Sentencia SOCIAL Nº 2018/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 86/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 86/19 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a treinta de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2018 /20

En el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Agencia Pública de Puertos de Andalucía (APPA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 1048/17 se presentó demanda por D. Jose Ignacio, sobre despido, contra Ilunion Outsourcing, S.A.U., Consorcio de Servicios, Administración Concursal de Consorcio de Servicios S.A y la Agencia Pública de Puertos de Andalucía y Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/10/18 por el Juzgado de referencia en que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Desde el 23-6-08 Jose Ignacio ha venido prestando servicios dirigidos por AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, servicios que fueron formalizados y retribuidos por ILUNION OUTSOURCING S.A. en el periodo 11-11-08 al 31-10-15 y finalmente por CONSORCIO DE SERVICIOS S.A. que se subrogó en el periodo 1-11-15 hasta el cese que luego se dirá, conforme a las siguientes características:

*.- con antigüedad formalmente reconocida desde el 11-11-08;

*.- como oficial de marinería y puerto;

*.- con salario mensual:

.- salario base: 1.085,09 euros;

.- antigüedad: 100,64 euros;

.- promedio mensual de complemento por domingo y festivos: 0 + 0 + 0 + 69,26 + 75,33 + 31,60 + 76,55 + 76,55 + 0 + 55,89 + 0 + 0 = 385,18 / 12 = 32,098333 euros;

.- prorrata de pagas extras: 173,10 euros;

.- suma: 1.391,1283 euros mensuales = 46,370943 euros diarios;

*.- en el centro de trabajo oficinas de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía sitas en Puerto Deportivo de Sancti-Petri en Chiclana de la Frontera y Puerto Deportivo de Cádiz, ambos en la Provincia de Cádiz;

*.- no ha tenido representación de otros trabajadores.

Salvo el uniforme y alguno que otro elemento más (teléfono móvil, walkie talkie y prismáticos), el resto de los medios materiales utilizados por Jose Ignacio pertecenían a APPA y actuaba plenamente integrado y coordinada con el resto del personal de esta última entidad, cumpliendo las indicaciones que se les hacía por estos, hasta tal punto que el personal directivo de Consorcio de Servicios tan solo hacía acto de presencia en aquellas instalaciones aproximadamente una vez cada mes o dos meses para verificar el grado de cumplimiento de lo acordado entre las dos entidades contratantes.

SEGUNDO.- Se desconoce la situación económica de aquellas entidades, así como la evolución de su volumen de actividad, si bien, en fecha de 22-12-16 por el Juzgado de lo Mercantil de Madrid se declaró el concurso voluntario de Consorcio de Servicios.

TERCERO.- En fecha de 27-7-17 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid se dictó auto conforme al texto del documento que con el nº 11 se aporta por la parte demandante en el acto de juicio y cuyo contenido se ha detener por reproducido en este lugar, anticipándose que no fijaba la concreta fecha en la que se debía tener por extinguida la relación entre Jose Ignacio y Consorcio de Servicios.

En fecha de 1-11-17 se le comunicó que dejara de prestar servicios con fecha de efecto de 10-11-17 y no le volvió a dar empleo, todo ello sin entrega de cantidad indemnizatoria alguna. Con posterioridad el consocio le abonó 9.568,58 euros.

CUARTO.- En fecha de 28-11-17 Jose Ignacio formuló reclamación previa frente a APPA y papeleta de conciliación frente a Consorcio de Servicios reclamando por despido, siendo desestimada la primera, y sin avenencia la segunda.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, dictada en proceso de despido instado por la actora, con acumulación de acción declarativa de cesión ilícita,

contiene el siguiente fallo: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1.- se declara la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado por CONSORCIO DE SERVICIOS S.A. y AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA en relación a Jose Ignacio y se condena solidariamente a aquellas dos entidades a:

a.- que en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opten entre la READMISIÓN de Jose Ignacio o el abono a este de una INDEMNIZACIÓN de 6.881,511 euros; EN CASO DE SILENCIO SE PRESUME QUE HA OPTADO POR LA READMISIÓN;

b.- asimismo, para el caso de opción expresa o presunta por la readmisión, el abono de una cantidad de SALARIOS DE TRAMITACIÓN igual a la suma de los salarios dejados de percibir a razón de 46,370943 euros diarios durante los días posteriores al despido de 10-11-17 hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación;

2.- se ABSUELVE de toda responsabilidad a ILUNION OUTSOURCING, S.A.U.

Frente a dicha sentencia se alza en Suplicación la codemandada Agencia Pública de Puertos de Andalucía (APPA), invocando el tramite procesal de los apartados b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero, mediante la adición de un párrafo para que conste la cláusula segunda del pliego administrativo de servicios, en la que se indica las funciones del personal de la empresa contratista, de donde extrae que tales eran las funciones del actor a lo que no ha de accederse porque, ciertamente las funciones a realizar por el personal de la empresa contratista, son las que se indican, según el pliego de prescripciones técnicas, según se extrae del documento invocado en apoyo de la pretensión de revisión que obra al folio 50 de las actuaciones, del mismo no se extrae las funciones realizadas por el trabajador actor, salvo que se acuda a conjeturas o suposiciones en las que no puede basarse, la revisión del contenido fáctico de la sentencia.

TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose, en el primer motivo de recurso planteado para examinar el derecho que la sentencia aplica la infracción de lo dispuesto la infracción del art. 64.1 y 64.8 LC , y de los arts. 207 , 222 LEC y del art. 18 LOPJ con el argumento que la sentencia es dictada por órgano judicial manifiestamente incompetente, asi como el articulo 9.3 y 24 de la Constitución , toda vez que el juzgado de lo social no es competente para el enjuiciamiento de las acciones ejercitadas, recayendo dicha competencia en el juzgado de lo mercantil, ante quin se ha sustanciado el concurso de la empleadoradel trabajador. En el siguiente motivo de recurso, planteado para revisar el derecho que la sentencia aplica, se alga la infracción de lo dispuesto en el articulo 43 de Estatuto de los Trabajadores, para defender que en el presente supuesto no se dan los supuestos para que medie una cesión ilícita de trabajadores.

Los mismos argumentos que se emplean por la recurrente, para defender su postura, son los empleados por la misma recurrente que litigaba, bajo la misma dirección letrada en el Recurso 3733/18 tramitado en esta Sala, recurso interpuesto contra sentencia dictada por el mismo Juzgado que dictó la que ahora se recurre, encontrándose el trabajador en idénticas circunstancias a las que se ha encontrado el aquí actor, habiéndose dictado en fecha 19.02.20, la sentencia 629/20 que resuelve la cuestión planteada, estimado el recurso entablado.

Dicha sentencia dice lo siguiente: Son hechos relevantes el que la empresa demandada fue declarada en concurso por el Auto del Juzgado de lo Mercantil de 22-12-16. En el seno de un procedimiento concursal de regulación de empleo se acordó por el Juez del Concurso la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores, entre los que se encontraba incluido la actora ( Auto de 27-7-17 ), fijando la oportuna indemnización, que percibió.

Las infracciones denunciadas se producen masivamente en la sentencia recurrida pues implícitamente diferencia entre la extinción acordada por el juez del concurso de la ejecución de ese acuerdo por la empresa.

No compartimos el argumento desde el momento en que esa diferencia que se realiza en la sentencia no existe, y es más el argumento llevaría a impugnar el auto del juez mercantil, como efectivamente realiza tal sentencia dictada extralimitándose en su competencia que enmienda la plana al juez mercantil.

El juez mercantil ex art. 64.7 LC dicta auto resolviendo sobre las medidas propuestas aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. En este caso, así como en el supuesto de no existir acuerdo, el Juez ha de determinar lo que proceda conforme a la legislación laboral.

Tal auto ha de notificarse a la administración concursal, a los trabajadores (a través de su representantes, o si no los hubiera, individualmente), a la concursada, a la autoridad laboral y al FOGASA y es ese auto judicial el que produce las mismas consecuencias que la decisión extintiva adoptada por el empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 ET . No se sigue la forma del art. 53 ET sino la del art. 64.7 LC .

Los efectos del citado auto ex art. 64.7 y 9 LC , si la naturaleza de las medidas acordadas es un despido colectivo, produce las mismas consecuencias que la decisión extintiva adoptada por el empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 ET de modo que la comunicación del auto judicial resulta trascendental, puesto que con dicha decisión la medida colectiva queda culminada y toda discrepancia con la decisión extintiva puede ser suscitada, bien por el cauce colectivo a través del recurso de suplicación frente al auto, bien individualmente -por cada uno de los trabajadores afectados- a través del incidente concursal laboral.

En ese auto del juez mercantil, acordando la extinción colectiva, fija la indemnización procedente, propia de los despidos objetivos, y del mismo modo que este auto produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos, no cabe proceso individual de despido en la jurisdicción social pues en este no podrá obtenerse de nuevo una extinción indemnizada de mayor cuantía que la obtenida en el procedimiento concursal ( STS 13-4-11, Rec 2149/10 para doctrina en relación con la redacción del art. 64.10º LC anterior a la dada por la Ley 38/2011). Tan es así que las indemnizaciones de despido constituyen créditos contra la masa por ser generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso y no tienen porque ser entregadas simultáneas a la notificación del auto judicial pues habrá que atender a la prelación de crédito propia de una ejecución colectiva..

En fin, el auto del juez mercantil deberá proceder a resolver, en su caso, sobre la extinción de los contratos de trabajo solicitada, y cuantificará las indemnizaciones que correspondan. Los trabajadores afectados por la medida colectiva de extinción deben esperar a la impugnación del auto a medio del incidente laboral concursal para discutir todas las circunstancias relativas a su relación laboral, por ejemplo, la antigüedad derivada de una sucesión empresarial antigua de empresa ya desaparecida, o el grupo profesional o el salario en orden a una mayor indemnización, salvo que en su nombre y representación lo efectúe la representación legal de los trabajadores o incluso el FOGASA lo discutan dentro del expediente concursal - art.64 LC -.

En suma, de acogerse la argumentación implícita de la sentencia, sería tanto como el admitir el que se producen por dos vías distintas extinciones de contrato, con dos regímenes indemnizatorios distintos, una por despido concursal por el juez de lo mercantil y otro por despido individual por el juez social, ambas contradictorias, pues vulneran el principio de que no se puede extinguir lo ya extinguido, que sería el efecto de una declaración de improcedencia realizada por el juez social.

CUARTO.- Alcanzamos la conclusión de que se ha seguido un procedimiento inadecuado y ante un juez incompetente, en cuanto es el incidente concursal laboral la vía otorgada a los trabajadores individuales afectados por el auto que acuerda la extinción colectiva de los contratos de trabajo, para impugnar aquellas cuestiones que afecten a su relación laboral individual - arts. 64.8, 195 y 196 LC- y solo la sentencia que recaiga en el incidente concursal será recurrible en suplicación, momento en que la Sala y jurisdicción será la competente para conocer de la acción derivada del ERE concursal.

En suma la finalidad de la LC es clara en el sentido de atribuir toda cuestión relativa a la extinción colectiva de relaciones laborales al juez de concurso desde el momento en que se declara la correspondiente situación y por ello el art. 8 LC es terminante al atribuir la competencia exclusiva y excluyente al juez del concurso en relación a 'las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado '.

En estos casos el trabajador deberá impugnar, en primer lugar, ante el Juez del concurso y, posteriormente, tras la resolución recaída en el incidente concursal, podrá recurrir ante el órgano judicial laboral, luego si tanto la papeleta de conciliación como la demanda se presentaron ya declarado el concurso, sostenemos que la acción ejercitada en este proceso debió hacerse efectiva en el seno del incidente concursal al que se refiere el art. 64.8 LC pues si admitiéramos lo aquí pretendido llevaría a la paradoja de que para el recurrente quedara sin efecto un despido colectivo cuando la empresa se encuentra en situación concursal.

En suma, la sentencia recurrida previo a resolver cualquier cuestión se debió abstener de conocer - art. 50.1 LC - y declarar la incompetencia de la Jurisdicción social para conocer de la demanda de despido planteada por la actora, considerando que para el conocimiento de la misma resultaba competente el Juzgado de lo mercantil nº 3 de Madrid, y no habiéndolo resuelto así, se revoca la misma que declarando competente la Jurisdicción social para conocer de la demanda de despido aquí planteada entra al fondo y lo ya extinguido lo vuelve a extinguir.

QUINTO.- Se plantea por la impugnante el argumento de que esta jurisdicción es la competente para conocer de su despido al pretenderse el que sea responsable tercera empresa no declarada en concurso, en nuestro caso la APPA.

Cuando la demanda se dirige, de forma acumulada, contra la empleadora concursada y otras sociedades no declaradas en concurso por configurar junto a la primera o un grupo empresarial a efectos laborales, o configurar un conglomerado ilícito ex art. 43 ET , consideramos que en esos supuestos la competencia corresponde también al juez del concurso, y más tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre en que el art. 64.5 LC permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez 'la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas'.

El juez del concurso tiene competencia para pronunciarse sobre la existencia de grupo de empresas o sobre conglomerados empresariales ex art. 43 ET ya en la extinción colectiva, o en el incidente individual suscitado con ocasión de la misma ( STS 8-3-18 , EDJ 26816). Es competencia del Juez del concurso el conocimiento de las extinciones colectivas de la empresa concursada, aun cuando la demanda se dirija no sólo frente a la empresa declarada en concurso, sino también frente a otras sociedades, no incursas en el mismo, por configurar un fenómeno empresarial como un conglomerado ilícito ex art. 43 ET o un grupo patológico del que se derivaría la responsabilidad por la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores afectados ( STS 21-6-17 , EDJ 125196).

En consecuencia, producidas las infracciones denunciadas por la APPA, la sentencia de instancia, previo a resolver cualquier cuestión debió abstenerse de conocer - art. 50.1 LC - y declarar la incompetencia de la Jurisdicción social para conocer de la demanda de despido planteada por la actora, considerando que para el conocimiento de la misma resultaba competente el Juzgado de lo mercantil nº 3 de Madrid, y no habiendo resuelto así, siendo una cuestión de orden público procesal, se revoca la sentencia de instancia y declaramos la incompetencia de la Jurisdicción social para conocer de la demanda de despido aquí planteada.

Por razones de seguridad jurídica y porque no existen razones de peso que permitan cambio de criterio, dada la identidad de supuestos y alegaciones jurídicas entre la sentencia transcrita el supuesto ahora examinado, ha de ser estimado el recurso y revocada la sentencia de instancia, para declarar la incompetencia de la Jurisdicción social para conocer de la demanda planteada por el trabajador, previniendo a este que puede, si a su derecho conviene, ejercitar las acciones que tenga por conveniente ante e el Juzgado de lo mercantil nº 3 de Madrid que es el juzgado que ha tramitado concurso de acreedores de su empleadora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandada Agencia Pública de Puertos de Andalucía (APPA) contra la sentencia dictada en los autos nº 1048/17 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por D. Jose Ignacio, contra Ilunion Outsourcing S.A.U., Consorcio de Servicios S.A., Administración Concursal de Consorcio de Servicios S.A, Agencia Pública de Puertos de Andalucía y Fondo de Garantía Salarial, debemos revocar y revocamos dicha sentencia a la par que debemos declarar y declaramos la incompetencia de la Jurisdicción social para conocer de la demanda de planteada por la actora, previniendo a la parte que puede,si a su derecho conviene, ejercitar las acciones que tenga por conveniente ante e el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid que es el juzgado que ha tramitado el concurso de acreedores de su empleadora.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se decreta la devolucióna la recurrente de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0086.19,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0086.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.