Sentencia Social Nº 202/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 139/2009 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00202/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100147, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 139 /2009

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Severino

Recurrido/s: COVIDIEN SPAIN,S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 471 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiuno de Abril de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 202

En el RECURSO SUPLICACION 139/2009, formalizado por el Letrado D. RAUL COLIAS BLANCO, en nombre y representación de D. Severino , contra la sentencia de fecha 26-9-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 471/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a COVIDIEN SPAIN,S.L., en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: El actor, Severino viene prestando sus servicios como Agente de Ventas, con una antigüedad de 1-05-85, actualmente, por subrogación de otra anterior, en la empresa Covidien Spain, S.L., domiciliada en Barcelona, y dedicada a la actividad de venta al por mayor de productos médico-farmacéuticos, percibiendo una retribución en el último año, de un promedio de 183,93 Euros diarios por todos los conceptos, incluyendo gastos o incentivos, y como salario fijo percibía 56.000 Euros anuales.- SEGUNDO: Dichos servicios los llevaba a efecto tanto en su domicilio como en las correspondientes visitas a los clientes, Hospitales y Centros Médicos de la zona asignada , con absoluta libertad de horario y planificación, disponiendo de un vehículo, teléfono móvil, fax y un ordenador portátil con conexión a Internet.- TERCERO: Al haber constatado la empresa diversas irregularidades en su gestión, le hizo objeto de un seguimiento por parte de una Agencia de Investigación Privada durante unos días de Septiembre del pasado año, y entre el 17 y el 21 de Diciembre. Ninguno de dichos días, al menos hasta que concluyó el servicio, respectivamente a las 18,18, 17,30, 18 y 17,15 horas, salió de esta ciudad ni tampoco su vehículo fue conducido por ninguna otra persona. En todos ellos, durante la mañana visitó el Hospital Infanta Cristina de esta ciudad.- CUARTO: En dichos días alegó haber realizado las siguientes visitas a Centros Hospitalarios: Hospital Perpetuo Socorro de Badajoz (día 17), Hospital Santa Justa de Villanueva de la Serena (día 18), Clínica Quirúrgica Cacereña, de Cáceres (día 19), Centro de Cirugía de Mínima Invasión de Cáceres (día 20), justificando el siguiente kilometraje: 287,90 (día 17); 322 (día 18); 239 (día 19); 222 (día 20) y 257 (día 21). Asimismo, en la nota de gastos justificó las siguientes comidas de trabajo: Restaurante "lugaris" en Badajoz (día 17); Restaurante "El Cristo" en Elvas, Portugal (día 19); y Restaurante "Casa Claudio" en el Casar de Cáceres (día 21).Las distancias kilométricas a las localidades anteriormente citadas constan en el expediente disciplinario que se tiene por reproducido.- QUINTO: A finales de enero el actor entregó los correspondientes justificantes de los gastos de comida, por lo que la empresa acordó encargar a la misma Agencia de Investigación la comprobación de los mismos, informándose por ésta del resultado de las investigaciones el 5 de Marzo.- SEXTO: La empresa inició expediente disciplinario contra el actor, dándole traslado del correspondiente pliego de cargos el 5-05, tras solicitar se le facilitase una copia del informe de la Agencia de Investigación, presentó escrito de alegaciones en el que hacía constar la absoluta falsedad de las imputaciones hechas, y la prescripción de las supuestas faltas, además de que todos los gastos justificados habían sido contaminados por la empresa. El 15 de Mayo el Instructor del Expediente formuló propuesta de resolución y en la misma fecha le fue notificado su despido disciplinario, imputándole deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, falseando los datos de sus rapports de actividad al simular visitas y gestiones no realizadas.

Tanto la comunicación del despido como el pliego de cargo y el escrito de alegaciones, se tienen por reproducidos.- SEPTIMO: No conforme e intentada sin efecto la preceptiva conciliación previa en la UMAC, presentó demanda en el Juzgado de lo Social por despido improcedente."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Severino contra COVIDEN SPAIN, S.L., sobre despido, debo absolver y absuelvo libremente a dicha empresa demandada, declarando EXTINGUIDA LA RELACIÓN LABORAL existente entre las partes con efectos de 13-5-08."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6-3-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que declara procedente el despido contra el que reclama y en los cuatro primeros motivos, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo la modificación del tercero y del quinto.

La primera modificación que el recurrente pretende en el tercero de los hechos probados de la sentencia recurrida consiste en que se supriman de su primer punto las frases "al haber constatado la empresa diversas irregularidades en su gestión" y "durante unos días de septiembre del pasado año", sin que pueda accederse a ello porque de los documentos en que se apoya el recurrente, el pliego de cargos del expediente sancionador y la carta de despido, además de que son inhábiles para acreditarlo, no se desprende el error del juzgador de instancia de un modo claro, directo y patente, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones subjetivas (STS de 5 de junio de 1995 ), pues que en dichos documentos nos se aluda al conocimiento de irregularidades anteriores al seguimiento llevado a cabo por una agencia de detectives ni a que ese seguimiento ya se realizó en septiembre del pasado año, no significa que no se dieran tales circunstancias, debiendo tenerse en cuenta que la falta de prueba no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998, el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999, el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997, el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999, el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998, el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998, el de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de 1.996, 4 de julio de 1.997, 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999, así como el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991 , o en la de 19 de febrero de 1991, en la que se expone que no cabe "fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso -sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986, 15 de julio de 1987, 31 de octubre de 1988, 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990 -.

Alega también el recurrente que, de todas formas, las circunstancias que constan en los asertos que trata de suprimir no se hicieron constar ni en el pliego de cargos ni en la carta de despido, por lo que no debieron hacerse constar como probadas, alegación también destinada al fracaso porque el citado art. 97.2 LPL obliga al juzgador de la instancia a consignar en el relato de hechos probados de su sentencia cuantos elementos fácticos sean precisos para resolver la cuestión planteada, no sólo aquellos que le sirvan para fundar la resolución que va a dictar, sino, también, aquellos otros en los que puede basar una diferente el Tribunal que conozca del recurso, por lo que en este caso, aunque se diera la circunstancia a que alude el recurrente, el juez de instancia hizo bien en hacer constar todo lo que ha considerado probado; que después, en virtud de lo que dispone el art. 105.2 LPL los hechos a que nos referimos puedan ser tenidos o no en cuenta para que la empresa justifique el despido, es otra cuestión que, en sede de recurso de suplicación debe dilucidarse en otro tipo de motivos.

También pretende el recurrente dar nueva redacción al inicio del segundo punto del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, para que lo que en él conste sea que "Ninguno de dichos días, salvo el 19 que se desconoce, al menos hasta que concluyó el servicio, respectivamente a las 18, 18, 18 y 17,15 horas salió de esta ciudad...", sin que pueda tampoco accederse a tal pretensión porque vuelve a apoyarse en documentos ni son hábiles para acreditarlo y, además, de ellos se deduce el error del juzgador de instancia, pudiéndose añadir a lo expuesto respecto a la revisión anterior, que, como ha señalado esta Sala en sentencia de 27 de marzo de 1998, 27 de marzo de 1998 , la falta de idoneidad para propugnar, con éxito, una revisión fáctica de la carta de despido es puesta de manifiesto por las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 1 julio 1991 y 23 enero 1995; de Castilla-La Mancha de 26 septiembre 1991, 10 julio 1992 y 30 septiembre 1996; de Cantabria de 17 octubre 1991; de Madrid de 3 marzo 1992 y 5 octubre 1995; de la Comunidad Valenciana de 25 marzo y 21 diciembre 1992, 13 marzo 1993 y 20 mayo 1994; de Aragón de 7 octubre 1992; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 22 junio 1993; de Castilla y León, con sede en Burgos, de 16 abril 1996; y de esta Sala de Extremadura de 9 y 14 febrero 1991 y 15 abril 1993 y que esa misma falta de idoneidad ha de predicarse de los informes de investigadores privados porque, aun ratificados en juicio, no pierden su verdadera naturaleza de prueba testifical incapaz de demostrar la equivocación evidente del juzgador conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , tal y como afirma el Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 . En efecto, en esta última sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, se señaló que tal medio de prueba «de habitual utilización ya y, en ocasiones, instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los deberes exigibles al trabajador, no constituye, sin embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de conformar una prueba documental con garantía pública. En este sentido es de señalar, reiterando un criterio unánimemente compartido por la doctrina y la jurisprudencia, que dicha prueba no merece sino el calificativo de testifical». Criterio seguido por sentencias posteriores, como las de 23 y 28 noviembre 1990, 13 marzo 1991 y 24 febrero 1992 , teniendo esta última el valor añadido de haberse dictado resolviendo un recurso de casación para la unificación de doctrina. Esta doctrina ha quedado reforzada por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. El número 1º del artículo 299 contiene los medios de prueba tradicionales entre los que se citan los documentos públicos y los privados, mientras que el número 2º, y por tanto de forma diferenciada, se hace referencia a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como a los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir datos, cifras y operaciones matemáticas. Lo que da a entender que se trata de medios de prueba diferentes de los documentos y, por tanto, sometidos a un régimen jurídico diferenciado.

SEGUNDO.- En el quinto de los hechos probados de la sentencia recurrida el recurrente pretende sustituir la frase inicial que reza "A finales de enero el actor entregó los correspondientes justificantes de los gastos de comida...", por otra que diga "El día 25 de enero de 2008, el actor envió para su aprobación los correspondientes justificantes de gastos de comida, que fueron aprobados el 27 de enero por su inmediato superior y remitidos por éste al Departamento de Accounts Payable, quien los rechazó el 28 de enero, devolviéndoselo la actor en esa misma fecha...", no pudiéndose tampoco acceder a ello porque el documento en que se apoya el recurrente, que figura en el folio 38 de los autos, parece una nota extraída de un ordenador, pero no se sabe ni quien la emite ni en que archivo o libro figuran los datos que en ella aparecen ni, en fin, puede acreditar la veracidad de tales datos.

Por último, también en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, pretende el recurrente que se sustituyan los términos "... los mismos..." por otros consistentes en "...las facturas del Restaurante Lugares y del Restaurante Casa Claudio...", intento que también está destinado al fracaso porque vuelve a apoyarse en la carta de despido y en el informe del investigador privado que figuran en los autos, bastando con remitirnos a lo expuesto en el fundamento anterior sobre la falta de idoneidad de tales medios para acreditar el error del juzgador de instancia y, por tanto, para provocar una revisión de los hechos que consten probados en su sentencia.

TERCERO.- Los demás motivos del recurso, con amparo en el apartado c) del mismo precepto procesal que los anteriores, se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciándose en el primero de ellos la de los artículos 4.1.c) y 20.3 del Estatuto de lo Trabajadores, en relación con el 18 de la Constitución y la jurisprudencia que los desarrolla, citando dos sentencias del Tribunal Constitucional y otra de un Tribunal Superior de Justicia, entendiendo el recurrente que, al no existir sospechas de incumplimientos por parte del trabajador, no estaba justificada la adopción de una medida, como el seguimiento por un investigador privado, que , según él, atenta contra el derecho a la dignidad y la intimidad.

En efecto, Tribunal Constitucional ha declarado con reiteración, por ejemplo en sentencia 186/2000, de 10 de julio , una de las que se citan en el motivo, que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales, pero el mismo Tribunal ha declarado, así en la Sentencia 196/2004, de 15 de noviembre , que los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desempeña su actividad no se integran, en principio, en la esfera privada de la persona, por lo que no puede decirse que lo que el trabajador lleve a cabo, como en este caso, fuera del centro de trabajo y, como el mismo recurrente dice, en las vías públicas, esté protegido por los derechos que se esgrimen en el motivo.

En todo caso, en la misma Sentencia 186/2000 , ha señalado que «el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho» y que "en este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE ) y reconocido expresamente en el art. 20 LET , atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral [arts. 4.2 c) y 20.3 LET ]", por lo que "el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 LET , intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo", sino que "la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad", lo cual aquí se cumple pues, como sucedía en el caso examinado por el Alto Tribunal, que justifica la instalación de un sistema de captación de imágenes en el trabajo, "era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja y a una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE ".

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 5 de diciembre de 2003 : "(...) Habiendo terminado por concluir afirmando dicho Tribunal -en definitiva- que los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción de aquel derecho fundamental de los trabajadores, para lo cual es necesario constatar si dicha medida 'cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)'".

Esos requisitos para que no pueda entenderse que se ha producido violación del derecho a la intimidad del trabajador demandante se cumplen en el caso que examinamos. En efecto, en cuanto a la idoneidad, no cabe duda de que si el demandante hubiera incurrido en los incumplimientos que se le imputan, lo que se analizará más adelante, su seguimiento por parte de un detective privado puede ser un medio adecuado y apropiado para comprobarlo primero y, una vez comprobado y, adoptada la decisión del despido, acreditarlo, en caso de impugnación de la decisión de la empresa, en el acto del juicio, mediante medios de prueba legalmente permitidos, como son los de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen (arts. 299.2 LEC y 90.1 LPL) y el interrogatorio de testigos (art. 299.1.6º LEC ). En cuanto a la necesidad, nos dice el recurrente que hubiera cabido comprobar la veracidad de las visitas y gestiones con una simple llamada telefónica a las personas que se han ido a visitar, al trabajador no sólo se le imputa la realización de viajes que no llevó a cabo, sino también comidas de trabajo que no existieron y, aunque también podría haberse intentado la prueba mediante la testifical de los encargados o trabajadores de los establecimientos, se trataría de una medida mucho menos eficaz, pues en varios de los casos supondría la necesidad de desplazamientos de los testigos al juicio y someterse a la eventualidad de que no recordaran con exactitud si las visitas o las comidas se produjeron. En fin, en cuanto a la proporcionalidad, aunque el seguimiento del demandante se extendió a varios días y bastantes horas cada día, ello era necesario, dada la libertad que para el cumplimiento de su trabajo tenía, pues no estaba sometido a horario y podía desarrollarlo a cualquier hora, incluso, aunque no sea común, por la noche si, por ejemplo, visitaba los servicios de urgencia de un hospital. No tiene cabida aquí la alegación que en el motivo se hace sobre la inexistencia de sospechas sobre la irregularidad del comportamiento del trabajador, sobre todo porque no prosperó el intento de revisión que al respecto se contenía en uno de los anteriores motivos del recurso.

Sobre la justificación del medio de que estamos tratando se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de julio de 1989 , que declaró en un supuesto en que también se utilizaron por la empresa los servicios de detectives privados, que "es preciso significar que el derecho a la intimidad personal tiene, como es obvio, una clara configuración, como patrimonio moral interno de la persona, que excluye la actuación externa de la misma, cuya natural publicidad enerva cualquier pretendida violación de aquel derecho", añadiendo que "el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. De aquí, que cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues, ello, se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla, necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia, no existe otro medio de control admisible que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte, del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta, que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa", argumentos que caben perfectamente en el caso que nos ocupa, en el que, como se dijo antes, el demandante desarrollaba su actividad laboral fuera de las instalaciones de la empresa, relacionándose con otras personas en diversos lugares, muchas veces distantes entre sí, tanto del domicilio del trabajador como del de la empresa.

Basta añadir que también esta Sala, en sentencia de 5 de mayo de 1992 consideró justificada la utilización de los servicios de un detective privado para comprobar la actuación de un trabajador y que los detectives privados forman parte del personal de seguridad privada que, a tenor del art. 1 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , puede realizar la prestación de servicios de vigilancia y seguridad de personas o bienes, que tendrán la consideración de actividades complementarias y subordinadas respecto a las de seguridad pública y, según el art. 19 , se encargarán: a) De obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados y, aunque ese mismo precepto añade que en ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones, si no pudieran seguir a una persona por la calle, en inclus fotografiarla o filmarla, no se ve como podrían desarrollar su actividad para "obtener y aportar información y pruebas" sobre su conducta.

CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores , insistiendo en la alegación de prescripción de las posibles faltas imputadas en la carta de despido, al entender que el plazo de dos meses que arranca del conocimiento de la empresa, empezó el 28 de enero de 2008, cuando, según el recurrente, al menos dos departamentos de la empresa tuvieron ocasión de revisar la documentación aportada por el trabajador, entre ellos el encargado del pago de los gastos, pero, por un lado, la alegación, como en el mismo motivo se reconoce, está basada en el éxito del anterior, en el que se pretendía la modificación de la primera frase del quinto de los hechos probados de la sentencia recurrida y, al fracasar ese intento, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede, según se dijo.

Pero es que, por otra parte, aunque partiéramos de ese envío y recepción de los justificantes de gastos que el recurrente pretende, ello no supone que en esa misma fecha la empresa tuviera conocimiento de las irregularidades que en los gastos que se pretendían justificar, hubiera podido incurrir el trabajador y, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2001 "quien alega una prescripción es quien tiene que probar el día inicial del plazo aplicable, y que el trabajador que alega cualquier plazo del art. 60 del Estatuto de los Trabajadores tiene que acreditar el día en que cometió la falta (o concluyó el desarrollo de una conducta continuada) si pretende alegar la prescripción "larga" de seis meses desde tal comisión; o tiene que acreditar el conocimiento cabal de su conducta por parte del órgano competente para aplicar la sanción en ejercicio del poder disciplinario de la Empresa", habiendo declarado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en múltiples sentencias, así entre otras, en la de 22 de Mayo de 1996 -en la que se citan las de 26-12-95 y 15-4-94 -, que "reiteradas sentencias de esta Sala, resolviendo genéricamente supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, han sentando el criterio de que la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos", doctrina reiterada en la STS de 6 de marzo de 2001 .

Por ello, en este caso, en que los hechos imputados se desarrollaron entre el 17 y el 21 de diciembre de 2007 y la empresa tuvo conocimiento del informe del detective privado el 5 de marzo de 2008, al producirse el despido el 15 de mayo, ninguno de los plazos de prescripción establecidos en el precepto cuya infracción se alega había transcurrido, el de seis meses, porque entre las fechas de los hechos y la del despido, no pasó ese lapso de tiempo y el de dos porque, aunque entre el pleno conocimiento de los hechos por parte de la empresa y el despido pasaron unos días más, ese plazo hay que entenderlo interrumpido por el expediente disciplinario que tramitó la empresa, tanto si entendemos que a la empresa le es aplicable el Convenio colectivo para las empresas mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería, perfumería y anexos, cuyo art. 76 exige expediente disciplinario en el supuesto de faltas muy graves, como si entendemos aplicable el Convenio colectivo estatal de distribuidores de productos farmacéuticos publicado en el BOE 15/2006, de 18 enero 2006 , que no lo exige en el art. 30 , relativo al régimen disciplinario, pues en este caso ese expediente estaba justificado, dada la naturaleza de los hechos imputados, para dar oportunidad al demandante de rebatirlos. Así, declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 enero 1996 : "Es cierto que la doctrina de esta Sala ha venido sosteniendo que interrumpe la prescripción de las faltas laborales la tramitación de expediente disciplinario, cuando la misma es obligatoria en razón a exigirlo así la correspondiente norma legal o paccionada. Sin embargo esta doctrina ha sido matizada por numerosas Sentencias de este Tribunal, de las que mencionamos las de 24 noviembre 1986, 20 junio 1988, 4 julio 1991 y 12 febrero 1992 , en el sentido de que la tramitación del expediente aludido sí interrumpe el plazo prescriptivo, aunque no esté ordenada por ningún precepto legal o convenido, cuando la misma es precisa o necesaria «para constatar la realidad y alcance de los hechos» acaecidos, siempre que sea conocida en forma por el afectado; es decir la interrupción de la prescripción comentada se produce cuando el expediente es medio preciso para llegar al conocimiento adecuado de los hechos".

QUINTO.- En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores y 74 del antes mencionado convenio colectivo para las empresas mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería, perfumería y anexos, que, entre las faltas muy graves, sancionables con despido, incluye el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, conducta que también se considera de igual manera en el art. 30 del otro convenio que también podía ser aplicable a la demandada, dada la actividad a que se dedica, según el primero de los hechos probados de la sentencia, pues, según el art. 2 , se aplica en todas las empresas, ya sean personas físicas o jurídicas, que se dediquen al comercio al por mayor de especialidades y productos farmacéuticos, alegando que no ha quedado probado que el trabajador demandante falsificara los justificantes de su actividad, ya que realizó las visitas y gestiones que tenía previstas con los clientes de la empresa.

Si acudimos al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en ellos no consta probado con claridad que el demandante incurriera en ninguna conducta susceptible de sanción. Así, en los dos primeros se hacen constar las circunstancias en que se desarrollaba la prestación de servicios del demandante para la demandada. En el tercero consta que la empresa había constado diversas irregularidades en la gestión del demandante, pero no se concretan cuales fueran, que encargó su seguimiento por una agencia de investigación privada y que durantes los días 17 a 21 de diciembre, se supone que de 2007, visitó por las mañanas un hospital de Badajoz, no salió de esa ciudad, ni su vehículo fue usado, antes de las 18 horas los días 17, 18 y 20, las 17,30 el 19 y las 17,15 el 21, horas a las que la agencia terminó el servicio, auque no se concreta a cual comenzó. Nada de ello constituye incumplimiento contractual por parte del demandante, pues no lo es que no saliera de Badajoz durante los días de que se trata antes de las horas que se hacen constar ni que visitara un hospital en dicha ciudad.

En el cuarto hecho probado se hace constar que en los mencionados días, el demandante alegó, se supone que en los justificantes de gastos que remitió a la empresa, diversas visitas a centros hospitalarios, tanto de Badajoz, como de otras localidades y la realización de los viajes, con los kilómetros correspondientes, así como que en la nota de gastos justificó comidas de trabajo en tres de aquellos días, uno en Badajoz, otro en Elvas, Portugal, y otro en el Casar de Cáceres. Tampoco es claro que ello suponga incumplimiento ninguno pues no se considera probado que no realizara los viajes ni que, a salvo de lo que después se dirá, no hiciera las comidas de trabajo.

En el quinto hecho probado se hace constar que a finales de enero, debe ser de 2008, el demandante entregó los justificantes de los gastos de comida a la empresa, quien encargó su comprobación a la mencionada agencia, la cual entregó el resultado de sus investigaciones, se entiende que a la empresa, el día 5 de marzo. En el sexto se hace un resumen del expediente disciplinario tramitado por la empresa y, en fin, en el séptimo se hace constar el resultado del intento de conciliación, sin que en ninguno de ellos se haga constar conducta del demandante susceptible de considerarse infracción de sus deberes contractuales.

No obstante, en los fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto de la sentencia el juzgador de instancia, al analizar las imputaciones efectuadas por la empresa demandada en la comunicación escrita del despido, efectúa diversas afirmaciones de hecho que deben incluirse en el relato fáctico de la resolución, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 27 de julio de 1992), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia 6 de mayo de 1998 , de Cataluña en la de 16 de abril del mismo año, o este de Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997).

En el cuarto hecho probado, el juzgador dice que carecen de trascendencia las imputaciones de uso abusivo del teléfono y del vehículo de la empresa por parte del demandante, lo cual, además, no consta en los hechos probados de la sentencia.

También razona el juzgador, en el quinto fundamento de derecho de su sentencia, que el demandante no realizó las visitas a los centros hospitalarios que hizo constar en la nota de gastos que envió a la empresa en horas habituales de trabajo y, aunque añade que es poco creíble que en días próximos a Navidad lo hiciera, también dice que, teniendo en cuenta la amplia libertad de que gozaba en su trabajo, ha probado, siquiera indiciariamente, que los ha realizado.

Es en los hechos que analiza en el sexto fundamento de derecho donde el juzgador de instancia se basa para declarar procedente el despido, los relativos a las comidas de trabajo de los días 17, 19 y 21 que constan en el cuarto de los hechos probados. Al respecto, hay que empezar por señalar que en el hecho probado se dice que el demandante "justificó" las referidas comidas y en el fundamento que "ha justificado mediante las correspondientes notas de gastos, haber realizado comidas de trabajo", las que estamos considerando, y el primer significado de justificar, según el Diccionario de la Lengua Española, es, precisamente, "probar algo con razones convincentes, testigos o documentos", sin que ninguno de las demás acepciones del término pueda llevar a considerar lo contrario, es decir, que no se realizaron las comidas o cenas de trabajo ni, por tanto, el gasto.

No obstante, como el juzgador llega a la conclusión de que esas comidas o cenas de trabajo, y, por tanto, los gastos, no se realizaron, hay que entender que emplea los términos "justificar" y "justificado" para referirse a que los incluyó en las notas y facturas de gastos que entregó a la empresa a finales de enero, según hace constar en el quinto de los hechos probados de la sentencia.

Se razona en el sexto de los fundamentos de derecho de la sentencia, para concluir que los gastos, al menos como de trabajo, no se realizaron, que no podían tratarse de cenas, como alega el trabajador, porque en otras ocasiones, en los "protocolos informáticos de gastos en la empresa" se distingue entre "lunch" (almuerzo, comida) y "dinner" (cena) y que "resulta impensable que en las referidas fechas se realizasen con ginecólogos o personal de quirófano". Es decir, que, aunque sin nombrarlas expresamente, el juzgador parece haber empleado, para considerar que no se realizaron los gastos de que se trata, las presunciones judiciales que se prevén en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , diciendo que "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Esta Sala en sentencias de 3 de marzo de 1999 y 31 de julio de 2001 , señaló que la Jurisprudencia ha venido admitiendo una doble vía en la impugnación de las presunciones judiciales, denunciando el error en la apreciación de la prueba, bien la infracción de las reglas del criterio humano, cuando la presunción formada por el Tribunal inferior resulte contraria al criterio humano, entendida "como medio supletorio de la prueba directa (aún cuando no sea un medio de prueba sino un método de fijar la certeza de determinados hechos, tal y como aclara la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ), que tienen por objeto establecer a partir de un hecho plenamente acreditado -el hecho de base- otro que no ha podido serlo de aquella forma (hecho deducido), siempre que este último se derive del primero mediante un enlace preciso y directo"( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1990 ).

En este caso, en el recurso no prosperaron los intentos de revisión de los hechos probados, pero se combate también la conclusión del juzgador de instancia desde el otro aspecto, el de la falta del enlace entre el hecho acreditado y el que se quiere deducir a que se refiere la ley y, analizando el razonamiento que emplea el juzgador de instancia en el mencionado fundamento de derecho de su sentencia, debe llegarse a la conclusión de que de lo que consta probado no puede deducirse, con la suficiente certeza, que el demandante no realizó, como consecuencia del trabajo que desarrollaba para la demandada, los gastos de que se trata, sobre todo teniendo en cuenta que, a tenor del art. 105. de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.

Así, podemos descartar sin ninguna duda, incluso el juzgador no se refiere a él en el fundamento de derecho que analizamos, el gasto del día 17 en el restaurante Lugaris, que está situado en la misma ciudad de Badajoz y el gasto pudo realizarse al mediodía o por la noche, pues lo único que consta probado que ese día el demandante no salió de la ciudad antes de las 18 horas.

Tampoco es claro que no pudiera realizarse, como de trabajo, el gasto del día 21 en un restaurante de la localidad de Casar de Cáceres, pues lo único que consta probado con seguridad es que ese día no salió de Badajoz antes de las cinco y cuarto de la tarde, pero se ha visto que el propio juzgador considera que el demandante ha acreditado que en los dos días anteriores llevó a cabo una visita de trabajo a dos centro hospitalarios de Cáceres, con lo que no es difícil que pudiera cenar un día posterior con profesionales de ese centro en una localidad que está a poco más de un cuarto de hora de viaje. Como se dijo, dos razones se dan en el fundamento de derecho que analizamos para deducir que el gasto no se produjo; que en los "protocolos informáticos de gastos en la empresa" se distingue entre comida y cena, sin que en esa ocasión se hiciera constar que correspondía a la última y que es impensable que en las referidas fechas se realizaran cenas de trabajo, pero ninguna de tales razones puede acogerse como válida para concluir que no se produjo el gasto de trabajo; así, en cuanto a la primera, no se sabe a que se refiere el juzgador de instancia, pues no especifica ni que son esos protocolos informáticos ni quien los confecciona y si no figura ni comida ni cena, no se ve la razón por la que el gasto a que nos referimos no pueda corresponder a la segunda y, en cuanto a las fechas, próximas a la Navidad, tampoco es ninguna razón que impida una cena, cuando en ellas es cuando más comidas o cenas de trabajo se efectúan en toda España.

Por último, en cuanto al gasto en un conocido restaurante de Elvas (Portugal), como se ha dicho, no hay razón que permita concluir que no correspondiera a una cena y, aunque el día en que se realizó consta que acudió a uno de los centros hospitalarios de Cáceres, también consta que por la mañana había visitado otro en Badajoz, con lo cual no puede descartarse que cenara con profesionales de este último en un restaurante que dista menos de media hora de viaje desde dicha ciudad y donde es muy frecuente acudir desde ella y su entorno a comer o cenar.

En definitiva, nos encontramos con que en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida no consta que el demandante haya incurrido en ningún incumplimiento contractual susceptible de sanción según el convenio colectivo de aplicación y menos en alguno de los que, siendo grave y culpable, pueda justificar un despido, según el mismo convenio y el art. 54 ET , y, aunque en los fundamentos de derecho pudiera entenderse que el juzgador, con valor de hecho probado, ha considerado que el trabajador sancionado ha incurrido en una conducta que puede ser considerada como una transgresión de la buena fe contractual, susceptible de despido, como es incluir gastos no realizados entre los que debía compensarle la empresa, ya se ha visto que lo ha hecho haciendo un mal uso de las presunciones judiciales que permite el art. 386 LEC , al no existir un enlace preciso y directo, ni lógico podemos añadir, según las reglas del criterio humano, entre los hechos que están acreditados y aquellos que se deducen como ciertos. De ello se deriva que la empresa demandada no ha cumplido con la carga que, como vimos, le impone el art. 104 LPL , la de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, debiéndose declarar improcedente el despido, a tenor de los arts. 55.4 ET y 108.1 LPL, con las consecuencias establecidas en el art. 56.1 ET .

Para el cálculo de esas consecuencias, es decir, de la indemnización y de los salarios dejados de percibir, hay que partir de los 183,93 euros diarios que se establecen en el primero de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida pues, aunque en él se dice que tal cantidad es un promedio de todos los conceptos, incluyendo "gastos o incentivos", cuando los segundos son salario, pero no los primeros, a tenor del art. 26.2 ET , resulta que en el acto del juicio la empresa se opuso al salario consignado en la demanda, alegando que era de la mencionada cantidad, y el demandante se remitió a lo que derivara de las nóminas, constando aportadas por la empresa unas de las que, con arreglo a los cálculos que también adjunta, resulta dicho salario.

Todo ello conlleva que haya de estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Severino contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a COVIDIEN SPAIN SL, revocamos la sentencia recurrida, declarando improcedente el despido del trabajador demandante efectuado por la empresa demandada, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 191.030 euros y a que, en cualquiera de los dos casos le abone una cantidad igual a la suma de los salarios que el trabajador ha dejado de percibir, a razón de 183,93 euros diarios, desde que el despido se produjo hasta el día en que esta sentencia se notifique, pudiendo descontar día a día los salarios que haya podido percibir en otro empleo.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.