Sentencia Social Nº 202/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 1284/2003 de 08 de Marzo de 2004

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 8 de Marzo de 2004. La Sala de lo Social del Tribunal Superior

de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández (Ponente) y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Centros de Estudios y Formación S.A. contra Sentencia nº 000156/2003 de fecha 24 de Marzo de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta Provincia en los autos de juicio nº 0000909/2002 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. Ignacio , contra Centro de Estudios y Formación, S.A. El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Mª Jesús García Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- D. Ignacio , ha prestado servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de enseñanza, con una antigüedad de 1.9.1997, categoría de profesor y salario de 1.817,62 ~ mensuales, con prorrateo de pagas extras. A la fecha de 14.9.2002,

había prestado servicios efectivos durante 1.564 días.

SEGUNDO.- El actor venía prestando servicios como fijo discontinuo hasta que en el curso 2001- 2002 se convirtió en fijo de actividad permanente. En ese curso la dirección del centro suscribió con la Comunidad Autónoma Canaria un concierto de financiación de determinados cursos entre los que se encontraba el que impartía el actor.

TERCERO.- En el mes de septiembre de 2002 se le comunicó al actor que impartiría clase ese curso escolar en 50 de educación primaria. El actor manifestó su disconformidad con tal decisión por tratarse de un puesto de trabajo no concertado con la Comunidad Autónoma. La empresa le reiteró la orden por escrito el 2.9.2002. El actor manifestó su disconformidad con la orden en la misma fecha vía Burofax. El actor continuó asistiendo al centro escolar los días 3, 4 Y 5 de septiembre.

CUARTO.- La empresa cursó la baja en la seguridad social del actor en fecha 31.8.2002 por cuanto el actor dejaba de prestar servicios en régimen de concierto con la Comunidad Autónoma, y solicitó de este que firmase el documento preciso para darlo de alta como empleado no afectado por el convenio de concertación. El actor se negó a firmar el documento por entender que no se ajustaba a la legalidad el cambio de puesto de trabajo.

QUINTO.- El actor causó baja por Incapacidad Temporal el 6.9.2002, dicha situación se extendió hasta el 14.10.2002. El curso escolar comenzó el 11 de septiembre.

SEXTO.- En fecha 13.9.2002 la empresa remitió al acto por vía Burofax una carta de despido que obra en autos y se da por reproducida en la que indicaba que procedía al despido del actor con efectos del 2.9.2002 por la negativa de este a acatar la orden de asignación de aulas al principio del curso escolar. En la carta se señalaba que se remitía carta a Comisiones Obreras, sindicato al que pertenecía el actor, y que no se daba comunicación al comité de empresa por haber sido revocado por los trabajadores. El actor recibió la comunicación el 14.9.2002.

SÉPTIMO.- El actor era miembro del comité de empresa. En fecha 10.9.2002 se convocó una reunión de trabajadores con el objeto de revocar al comité de empresa. En fecha 20.9.2002 se celebró la asamblea en la que, de un total de 44 empleados, 24 votaron a favor de la revocación de todos los miembros del comité de empresa. En fecha 22 de noviembre de 2002 el actor cursó demanda interesando que se declare la nulidad de la revocación del actor como representante de los trabajadores.

OCTAVO.- En fecha 24 de septiembre de 2002, la empresa remitió al actor nuevo Burofax, recibido el 25 del mismo mes, en el que se indicaba que: "Conocido el resultado de la Asamblea de trabajadores celebrada el día 20 de los comentes por el cual se ha ratificado su revocación como miembro del comité de empresa se procede a confirmarle su despido con efectos fecha de este escrito, por las mismas causas que las expuestas en n/. BuroFax de fecha 13 de los comentes, o sea:

-Desacato al director en el nombramiento de tutorías o aulas a principio de curso.

-Negativa a firmar el alta de seguridad social en la empresa para pasar de pago delegado a pago en la empresa".

NOVENO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 27.7.2002, concluyendo el mismo sin avenencia. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por D. Ignacio , frente a "Centro de Estudios y Formación, S.A.", sobre despido, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 14.9.02; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 11.682,56 Euros; dicha opción corresponde a la demandante y deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia celebrada ante él; en caso de que el demandante no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y en caso de que proceda la readmisión, debo condenar y condeno a la demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 1.817,62 Euros brutos al mes, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Mostrando su disconformidad con la sentencia de instancia la dirección legal de la demandada formaliza escrito de recurso, articulando cinco motivos revisorios, amparados en el ap. b/ artículo 191 Ley Procedimiento Laboral y dos de censura jurídica, denunciando, por el cauce del ap. c/ del mismo precepto legal, infracción de los artículos 24 y 120.3 LE, 359 LEC, de un lado, y, de otro, infracción de la doctrina jurisprudencial que cita y de la doctrina de los actos propios, además en un motivo sexto realiza consideraciones diversas en torno a los salarios de tramitación sin citar norma sustantiva a doctrina jurisprudencial infringida.

El recurso es impugnado por la dirección legal del actor.

SEGUNDO.- En relación al relato de hechos probados interesa la recurrente:

1.- La supresión del texto que en el ordinal 2º obra a partir del punto y siguiente y su sustitución por otro que diga: " En ese curso la empresa de acuerdo a la LO de 8/1985, de 3 de julio, suscribió con la Comunidad Autónoma Canaria concierto parcial de dos niveles de enseñanza primaria, en el mes de septiembre. Es posteriormente a dicho concierto cuando la dirección desestima al Sr. Ignacio entre otros, a desempeñar sus funciones de profesor en un aula de las dos concertadas, y en consecuencia a depender del pago delegado de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias".

Sustenta su petición en el documento al folio 148, consistente en comunicación de la dirección del centro al actor confirmándole su destino para el curso 2002-2003, del que en modo alguno resulta ni el error del Juzgador ni el dato cuya inclusión se propone por la recurrente; por consecuencia la petición ha de ser rechazada.

2.- La modificación del ordinal 3º desde su inicio al primer punto y siguiente, proponiendo como texto: " En el mes de julio de 2002, previo a las vacaciones escolares, se propone al actor su nuevo destino académico para el próximo curso escolar". La solicitud se apoya en testifical y en los documentos a los folios 148 (comunicación de la dirección del centro al actor confirmándole el destino para el curso escolar 2002-2003, de fecha 2 septiembre 2002), 152 a 154 (contestación a consulta elevada por el consejero Delegado del CEFSA al responsable del servicio de Centros Concertados) y 160 (acta del Consejo Escolar de fecha 29 julio 2002 en la que se propone pasar al actor de nivel concertado a no concertado y, por lo tanto, de pago delegado por la Consejería de Educación, o pago por la empresa).

Ninguno de los documentos evidencia el error del Juzgador que sólo habría resultado de documento fechado en julio comunicándole el acuerdo del Consejo Escolar. La testifical es prueba inhábil a efecto revisorios. En todo caso, el dato en sí deviene irrelevante por las razones que a su tiempo se expondrán.

3.- La eliminación del texto obrante a partir del punto y seguido en el ordinal 4º, que habría de tener la siguiente redacción. "El actor se negó a firmar el documento de alta en la Seguridad Social por entender que el cambio de enseñanza concertada o la no concertada le perjudicaría, sin que en ningún momento la empresa alterara su contrato laboral vigente".

Basa la recurrente su petición en los documentos a los folios 91 y 150 (escrito dirigido por el actor a la dirección de fecha 2 septiembre 2002 solicitando información sobre si la modificación implica o no respeto de sus condiciones contractuales), los documentos a los folios 152 a 154 antes citados y la carta de despido al folio 156.

Nuevamente el motivo ha de fracasar al no desprenderse de ninguno de los documentos referenciados el error del Juzgador. En todo caso parece que la recurrente estima que el Juzgador al emplear la expresión "no se ajustaba a la legalidad" está valorando la actuación de la dirección del Centro, pero nada más lejos de la realidad. En aquel inciso lo que se indican son las razones que llevaron al actor a no firmar; claramente así resulta de la palabras "por entender" que se utilizan; en tal sentido la misma trascendencia al fallo ha de tener la expresión que consta en el ordinal 4º como la que como alternativa se ofrece.

Lo que habría en su caso que resolver no es el juicio que de la modificación tenga el actor sino si atendidas las circunstancias en las que se produjo la negativa a firmar concurre la gravedad precisa para ser la conducta omisiva acreedora de la máxima sanción.

4.- La adición al ordinal 5º del texto: "si bien la actividad laboral de los profesores y resto del personal del centro comenzó el día 2 septiembre 2002",

Ninguna trascendencia adquiere la inclusión de un dato que resulta del ordinal 3º.

5.- Por último, la sustitución del texto que aparece en el ordinal 7º desde su inicio al segundo punto y seguido por el siguiente: "el actor no era miembro del Comité de empresa. En fecha 10.9.02 se revocó el mismo en su totalidad. Dicha revocación se comunicó al empresario y este remite posteriormente carta de despido de fecha 13.9.02. Cuando dicha revocación es llevado por los propios trabajadores al SEMAC se les advierte allí mismo que la revocación adolece de ciertos defectos formales que deben rectificarse. Los trabajadores realizan a continuación la revocación en forma con fecha 20.10.02 y de acuerdo al asesoramiento del SEMAC, y nuevamente le comunica al empresario, quien subsana el error en el despido y redacta nueva carta de despido por las mismas causas y con fecha 23.9.02 tras la revocación en forma, invalidando la primera".

De los documentos a los folios 156, 162 a 168 y 170 que se señalan a efectos revisorios no resultan los hechos que relata la recurrente y cuya inclusión se persigue.

Por consecuencia el motivo, sin más, ha de decaer.

TERCERO.- Denuncia la recurrente infracción del artículo 359 LEC, en relación con los artículos 24 y 120.3 Constitución Española por insuficiente motivación de la sentencia que no da razón de las pruebas que sustentan los hechos contenidos en los ordinales cuarto y séptimo e incluye en la fundamentación jurídica manifestaciones del actor con valor de hechos probados (f.j. 2º p.2) sin precisar los motivos por los que no considera la testifical practicada.

Tanto el artículo 359 LEC 1881, derogado, como el actual artículo 209 LEC 2000 y el artículo 97.2 LPL obligan al Juez o Tribunal que dicta sentencia en la instancia a dejar expresada su versión de lo sucedido en relación a los hechos controvertidos entre los litigantes, para lo que éste ha de basarse en los medios de prueba existentes en el proceso, y a razonar en los fundamentos de la sentencia los motivos de su convicción. Sin embargo aquellos preceptos no ordenan que el Juez o Tribunal argumente sobre todos los medios de prueba aportados al proceso, de tal forma que para cada uno de ellos haya de decir por qué le da valor o no se lo da; tan sólo ha de explicar como ha llegado a su convencimiento.

La finalidad con ello perseguida radica en permitir el control de una decisión que no es producto de su libre albedrío, sino que ha de sujetarse a lo que resulta de los medios de prueba practicados en los autos y los mandatos legales que resultan en orden a su aplicación.

En este caso el Juzgador utiliza una formula muy escueta para dar razón de las pruebas de las que extrae sus conclusiones fácticas. En el f.J. 1º dice "los hechos probados surgen en esencia de los documentos aportados por las partes. La fecha de inicio del curso se desprende de las declaraciones testificales". Por consecuencia sí conocemos la prueba considerada por el Juzgador y la recurrente pudo, sin obstáculo alguno, interesar la revisión de los ordinales 4º y 7º, al margen de que por las razones antes expuestas no prosperan sus pretensiones, y tanto la solicitud revisora como el rechazo de lo peticionado se sustentó en prueba documental, la misma que, según la recurrente, había sido erróneamente valorada por el Juzgador.

En suma, pese a la parquedad con la que el Juzgador justificó su valoración, fácilmente se podía conocer los documentos de los que extrajo los hechos sentados y se solicitó y se examinó en base a aquellos el posible error en la formación de su convicción.

En lo que respecta a la no valoración de las testificales sabido es que su apreciación corresponde al Juez de instancia e igual cabe decir respecto de la confesión judicial, actual prueba de interrogatorio de partes.

De la atenta lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia claramente se desprende que la declaración de improcedencia del despido deriva no de un examen de la realidad de los motivos esgrimidos por la empresa en la carta sino del incumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para proceder al despido de un representante unitario -apertura de expediente contradictorio dando audiencia, además de al actor, a los restantes miembros del comité-, y ello en atención a no otorgar virtualidad al segundo despido al no constar la puesta a disposición del trabajador los salarios de los días intermedios y su mantenimiento en alta en la Seguridad Social (ex artículo 55.2 ET).

Sólo con carácter "obiter dicta" el Juzgador realiza el exámen de los motivos de recurso.

La empresa, no obstante, no combate el razonamiento central del Juzgador. Su recurso se limita al análisis de la gravedad de los hechos que determinaron la imposición al actor de la sanción máxima. Obvio es que la Sala sólo podría entrar en su exámen si resultara error en la aplicación que el Juzgador realiza del ap. 2 art. 55 ET y para apreciarlo sería preciso haber articulado el oportuno motivo de recurso ya que el carácter extraordinario de la suplicación limita el conocimiento de la Sala al planteamiento del recurrente. Ello no obstante la Sala, huyendo de un rigor formalista excesivo, y al resultar implícitamente de la línea argumental seguida por la recurrente su disconformidad con los razonamientos del Juzgador -sosteniendo que advertido el incumplimiento de los requisitos formales en el primer despido es por lo que se procedió al segundo, único que ha de alcanzar virtualidad- es por lo que abordará su análisis.

La Sala en sentencias de 31.5.01 (rec. 993/00) y 19.12.01 (rec. 751/01) ha dicho que el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en su ap. 2, establece que el empresario al efectuar nuevo despido debe poner a disposición del trabajador los salarios devengados hasta esa fecha y debe mantenerlo en alta en la Seguridad Social, y tales exigencias no pueden considerarse requisitos constitutivos formales del despido cuya ausencia comporte la improcedencia del mismo: a) en primer lugar porque el legislador no liga esa consecuencia a su omisión; b) en segundo lugar porque el efectos jurídicos, de aceptar aquella interpretación, sería desproporcionado ya que podría suceder que hecha la subsanación el tercero o cuarto día y no puesta a disposición el dinero, habría que declarar improcedente el despido, lo que parece una consecuencia exagerada y apoyo al rechazo de aquélla interpretación; c) en tercer lugar porque cuando se hace la posible segunda subsanación del despido después de la sentencia (en los 7 días siguientes) existiendo muchos más salarios pendientes no existe exigencia de entrega o puesta a disposición de los mismos para la validez del nuevo despido y d) en cuarto lugar porque el propio Tribunal Supremo, a propósito de la readmisión irregular ha afirmado expresamente que no tiene este carácter la readmisión por la empresa sin abono inmediato de los salarios de tramitación.

Dicho esto lo que al caso interesa es si realmente la empresa al efectuar el segundo despido dió cumplimiento a los requisitos omitidos en el precedente.

De conformidad con el ap. 1 p.3 art. 55 ET "cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese". La recurrente sostiene que no se tramitó el expediente porque al tiempo del segundo despido el Comité de empresa en pleno había sido revocado. Parece con ello entender que la garantía sindical contemplado en el art. 68.a Estatuto de los Trabajadores, en orden a la exigencia de un expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, tiene su excepción en el apartado c/ del mismo precepto cuando expresa"... salvo en caso de éste -alude a la expiración del mandato- se produzca por revocación o dimisión". Sin embargo, como indica el Tribunal Supremo en Sentencia 26 abril 1990 (Rj. 1990/3500) "esa excepción no se refiere a la garantía consistente en la exigencia de expediente contradictorio -art. 68.a ET-, sino a la que estriba en la imposibilidad de ser despedido o sancionado durante el ejercicio de las funciones ni dentro del año siguiente a la expiración del mandato, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación"; de ello se infiere que la revocación del Comité no puede excusar la apertura del correspondiente expediente contradictorio; la peculiaridad radicará en que en su decurso será oído el interesado, no los restantes componentes del Comité al haber sido revocados.

De nuevo, así pues, resulta inobservado el requisito formal exigido en el tan citado ap. 1 y p.3 art. 55 ET y la consecuencia indefectible de tal omisión es la imposibilidad de otorgar efectos al segundo despido que, lejos de subsanar los defectos acusados en el primero, incide de nuevo en ellos.

Estas y no otros son las razones que determinan que el despido haya de ser calificado como improcedente, al margen de la razón o no que pudiera asistir a la empresa al adoptar la decisión extintiva. La futilidad del exámen de estos motivos de despido, que lo sería a efectos meramente dialécticos, pues en nada podría mutar el pronunciamiento final, determina que la Sala no entre en su valoración.

QUINTO.- Aun sin citar norma sustantiva infringida el recurrente dedica un motivo de censura a la cuantía de los salarios de tramitación, sosteniendo que desde el 7 de marzo el actor viene trabajando para otro Colegio, dato que acreditó a través de informe de vida laboral aportado con posterioridad al dictado de la sentencia (folios 233 y 234). Interesa su minoración correlativa.

La deducción de cantidades percibidas a consecuencia de nuevo empleo anterior al dictado de la sentencia se haya prevista siempre que el empresario acredite su cuantía. No puede accederse a la deducción interesada al tratarse de una cuestión nueva, no planteada en el acto de juicio y por consecuencia ni debatida ni resuelta por el Juzgador. Todo ello, sin perjuicio de su exámen en fase de ejecución, como ya dijera esta Sala en St. 3 diciembre 1999 (rec. 1292/99).

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 201, 202.4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede efectuar, con respecto al aseguramiento de la condena, el depósito efectuado para recurrir y las costas causadas, los pronunciamientos pertinentes. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Centro de Estudios y Formación S.A. , contra la sentencia de fecha 24 de Marzo de 2003 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.

Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte actora que impugnó el recurso que se calculan en 300.51 Euros.

Se mantiene el aseguramiento prestado hasta que se realice en ejecución de sentencia y decreta la pérdida del depósito al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 1284/2003 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 1284/2003 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.