Sentencia Social Nº 2019/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2322/2015 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 2322/15 - FS SENTENCIA Nº 2019/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a SEIS DE JULIO DE 2016
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2019/16
En el recurso de suplicación interpuesto por Anselmo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos Nº 1144/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Felipe contra Anselmo sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/01/15 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Felipe , mayor de edad, con D.N.I, nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada dedicada al sector de la hostelería desde el 27-06-07, categoría de camarero a jornada completa, y salario diario a efectos de despido de 42,97 euros ( Salario Base: 990,55 euros; Parte prorporcional de pagas extras 254,02 euros; Manutención 37,09; Antigüedad 25,53; Total mensual: 1307,19 x 12/365: 42,97 euros) - La relación laboral se inicia mediante contrato eventual a tiempo parcial - 24 horas a la semana- por circunstancias de la producción convertido en indefinido en fecha de 22 de Marzo de 2008. Ampliándose la jornada a cuarenta horas semanales en fecha de 1 de Julio de 2011.



SEGUNDO.- La empresa adeuda al trabajador la cantidad de 3679,47 euros desglosada por los siguientes conceptos devengados y no abonados: Abril 2014: 1369,33 euros - Salario Base: 990,55 euros - Antigüedad: 25,53 - Prorrata pagas extras: 254,02 - Manutención: 37,09 - Plus de transporte: 62,14 Mayo 2014: 1369,33 euros - Salario Base: 990,55 euros - Antigüedad: 25,53 - Prorrata pagas extras: 254,02 - Manutención: 37,09 - Plus de transporte: 62,14 Junio 2014 ( 8 días): 365,15 P.P Vacaciones no disfrutadas: 575,66 * Del importe total devengado y no abonado por los conceptos y periodos siguientes resulta necesario restar la suma de 2375 euros correspondientes a las 22 papeletas presentadas por la empresa en justificación de su abono - doc 8 ramo de prueba de la empresa- * De forma que la suma de 3.679,49, menos 2375 euros ya abonados, resulta una cantidad debida de 1304,47 euros, a la que asciende el total de lo debido

TERCERO.- El 8 de Junio de 2013 durante la jornada de trabajo- y en relación con los turnos previstos para el día 14 de la misma fecha-, surgió en el empresario y el trabajador una discusión por la que éste fue despedido de forma verbal, dejando de prestar sus servicios en el establecimiento desde ese momento.

- Al día siguiente el actor se personó en las dependencias del establecimiento sin que le fuera asignada faena por parte del empresario. Así mismo el 9 de Junio, el trabajador intentó ponerse en contacto por vía telefónica con el empresario hasta en cinco ocasiones sin que se llegase a producir la comunicación.

Igualmente consta conversaciones de whatsapp entre el trabajador dónde éste pregunta sobre su situación, y pregunta para ir a trabajar sin obtener del empresario una respuesta clara acerca de su situación. - docs 5, 6 y 7 del ramo de prueba del actor-

CUARTO.- Consta parte médico del actor suscrito el 9 de Junio de 2014, en el que se diagnostica al actor cuadro de gastroenteritis aguda, y se le prescribe reposo y tratamiento.

- El actor causa baja en concepto de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 10 de Junio al 16 de Junio de 2014 ( Trastorno adaptativo).



QUINTO.- En fecha de 17 de Junio de 2014, la empresa dirige al trabajador mediante burofax carta de despido, - datada el 12 de Junio de 2014- con el siguiente contenido: ' Muy Sr. mío: Por la presente esa Empresa le comunica que ha decidido proceder a su despido por los siguientes motivos: 1.- El domingo día 8 de Junio de 2014 durante su jornada laboral tuvo una discusión con el titular de la empresa y abandonó su puesto de trabajo antes de finalizar su jornada laboral estando en hora punta de trabajo, ocasionándole el consecuente perjuicio a la empresa.

2.- Desde el pasado domingo hasta el día de hoy no ha asistido. Usted al trabajo, no habiendo comparecido por tanto al trabajo durante los días 9, 10 y 11 y restantes del presente mes de Junio, todo ello sin haberlo avisado previamente y sin justificación alguna con el consecuente prejuicio ocasionado a la Empresa.

Dichos hechos son un incumplimento grave de sus obligaciones de acuerdo con lo establecido en el art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores así como en los art. 39 y art 40 del Acuerdo Laboral Estatal del Sector de la hostelería, por lo que la Empresa ha acordado despedirle con efectos del día 12 de Junio de 2014, teniendo a su disposición en el domicilio de la empresa el finiquito correspondiente.'

SEXTO.- En fechas de 13 de Junio y 25 de Junio de 2014 se presentó por el actor papeletas de celebración ante el CMAC , constando celebración de acto conciliatorio previo los días 25 de Junio y 7 de Julio de 2014, con el resultado de celebrada SIN AVENIENCIA.

SÉPTIMO.- Consta correo electrónico remitido el 1 de Julio de 2014 desde la dirección DIRECCION000 a la dirección DIRECCION001 . En el mismo se hace indica que se envía adjunto parte de baja y confirmación del actor, y que la copia de la empresa de los mencionados partes de baja fue entregada en el Bar Cervercería La Moderna en su momento.

OCTAVO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Provincial del Sector de la Hostelería y Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del Sector de la Hostelería.

NOVENO.- El trabajador fue dado de baja en la Seguridad Social el día 17 de Junio de 2014, con efectos de 12-6-14. Igualmente consta en el Certificado de Empresa 12 de días de cotización correspondientes al mes de Junio.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Anselmo que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de despido formulada por el actor, y condenó a la demandada a las consecuencias de dicho despido; estimando además la reclamación de cantidad formulada por salarios no abonados, en cuantía de 1304,47 euros.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada, que articula su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Alterando el orden en cuanto al estudio de los motivos de recurso, analizaremos en primer término el amparado en el apartado a) del art. 193 LRJS , por cuanto su estimación, obligaría a reponer los autos, y haría innecesario el estudio de los restantes motivos.

Con el indicado sustento adjetivo, postula el recurrente la nulidad de la sentencia recurrida por entender vulnerado el art. 80.1 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sostiene en esencia que la parte actora no hizo constar que existía baja médica hasta la presentación de la demanda por despido ante el juzgado de lo social, no habiendo sido mencionada tal circunstancia con anterioridad, en las papeletas de conciliación, ocasionándole ello una total indefensión, ya que al haber transcurrido cinco meses desde el acto del despido hasta la celebración del juicio, las consecuencias económicas varían cuantitativamente; mientras que si la empresa hubiera tenido conocimiento de la baja del actor, podría haber optado por la readmisión en el acto de conciliación, con unos costes mucho menores.

Pues bien, respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo de forma reiterada, en perfecta sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012, en el sentido siguiente: ' El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580) , Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018) , Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Pues bien, amén de no apreciarse en el supuesto analizado, infracción de norma procesal alguna, en cuanto que el actor en la demanda rectora de la litis, de fecha 11-07-14, hacía constar ya que estuvo en situación de baja del 10 al 16 de junio, sin que ello suponga una variación sustancial habida cuenta que cuando impugna en la primera papeleta de conciliación por el despido, el 13-06-14, está aún en situación de baja médica; además, resultó acreditado (ordinal séptimo), que en un correo electrónico anterior, enviado a la empresa el 1-07-14, se hacía constar que se enviaba parte de baja y confirmación del actor, y que la copia de la empresa se había entregado en el Bar Cervecería la Moderna en su momento; con lo que la empresa ya debía tener conocimiento de tal circunstancia. Y por otra parte, ninguna responsabilidad cabe imputar al actor en el hecho de que la demanda no fuese admitida hasta el 20-10-14, y no fuese notificada a la empresa hasta el 3-11-14. Por lo que no existen motivos que justifiquen la pretendida nulidad.



TERCERO.- En revisión fáctica, con sustento en el apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente, la revisión del primer párrafo del hecho tercero, y la supresión del segundo párrafo del mismo. Funda dicha pretensión en la valoración de los documentos invocados, de los que desde luego no cabe inferir error alguno por parte del juzgador de instancia. Propone, como texto para el primero de los párrafos, el siguiente: 'El dia 8 de junio de 2014 durante la jornada de trabajo -y en relación con los turnos previstos para el día 14 de la misma fecha - surgió entre el empresario y el trabajador una discusión, tras la cual el trabajador abandonó su puesto de trabajo, dejando de prestar servicios en el establecimiento desde ese momento'.

No resulta sin embargo, de ninguno de los folios invocados, la interpretación que postula el recurrente, sin acudir a conjeturas que desde luego no corresponde hacer a esta Sala; máxime cuando el juzgador de instancia expone en el fundamento de derecho tercero que se extraen las conclusiones plasmadas a este respecto, de las declaraciones del actor y del propio demandado; medios ambos, inidóneos a los efectos de viabilizar este motivo.

Y en cuanto a la pretendida eliminación del segundo párrafo, no cabe acceder a la misma, de conformidad con reiterado criterio jurisprudencial, según el cual, la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho, y para que pueda procederse a la modificación de los hechos probados de cualquier sentencia, no es suficiente en absoluto la alegación de que «no hay prueba en tal sentido» sino que es necesario que se haya producido un error evidente en la valoración probatoria por parte del Juzgador, y que tal error se desprenda de los documentos y pericias obrantes en los autos, oportunamente invocados al efecto.

Dicho lo cual, la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, debe cumplir los siguientes requisitos: a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el juez a quo declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b) Que el error sea evidente; c) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; e) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del juzgador de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda; y f) Que no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

En aplicación de los criterios expuestos, no puede accederse a la pretendida rectificación fáctica, por cuanto no se infiere de los documentos invocados, ni el abandono voluntario por parte del trabajador, que pretende incorporar el recurrente; ni tampoco podemos examinar de nuevo los documentos 5 a 7 del ramo de prueba del actor, que fueron debidamente valorados por el juzgador a quo, conforme a las reglas de la sana crítica, sin que conste una expresa impugnación en su momento, de los mismos.



CUARTO.- Y ya dentro de la censura jurídica, con sustento adjetivo en el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente la infracción de la jurisprudencia en cuanto a la interpretación que la misma hace del despido verbal, citando al efecto la STS de 19- 11-11, señalando que el trabajador no demostró que la empresa lo despidiera verbalmente, ni manifestó fehacientemente su voluntad de incorporarse a su puesto de trabajo.

Decía la Sentencia invocada: 'es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo'.

Pues bien, en el presente supuesto, y partiendo de la versión fáctica que luce la sentencia recurrida, al haber resultado inalterada, consta acreditado que el día 8 de junio de 2014, durante la jornada de trabajo surgió entre el empresario y el trabajador una discusión por la que éste fue despedido de forma verbal, dejando de prestar su servicios en el establecimiento desde ese momento.

En el Fundamento Jurídico Tercero, razona el juzgador a quo, sobre la diferencia entre dicho despido verbal, que sostenía el trabajador, y el desistimiento contractual del trabajador, que sostenía la empresa; y razona que no existió en el presente supuesto un propósito deliberado del trabajador de extinguir la relación.

Señala, con el valor de hecho probado, aún en lugar inadecuado, que en la jornada del día siguiente -9 de junio-, el actor manifestó, y el demandado así confirmó en su declaración en el plenario, que se personó en las instalaciones del establecimiento, sin que le fuera asignada faena, siendo así que constan además hasta un total de cinco intentos de contacto telefónico realizados por el actor al terminal del demandado, para interesarse sobre su situación laboral, sin que tales llamadas fueran atendidas ni en el momento de producirse ni en un momento posterior. A ello se une, sigue diciendo, la conversación del grupo de Whatsap del establecimiento donde el actor se dirige al empresario preguntándole directamente en qué situación queda tras los hechos que había acontecido, sin constar una respuesta clara por parte del empleador; y no es hasta el 17 de junio de 2014, cuando una vez recibida por el empresario la citación ante el CMAC, ante la papeleta de conciliación presentada por el actor, cuando la empresa dirige al trabajador la carta de despido disciplinario por abandono de su puesto de trabajo el día 8, y la no justificación de su ausencia durante los días 9, 10 y 11.

Esta Sala se pronunció en sentencia de 30-09-15 , reiterando sentencia anterior de la propia Sala de 3-01-08, a cuyo tenor: ' La dimisión o voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita; es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, o de un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 ). Por tanto, de la conducta del trabajador consistente en la inasistencia al trabajo puede derivarse de un incumplimiento de su obligación de trabajar, o bien constituir una expresión tácita de dar por terminada la relación laboral mediante su dimisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988 y 21 de noviembre de 2.000 ). El régimen jurídico varía sustancialmente según la respuesta, puesto que en el caso de que se trate de un mero incumplimiento laboral éste está sometido al régimen disciplinario previsto convencionalmente; en cambio, en caso de tratarse de una extinción no cabe sanción disciplinaria, ni despido por parte de la empresa en la medida en que ya no existe vínculo contractual.

El Tribunal Supremo ha caracterizado en abandono del puesto de trabajo en su sentencia de 19 de octubre de 2.006 , declarando que: «1º) la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 , que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.990 ( RJ 1990, 7512) ); 2º) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.990 ); y 3º) en concreto, las conductas de 'abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 , con cita de sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988 )'.

Aplicando los criterios doctrinales expuestos al supuesto que analizamos, en modo alguno podemos interpretar que la conducta seguida por el trabajador manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral; antes bien, tras marcharse del centro de trabajo el día 8 de junio, en que según resultó acreditado fue despedido verbalmente, acudió al día siguiente para que le asignaran trabajo, no siéndole asignada tarea alguna por el empresario. Además, constan cinco llamadas al teléfono del empresario que no fueron contestadas; pregunta al empresario a través de whatsapp, sobre su situación laboral, y pregunta si debe ir a trabajar, sin obtener una respuesta clara de éste. Y finalmente consta acreditado que el 9 de junio el actor tuvo un cuadro de gastroenteritis aguda, y le prescribieron reposo; y del día 10 al 16 estuvo en situación de baja médica; por lo que en modo alguno podemos obtener de los datos aportados, una conducta del trabajador reveladora de una voluntad clara, concreta, firme y terminante, de extinguir su relación laboral, sino precisamente determinante de su voluntad continuista, que se ve impedida por el propio empresario; el cual, tan solo cuando es conocedor de que aquel impugna el despido verbal, se manifiesta abiertamente, 'ratificando' su voluntad extintiva, e imputando al actor un abandono de puesto de trabajo como causa justificativa de dicho despido; abandono que por todo lo expuesto, no puede ser apreciado. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, no cabe sino su íntegra confirmación, con desestimación del presente recurso de Suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Felipe contra la sentencia de fecha 09/01/15 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Felipe contra Anselmo debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 06/07/16