Sentencia Social Nº 202/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 195/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00202/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2011 0000519 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000195 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000143 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:IKUSI RIOJA SAU

Abogado/a:JORGE GOROSTEGUI ARRIERO

Procurador/a:JOSE TOLEDO SOBRONGraduado/a Social:

Recurrido/s:IKUSI SIS SA, FOGASA FOGASA , Natividad

Abogado/a:, ,Procurador/a:, ,Graduado/a Social:, ,

Sent. Nº 202/2012

Rec. 195/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a diecisiete de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 195/2012, interpuesto por IKUSI RIOJA S.A.U., asistida por el letrado D. Jorge Gorostegui Arriero contra la sentencia nº 518/2011 del Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja de fecha 7 de noviembre de 2011 , y siendo recurridos Dª Natividad , asistida por el Graduado Social D. Sergio Prada Bilbao; IKUSI SIS, S.A. Y FOGASA, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por Dª Natividad se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, contra IKUSI RIOJA S.A.U; IKUSI SIS, S.A., FOGASA, en reclamación de CANTIDADES.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2011 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

Primero.- La actora, Dª Natividad , prestó servicios por cuenta de la empresa demandada, Ikusi Rioja SA, durante los periodos de tiempo y en virtud de las modalidades contractuales que se dirán, con categoría profesional de especialista y salario bruto anual último de 20.481'91 €, habiendo visto extinguida la relación laboral el 12/11/10 por despido colectivo autorizado por la autoridad laboral mediante resolución de 28 de Julio 10 recaída en ERE NUM000 :

1) 23/08/99 a 21/01/00, contrato de trabajo de interinidad para la sustitución de la trabajadora Dª Ángeles en situación de incapacidad temporal.

2) 22/02 a 23/03/00 - contrato de trabajo de interinidad por sustitución

3) 22/03/ a 17/07/00 - contrato de la misma naturaleza que los precedentes.

4) Desde el 23/08/00 - contrato de trabajo indefinido.

Segundo.-Con anterioridad la demandante, había prestado servicios por cuenta de Grupo Empleo ETT SL en la empresa usuaria Ikusi SA, con la que la primera de ellas formalizó los correspondientes contratos de puesta a disposición:

1) 8 a 19/09/97, mediante contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción para la prestación de servicios como especialista, constituyendo su objeto la acumulación de tareas en la sección de taller de la usuaria

2) 29/09/97 a 17/10/97, en virtud de contrato de trabajo de la misma naturaleza y con el mismo objeto que el anterior.

3) 20/10/97 a 31/07/98, mediante contrato de trabajo de interinidad para la cobertura de la baja por reducción de jornada por guarda legal de las trabajadoras Dª Elvira , Dª Inmaculada y Dª Milagros .

4) 24/08/98 a 30/07/99, en virtud de contrato de trabajo de la misma naturaleza y con idéntico objeto que el precedente.

Tercero.-Durante el periodo de consultas del ERE que dio lugar a la extinción de la relación laboral de la actora, el 21/07/10 se alcanzó preacuerdo en el que se contienen las siguientes estipulaciones:

1) Admitiendo la concurrencia de las causas expuestas por la empresa en la Memoria Explicativa presentada el 1/07/10, las partes acuerdan la extinción de todos los contratos de trabajo de los trabajadores que prestan servicios en la empresa, extinciones que se producirán en las fases que se definirán en el próximo acuerdo. Las extinciones de los contratos de trabajo de los delegados de personal se efectuarán en la última fase de extinciones que establezca la empresa.

2) Pese a haberse comprometido las partes en la reunión mantenida ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Logroño el pasado 19 de julio de 2010 a negociar indemnizaciones inferiores a 45 días por año de servicio y superiores a 30 días por año de servicio (en ambos casos con el límite de 42 mensualidades) y ante el perjuicio que la presente medida supone para los trabajadores afectados y su familia, la empresa propone a los trabajadores, por encima de los márgenes acordados en la citada reunión una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio hasta un máximo de 42 mensualidades, aceptando los trabajadores dicha oferta.

Cuarto.-El periodo de consultas del citado ERE finalizó con acuerdo de 28/07/10, en el que se contienen los siguientes pactos:

1. Extinciones indemnizadas de los contratos de trabajo

1.1 Trabajadores afectados y fechas de las extinciones

Admitiendo la concurrencia de las causas expuestas por la empresa las partes acuerdan la extinción de las relaciones laborales de todos los trabajadores.

Los nombres y el resto de circunstancias de los trabajadores cuyas relaciones laborales se extinguen figuran en el listado que se adjunta como anexo 2. En el caso de los trabajadores que tienen su jornada reducida por guarda legal, el salario bruto anual que se indica en el Anexo 2 se corresponde al salario bruto anual a tiempo completo, ello de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimooctava del Estatuto de los Trabajadores.

Las extinciones de los contratos de trabajo se producirán en los plazos y fechas que la empresa determine, atendiendo a las circunstancias y necesidades que existan, pudiendo llevarse a efecto estas en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el mes de diciembre como máximo. Las extinciones serán comunicadas a la representación de los trabajadores y a la autoridad laboral.

Sin perjuicio de lo anterior, de forma eventual y cuando concurran circunstancias excepcionales, los trabajadores podrán proponer a la empresa su salida inmediata de la misma con derecho al percibo de la indemnización correspondiente. Si la circunstancia excepcional consistiera en la recepción de una oferta de trabajo por parte del trabajador el derecho a extinguir será automático.

La empresa se compromete a que las extinciones de los contratos de trabajo de los delegados de personal se efectúen en último lugar a fin de velr por el cumplimiento del presente acuerdo. Asimismo los contratos de tabajo de aquellos trabajadores que a la fecha no tengan un año de duración se extinguirán una vez que dicha duración de un año se haya cumplido.

1.2 Módulo indemnizatorio

Los trabajadores tendrán derecho a una indemnización equivalente a45 días de salario por año de servicio hasta un máximo de 42 mensualidades.La fórmula teórica de cálculo de la indemnización se aplicará teniendo en cuenta el salario bruto anual fijado para cada trabajador y las cantidades que en concepto de incentivos haya percibido el trabajador en los doce meses anteriores a la fecha de extinción del contrato. Sin embargo, las partes acuerdan, a propuesta de la parte social, establecer como salario regulador para el cálculo de las indemnizaciones el salario anual vigente en 2010 más los incentivos variables por producción correspondientes al periodo junio 2009/mayo 2010, según se establecieron en la documentación de solicitud de ERE presentada por la empresa ante la autoridad laboral y que se vuelve a aportar como anexo 3.

2.- Liquidación de haberes

En el momento de extinción de su relación laboral, la empresa abonará a los trabajadores las cantidades que les correspondan conforme a este acuerdo, así como la liquidación de haberes a la fecha de extinción.

Al recibir dicho pago, los trabajadores firmarán el correspondiente recibo que incluirá la manifestación de no tener nada más que percibir ni reclamar contra la empresa por ninguna clase de concepto concerniente a la relación laboral o la extinción de esta.

En relación a la actora, en el anexo 2 se señala una antigüedad de 23/08/99 y un salario fijo bruto anual de 13.943'88 € y en el anexo 3 se reseña idéntica fecha de antigüedad y un salario regulador a efectos de indemnización de 20.481'91 €.

Quinto.-En la fecha de extinción de la relación laboral a la demandante se le abonó mediante talón la cantidad de 28.408'13 € en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo.

Sexto.-Ikusi Rioja SA e Ikusi SIS SA conforman un grupo mercantil

Séptimo.- Con fecha 17/12/10 la demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el siguiente día 28 con resultado sin efecto.

FALLO:

Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª Natividad contra Ikusi Rioja SA, Ikusi Sis SA y Fondo de Garantía Salarial debo absolver y absuelvo a la segunda empresa demandada de las pretensiones formalizadas en su contra, condenando a la primera de ellas a satisfacer a la actora la cantidad de 5.076'87 €, y ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al Fogasa conforme a la legislación vigente'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por IKUSI RIOJA S.A.U., siendo impugnado por Dª Natividad . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la demanda formulada en reclamación de cantidad, y ha condenado a la empresa demandada IKUSI RIOJA, S.A. a abonar a la demandante -cuyo contrato fue extinguido en virtud de autorización recaída en Expediente de Regulación de Empleo- la cantidad de 5.076,87 euros, en concepto de diferencias en el importe de la indemnización, como consecuencia del reconocimiento de una mayor antigüedad a la tenida en cuenta en el ERE, por tener que computarse a efectos de esa antigüedad la prestación de servicios realizada por la actora a la demandada a través de diversos contratos temporales concertados con una empresa de Trabajo Temporal, con antelación a su contratación como indefinida.

SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento se interpone por la empresa condenada recurso de suplicación en cuyo primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicable por razón temporal, insta la declaración de incompetencia de jurisdicción que funda, en abreviada síntesis, en que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3.1.c) de la Ley de Procedimiento Laboral así como por la jurisprudencia que lo interpreta, no corresponde a los órganos de la jurisdicción social el conocer de las pretensiones de los trabajadores ante la resolución administrativa que aprueba el expediente de regulación de empleo aún cuando la reclamación verse sobre la cuantía indemnizatoria si ésta o los parámetros para alcanzarla han sido discutidos o aceptados en el ERE y recogidos en la resolución administrativa, y puesto que en el caso que ahora se enjuicia en los anexos del acuerdo que convalida esa resolución se fija la antigüedad de la demandante, la reclamación que formula la actora supone una impugnación de esa resolución y esa impugnación, por tanto, ha de hacerse ante los órganos contencioso administrativos de la jurisdicción.

Previamente a la resolución del motivo conviene reseñar, como bien señala la parte recurrente y por nadie se discute, de que la demanda del presente procedimiento fue interpuesta con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, y por tanto, la normativa que ha de ser aplicada a estos efectos de determinar la jurisdicción competente, es la anterior, y vigente al momento de la presentación de la demanda, constituida por La Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de Abril), porque para determinar qué orden jurisdiccional debe conocer de una determinada materia cuando se produce un cambio normativo que desplaza la competencia de un Orden a otro diferente, ha de estarse, a salvo de que la nueva ley disponga otra cosa sobre su alcance retroactivo, a la legislación vigente en la fecha de la interposición de la demanda, conforme así resulta de lo dispuesto por el artículo 2.3 del Código Civil , y de los artículos 2 y 44 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria tanto en el Orden Social como en el Contencioso-Administrativo, en el último de los cuales se establece bajo el título de 'predeterminación legal de la competencia', que 'para que los tribunales civiles (y también los de los restantes Ordenes, dada su supletoriedad) tengan competencia en cada caso se requiere que el conocimiento del pleito les esté atribuido por normas con rango de ley y anteriores a la incoación de las actuaciones de que se trate'.

TERCERO.-El motivo que plantea el recurso ha de ser objeto de estimación.

El deslinde entre el ámbito de competencia de los Tribunales del orden social y contencioso administrativo en esta materia viene fijada por la jurisprudencia que, por ejemplo, queda expuesta en las SSTS de 23/01/2006 (rec. 1453/2004 ), 15/06/2006 (rec. 5405/2004 ) y 07/02/2011 (rec. 815/2010 ).

La citada sentencia de 15 de junio de 2006 (rec. 5405/2004 ) expresa que 'la competencia para la impugnación de las resoluciones administrativas en materia de regulación de empleo, aparece atribuida a los juzgados y tribunales del orden contencioso administrativo. Las pretensiones que no impliquen impugnación de la resolución administrativa, bien sea en su conjunto, bien alguno de sus pronunciamientos, siguen rigiéndose por la regla general de atribución a los tribunales del orden social, en cuanto a pretensión promovida dentro de la rama social del Derecho. Criterio por otra parte coincidente con el contenido en el art. 14.2 del Real Decreto 43/1996 al expresar que 'en el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores , demandar ante el Juzgado de lo Social competente al pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir, mediante acción cuyo ejercicio seguirá las normas del proceso laboral ordinario, y en el que las afirmaciones de hecho de la resolución de la autoridad administrativa gozarán de presunción de certeza, salvo prueba en contrario'. Disconformidad la aludida en el precepto que ha de estar forzosamente referida al cálculo concreto de una indemnización referida a los parámetros fijados en la resolución.'.

Según dicho criterio, si la pretensión implica la negación o contradicción con cualquier aspecto que haya sido decidido por la resolución administrativa autorizante, como pueden ser alguno de los parámetros sobre los que ha de calcularse la indemnización por el despido, la competencia debe residenciarse en el orden Contencioso-Administrativo, siendo en cambio competente el social si se trata de cuestiones no decididas por la Administración.

En el caso presente, lo que se impugna es la antigüedad que expresamente se atribuye a la trabajadora en los anexos del Acuerdo que la resolución administrativa dictada en el ERE convalida, y, consecuentemente, se reclama una mayor indemnización de la que resulta a partir de los datos contenidos en el acuerdo. Es decir, que la discrepancia de la impugnante se funda en su disconformidad con lo expresamente establecido respecto a su antigüedad en la resolución administrativa (de la que forman parte los acuerdos adoptados por las partes y homologados por la resolución y que, por tanto, comprende en este caso los anexos con el listado de personal).

Esa antigüedad es claro que, al igual que el salario anual, se establece en el Acuerdo como parámetro determinador del monto de la indemnización que corresponde a la actora (que se pacta en 45 días por año de servicio), expresándose, por tanto, con la evidente finalidad de queden concretados en lo más posible los términos en que ha de ser reconocida la indemnización.

Ante ello, no cabe sino apreciar que la impugnación que ahora se formula de la antigüedad recogida en el Acuerdo, y que pretende una indemnización de superior importe a la que resulta de los parámetros establecidos para su fijación, supone una impugnación de la resolución administrativa que puso fin al Expediente de Regulación de Empleo y, por tanto, en aplicación de la jurisprudencia expuesta, el conocimiento de tal impugnación le corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa y no a la social.

En este mismo sentido --también en supuestos de disconformidad con la antigüedad fijada en la resolución administrativa por la no inclusión de períodos de contratación temporal previa a la contratación indefinida-- se han pronunciado las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, entre otros, de Madrid (St. 04/07/2011 -rec. 84/2011 ); Valencia ( St. 08/03/2011 -rec. 2267/2010 ); Castilla-León Burgos ( St. 03/03/2011-rec. 70/2011 ); o Asturias ( St. 12/03/2010 -rec. 3253/2009 ). Considerando todas ellas que si lo pretendido es modificar la antigüedad del trabajador establecida en los anexos incorporados a resolución administrativa como parámetro determinante de la indemnización, lo que se está pretendiendo no es otra cosa que la modificación de la resolución administrativa y, por tanto, el conocimiento de tal cuestión incumbe a la jurisdicción contencioso-administrativa

CUARTO.-La conclusión de lo hasta ahora expresado es que el orden jurisdiccional social no es competente para conocer y resolver la cuestión que en este litigio se ha planteado, y, en consecuencia -y sin necesidad de resolver los restantes motivos planteados, atinentes al fondo de la cuestión- procede estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, con absolución en la instancia de las demandadas.

Asimismo ha de disponerse la devolución a la empresa recurrente de la cantidad consignada y del depósito que constituyó para recurrir, una vez que sea firme la sentencia (201.1 de la LPL). Sin que haya lugar a la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuestopor la representación letrada de la empresa demandada IKUSI RIOJA, S.A.U.,contra lasentencia de 7 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo Social núm. Dos de La Riojaen los autos 143/2011,seguidos a instancias de Dª Natividad contra la recurrente y contra IKUSI SIS, S.A, sobre reclamación de cantidad.En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y, en su lugar, declaramos la incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la pretensión de la demanda y absolvemos en la instancia a las demandadas. Advirtiendo a las partes que corresponde al orden contencioso administrativo de la jurisdicción el conocimiento de la cuestión planteada.

Disponemos la devolución a la empresa recurrente de la cantidad consignada y del depósito constituidos para recurrir, una vez sea firme la presente sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar enla Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0195-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./