser rechazadas, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que, como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194 b) del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015).

La incapacidad permanente parcial es aquella situación del trabajador en la que, como consecuencia de las reducciones anatómicas o funcionales, objetivas y presumiblemente definitivas, sufre una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de la profesión habitual ( artículo 194.1 a) del TR de la Ley General de la seguridad Social).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa el trabajador padece hipertonía del cuello vesical, hernia discal L4-L5, hernia inguinal izquierda pendiente de intervención quirúrgica, con afectación neurógena L4-L5 en grado leve, y discretas alteraciones electromigráficas en L5 derecha;pero ello no le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitarlo para el normal desempeño de su profesión habitual, tal y como ha razonado la sentencia de instancia.

La patología vesical, que ha sido objeto de intervención quirúrgica, no genera ninguna merma funcional al trabajador. La sentencia señala al respecto que la evolución postoperatoria no ha tenido incidencias, y la micción es normal; y el escrito de recurso tampoco incide en ello.

La clave del procedimiento es la dolencia lumbarque padece el demandante, consistente en una hernia discal y una hernia inguinal; pero, a la fecha del dictamen propuesta, (junio de 2018), ello no se traduce en ninguna limitación funcional totalmente incapacitante. La sentencia, con base en el informe del EVI, declara probado que la limitación orgánica y funcional que padece el actor es una lumbalgia. Estamos, por consiguiente, ante una limitación funcional por dolor.

Llegados a este punto, alcanzamos la conclusión, como en la instancia, de que el dolor que padece el trabajador no tiene la intensidad suficiente para alcanzar el grado de incapacidad permanente postulado.

El Magistrado en su sentencia asume el informe del EVI, que recoge la EMG de marzo de 2018, y afirma que no existen datos de denervación aguda, y que la afectación neurógena es leve.Siendo así, no apreciamos la severidad de la dolencia que se afirma en el escrito de recurso.

Además, la sentencia se basa en el informe de la perito propuesta por la Mutua, para concluir que el trabajador tiene pautados fármacos de primer escalón.Por tanto, la prescripción farmacológica que consta acreditada en la unidad del dolor tampoco evidencia la gravedad del dolor que postula la parte recurrente.

Siendo así, la conclusión alcanzada en la instancia resulta ajustada a derecho, a pesar de que, obviamente, la profesión de pintor en industria manufacturera es una profesión que exige esfuerzo físico. La sentencia afirma que el trabajador debe evitar la carga permanente de pesos y la adopción constante de posturas forzadas, pero estos requerimientos no son constantes en su profesión habitual. No constan problemas para la deambulación, y el estado de las extremidades superiores es plenamente funcional.

Por lo expuesto, la dolencia lumbar no permite el acceso a la incapacidad permanente total solicitada por el recurrente, ni tampoco consta que le genere una limitación en su rendimiento superior al 33%.

No existen datos fácticos en la sentencia que permitan a este Tribunal alcanzar una conclusión distinta.

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Debemos, por tanto, respetar la convicción alcanzada en la instancia, ante la inexistencia de datos que permitan afirmar la ineptitud laboral del actor.

En resumen, no se ha probado la severidad en la repercusión funcional que se afirma en el escrito de recurso, por lo que entendemos que el trabajador conserva aptitud para realizar su profesión habitual; y que no tiene una limitación de su rendimiento en más de un 33%.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Romulo, y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 5 de julio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao; sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1855-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1855-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.