Sentencia Social Nº 202/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 113/2014 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00202/2014

NIG:07040 44 4 2011 0004195

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000113 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001064 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s: Enrique , Horacio , Maximiliano , Segismundo , Luis Antonio

Abogado/a:PABLO ALONSO DE CASO LOZANO, PABLO ALONSO DE CASO LOZANO , PABLO ALONSO DE CASO LOZANO , PABLO ALONSO DE CASO LOZANO , PABLO ALONSO DE CASO LOZANO , , , , , , , ,

Recurrido/s:CONSTRUCCIONES SUAU, SA, PROMOCIONES CASES DE SOLLER, SL

Abogado/a:MIGUEL ANGEL RAMIS MERCADAL, MIGUEL ANGEL RAMIS MERCADAL

, ,

Nº. RECURSO SUPLICACION 113/2014

Materia:DESPIDO OBJETIVO

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a seis de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 202/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 113/2014, formalizado por el Sr. Letrado Don Pablo Alonso de Caso y Lozano, en nombre y representación de Don Enrique , Don Horacio , Don Maximiliano , Don Segismundo , Don Luis Antonio , contra la sentencia de fecha veintiséis de septiembre del año dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social N.º 4 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1064/2011, seguidos a instancia de la recurrente, frente a Construcciones Suau, S.A., y Promociones Cases de Sóller, S.L., representado por el letrado Miguel Angel Ramis Mercadal, en reclamación por Despido Objetivo, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. Don ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- El demandante D. Enrique , titular del DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Construcciones Suau S.A. con antigüedad reconocida en nómina de 5 de diciembre de 1.972, con categoría profesional de peón especialista percibiendo un salario diario bruto de 51,38 € con la inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- El demandante D. Horacio titular del DNI nº NUM001 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Construcciones Suau S.A. con antigüedad reconocida en nómina de 15 de marzo de 2.004, con categoría profesional de oficial 2ª percibiendo un salario diario bruto de 61,68 € con la inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

3º.- D. Horacio prestó servicios por cuenta de la empresa Construcciones Suau S.A. en virtud de contratos de trabajo de duración temporal durante los periodos siguientes: 3/2/03 a 1/8/03 y 1/9/03 a 29/2/04.

4º.- El demandante D. Maximiliano , titular del DNI num. NUM002 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Construcciones Suau S.A. con antigüedad reconocida en nómina de 4 de septiembre de 2.000, con categoría profesional de oficial 1ª percibiendo un salario diario bruto de 64,36 € con la inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

5º.- D. Maximiliano prestó servicios por cuenta de la empresa Construcciones Suau S.A. en virtud de contrato de duración determinada durante el periodo comprendido entre el 2/5/00 y el 4/8/00.

6º.- El demandante D. Segismundo titular del DNI nº NUM003 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Construcciones Suau S.A. con antigüedad reconocida en nómina de 15 de marzo de 2.004, con categoría profesional de oficial 2ª percibiendo un salario diario bruto de 54,89 € con la inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

7º.- D. Segismundo prestó servicios por cuenta de la empresa Construcciones Suau S.A. en virtud de contrato de duración determinada durante los periodos siguientes: 3/2/03 a 1/8/03 y de 1/9/03 a 29/2/04.

8º.- D. Luis Antonio titular del DNI num. NUM004 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Construcciones Suau S.A. con antigüedad reconocida en nómina de 4 de septiembre de 2.000, con categoría profesional de oficial 1ª percibiendo un salario diario bruto de 59,60 € con la inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

9º.- D. Luis Antonio prestó servicios por cuenta de la empresa Construcciones Suau S.A. en virtud de contrato de duración determinada durante los periodos de tiempo siguientes: 15/2/96 a 31/7/96; 1/9/96 a 31/7/97; 1/3/98 a 31/7/98; 1/9/98 a 30/7/99; 1/9/99 a 28/7/00.

10º.- En fecha 21 de julio de 2.011 la empresa Construcciones Suau S.A. procedió a la extinción de los contratos de trabajo de los demandantes, así como del trabajador D. Imanol al amparo de causas productivas y económicas mediante la entrega de sendas cartas de la misma fecha e idéntico contenido y a las cuales se incorporó informe económico financiero ( folios 190 a 193 del ramo de prueba de la empresa demandada. Los hechos que constan en la comunicación extintiva son los que siguen:

Como Ud. bien conoce, el desolador panorama en nuestro sector, no nos deja ningún margen de esperanza como para poder seguir alimentando nuestra idea de conservar la actual estructura de medios de producción, no ya a corto, sino a medio y largo plazo.

En base a ello nos vemos obligados a tomar medidas más radicales, que como Vd. ya sabe, hasta la fecha nos hemos negado a tomar.

Hoy no nos queda ninguna otra alternativa si queremos mantener la empresa a flote, pues nuestros presupuestos no se traducen en obras efectivas y una vez terminada, la semana pasada, la cubierta del n° 3 de la Avenida de Soller y terminada la obra de la calle Ca'n Real, no tenemos a fecha de hoy, ni siquiera en expectativa cierta, ningún proyecto más para iniciar. Le adjuntamos el estudio económico-financiero actual, por el que de forma irremisible nos vemos abocados a tomar esta lamentable decisión.

Sirva el presente escrito, acompañado del comprobante bancario del ingreso en su cuenta que se le entrega, como la más formal carta de pago de la cantidad indemnizatoria legal, que de acuerdo a su antigüedad le pertenece, teniendo presentes los topes legales de 12 mensualidades, que por su dilatada vida laboral en la empresa le afectan y que asciende a dieciocho mil setecientos trece euros con sesenta y un céntimos (18.713,61 €), calculada en concordancia con lo preceptuado en los artículos 52-c , 53-1 y 2, del E.T , y que suponen las doce mensualidades o más exactamente 365 días de su salario diario (51'27016129€) en cómputo anual.

También se le informa, en este mismo acto de lo que precise respecto a su extinción y trámites y se le entrega la documentación pertinente y el finiquito, para que si así le conviene, pueda percibir las prestaciones desempleo.

Le reiteramos nuestro pesar, en tener que tomar esta lamentable decisión y le agradecemos muy sinceramente los servicios prestados y la fidelidad demostrada durante estos años a nuestra empresa No descartamos que en un futuro, podamos volver a trabajar juntos, si a Vd. pudiera interesarle.

11º.- La empresa demandada abonó a los trabajadores mediante transferencia bancaria ordenada el 21 de julio los importes indemnizatorios reflejados para cada uno de ellos en la comunicación extintiva, así como de la liquidación del contrato, que incluía el pago por la falta de preaviso.

12º.- La empresa Construcciones Suau S.A. cerró el ejercicio 2.008 con una pérdidas de 33.699,13 €; el ejercicio 2.009 con unas pérdidas de 51.657,05 €, el ejercicio 2.010 con una pérdidas de 31.656,01 € y el ejercicio 2.011 con una pérdidas de 259.066,55 €.

13º.- La empresa Construcciones Suau S.A. procedió al cierre de su actividad en fecha 31 de enero de 2.012 dándose de baja por cese de actividad ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y ante la Tesorería General de la Seguridad Social.

14º.- La empresa demandada a fecha 30 de agosto de 2.011 tenía un presupuesto para ejecutar una obra de reforma de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM005 del Puerto de Soller. Dicho presupuesto comprendía la ejecución de la reforma de la cubierta así como la demolición del falso techo del apartamento del piso NUM006 y colocación de un altillo con vigas de madera y tarima, así como la construcción de tabiques para dos habitaciones y un baño. Mediante Decreto de la Alcaldía de Soller de fecha 12 de septiembre de 2.011 se concedió licencia de obra para la ejecución de la referida obra.

15º.- La empresa Construcciones Suau S.A. procedió en fecha 3 y 10 de octubre de 2.011 respectivamente a la contratación mediante la modalidad de fijo de obra de los trabajadores D. Bernardo y D. Cesareo con categoría profesional el primero de oficial 2ª y el segundo de peón especialista. En ambos casos el objeto del contrato vino constituido por la ejecución de la obra sita en vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM005 del Puerto de Soller.

16º.- La sociedad Construcciones Suau S.A. se constituyó mediante escritura pública otorgada el 30 de marzo de 1.979 teniendo la condición de socios fundadores suscriptores de la totalidad del capital social D. Jon , Dña. Rita y D. Remigio . Ostenta el cargo de administrador único de la sociedad D. Luis Pedro teniendo la condición de apoderados D. Remigio y Dña. Brigida . La sociedad tiene su domicilio social en la Calle de Cetre nº 54 de Sóller.

17º.- La sociedad Cases de Soller S.L. se constituyó mediante escritura pública otorgada en fecha 8 de noviembre de 2.000 teniendo la condición de socios fundadores suscriptores de la totalidad del capital social D. Jacobo , Dña. Carla , D. Remigio , D. Rodolfo , D. Luis Enrique , Dña. Brigida y D. Luis Pedro . Ostenta el cargo de administrador único de la sociedad D. Luis Pedro teniendo la condición de apoderados D. Remigio , Dña. Carla y D. Jacobo . La sociedad tiene su domicilio social en la Calle de Cetre nº 44 Bajos de Sóller.

18º.- La sociedad Cases de Soller S.L. inició en el año 2.002 la actividad económica de promoción inmobiliaria de edificaciones contratando con otras empresas, la ejecución de los distintos servicios de excavación, estructuras, acabados, pavimentos, fontanería , aire acondicionado, electricidad, cerrajería etc. Con la empresa Construcciones Suau S.A. contrató la ejecución de servicios de albañilería y de todos los acabados de las promociones realizadas. No ha ejecutado ninguna promoción nueva desde el año 2.009, desarrollando una actividad de arrendamiento de locales de negocio.

19º.- Cases de Soller S.L. y Construcciones Suau S.A. han mantenido plantillas de trabajadores independientes.

20º.- Ambas sociedades se publicitan conjuntamente y en ocasiones bajo la denominación Grup Suau.

21º.- D. Enrique , D. Horacio , D. Maximiliano y D. Segismundo no ostentaron la condición de representantes legales de los trabajadores durante el último año. En el proceso electoral celebrado en la empresa Construcciones Suau S.A. D. Luis Antonio en diciembre de 2.007 fue elegido Delegado de Personal.

22º.- En fecha 24 de agosto de 2.011 tuvo lugar ante el TAMIB acto de conciliación sin acuerdo instado por los demandantes en fecha 16 de agosto.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDAdeducida a instancia D. Enrique , D. Horacio , D. Maximiliano , D. Segismundo y D. Luis Antonio contra las empresas Construcciones Suau S.A. y Cases de Soller S.L. debo declarar y declaro la procedenciade la extinción del contrato de trabajo de los actores por causas objetivas efectuada por la empresa Construcciones Suau S.A. mediante carta de fecha 21 de julio de 2.011, condenandoa dicha empresa a abonar en concepto de diferencias en el importe de la indemnización que corresponde a los trabajadores D. Horacio , D. Segismundo y D. Luis Antonio las cantidades de 1.304,92 €, 1.133,05 € y 2.815,70 € respectivamente. Todo ello absolviendoa la empresa Cases de Soller S.L. de los pedimentos contenidos en la demanda y teniendo por desistido al trabajador D. Imanol de la demanda inicialmente formulada.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Pablo Alonso de Caso y Lozano, en nombre y representación de Don Enrique , Don Horacio , Don Maximiliano , Don Segismundo y Don Luis Antonio , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Construcciones Suau, S.A. y Promociones Cases de Sóller, S.L.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintiocho de abril de dos mil catorce.

Fundamentos

Primero.En primer término, el recurrente, al amparo de lo establecido en el artículo 193, apartado b, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , propone la revisión, en términos generales 'de los hechos probados', sin identificar el hecho probado concreto que pretende sustituir, argumentando que ha de hacerse la revisión 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas', no figurando, de entrada, prueba pericial instada por el recurrente en esta dirección, mas citando, en efecto como aportados, los documentos foliados con los números 135 a 166, para poner de manifiesto 'la existencia de dinero en B' 'que no ha sido reflejado en la contabilidad de la empresa', aludiendo a que resulta lógico, como razona la sentencia recurrida, a que este tipo de documentos no tengan el anagrama de la empresa, pero deduce la parte recurrente que 'la mera aportación', -que lo ha sido a su instancia-, es indicio suficiente para dar por acreditado su existencia, y partiendo de ello, llega a deducir que la causa objetiva económica empresarial negativa, basada en las declaraciones de impuestos, no es cierta.

La parte impugnante del recurso rechaza, con acierto, la procedencia de la revisión, por lo que el motivo decae, pues el recurrente no concreta el hecho a modificar, ni tampoco la redacción de un nuevo hecho, con un perfil económico, específicamente cuantificado, por cada uno de los trabajadores; ni de la prueba cabe colegir que esos documentos pongan de manifiesto de modo claro, evidente y directo, la pertinencia de una modificación fáctica, sin que sea necesario para ello tener que acudir a conjeturas o suposiciones, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión a proponer, de forma que pudiera ser respaldada su tesis, primero, sobre las aludidas percepciones salariales, no constando a que obedecen, siendo anualidades previas a 2.010 y con el nombre de uno de ellos, ni tampoco, en segundo lugar, por ello, que la real situación de la empresa demandada era distinta y favorable. Por lo que, no proponiendo una formulación alternativa, específicamente confeccionada a este efecto, en función de la obligación legal establecida en el artículo 196, apartado tercero, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , comporta su desestimación, por esta serie de motivos, y como razona la sentencia al referir in concreción y falta de demostración debida, de modo que es inviable la solicitud de revisión del hecho, debiéndose, por ello, mantener la configuración fáctica descrita en la sentencia de instancia, que ha fijado adecuadamente los hechos conforme a las pruebas aportadas por las partes, no prevaleciendo aquella visión de parte, que resulta insuficiente al efecto procesal pretendido de revisión, sin haber sido suscitada mayor controversia fáctica instada por la parte demandante.

Segundo.Bajo la invocación del artículo 193, apartado c, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , es solicitada la revisión del derecho aplicado en la sentencia recurrida, alegando la infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , transcribiendo la redacción dada por la Ley 35/2010, de 17 septiembre, que es la tenida en cuenta por la sentencia de instancia, a la hora de sopesar el concepto de las causas económicas, y su razonabilidad, discrepando el recurrente de la sentencia que basa el despido objetivo en el informe contable practicado en juicio, sobre las pérdidas apreciadas desde la anualidad de 2008, refiriendo el recurrente como argumento la ausencia de una auditoría externa, a través de la cual pudiera ser ratificada la inclusión de los ingresos no declarados, cuya incorporación a los hechos probados no ha tenido lugar; y respecto a las causas productivas, aprecia el recurrente que no han sido aportadas pruebas que acrediten cambios en la demanda de servicios empresariales, añadiendo que con posterioridad a las extinciones contractuales 'han sido contratados otros trabajadores'.

Ambos motivos, con común referencia de infracción jurídica, han de ser desestimados, por cuanto la sentencia aplica debidamente el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , primero, a la hora de tener por acreditadas las causas económicas en función de la documentación fiscal y contable de la empresa, y a raíz del informe económico fiscal practicado juicio, sin que una auditoría externa sea exigible legalmente, siendo práctica forense necesaria la asistencia técnica pericial en virtud del artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y permitida por el artículo 93 la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , la proposición de la pericial contable en juicio a cargo de la empresa, que cuenta, además, con la garantía procesal de ser objeto de contradicción esta pericia, desarrollada a través de las cuestiones que hayan sido suscitadas en el juicio oral por la defensa contraria, en este caso del trabajador, en orden a velar por el principio de defensa y efectivo contraste por las partes procesales, no despuntando factores probatorios que desvirtúen las apreciaciones judiciales de instancia efectuadas sobre la valoración de la prueba efectuadas, no constando pruebas para dejar sin efecto los hechos declarados probados, aspectos que han sido ya tratados a la hora de resolver el anterior motivo, quedando pues asentada la razonabilidad de la decisión emitida por la empresa en la existencia persistente de pérdidas por una serie de anualidades consecutivas desde 2.008, que llegaron incluso a determinar la no continuidad de la actividad empresarial, declive que ha afectado al sector de la construcción, como consecuencia de la crisis padecida en este ámbito empresarial, no obrando una particularidad respecto de la situación adversa que ha tenido lugar asimismo en la empresa demandada.

Del mismo modo, en cuanto a las causas productivas, la sentencia consigna en el hecho 13 el cierre posterior de la actividad empresarial, y la realidad de estas causas en el fundamento de derecho segundo, al momento del despido, en función de la ausencia de pedidos de obras, por lo que las cartas de despidos objetivos eran pertinentes, sin perjuicio de que, puntualmente, -que el propio hecho probado 14 admite-, concurrieran circunstancias distintas posteriores, dado el tiempo transcurrido entre la carta de extinción, -cartas datadas previamente a la reforma laboral efectuada en la anualidad del 2012-, a la posterior sesión de juicio oral, valorando la sentencia con proporcionalidad ese devenir posterior, de la generación de un presupuesto de obra, que pudo no ser previsto por la empresa antes, siendo además dos contrataciones de índole temporal formalizadas por la empresa en orden a ejecutar estas obras de reforma de viviendas, a modo generación no consolidada de actividad empresarial, lo que significa que no puede ser estimada una utilización inapropiada del despido objetivo, de modo que los motivos han de ser desestimados.

Tercero. En función del artículo 193, apartado c, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , es solicitada la revisión del derecho aplicado en la sentencia recurrida, alegando la infracción del artículo 53 del Estatuto los Trabajadores , exponiendo la literalidad del precepto, discrepando únicamente de la sentencia en que aprecia error de índole excusable en el cálculo efectuado por la empresa en la indemnización, pues la antigüedad de tres de los cinco trabajadores en la empresa era mayor, según razona la propia sentencia de instancia, que aquella que conllevó la indemnización recogida en las cartas, sentencia que condena a un preciso incremento de la indemnización.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 diciembre de 2009 advierte que los datos que permiten calificar un error como excusable, pueden variar de un supuesto a otro, y tendrán que ser ponderados en cada caso, por lo que no cabe establecer un catálogo cerrado, pues deben reflejarse la serie de circunstancias concurrentes de cada caso analizado, debiéndose tener en cuenta la situación individualizada de cada uno de ellos, que podrá dar lugar a un error excusable, en supuestos en los que despunta una discrepancia razonable. La jurisprudencia, de este modo, valora a efectos de la distinción entre error excusable o no, a la hora del cálculo indemnizatorio, si denota la actuación de la empresa una voluntad empresarial renuente al cumplimiento de la obligación legal, y en concreto, la sentencia del citado Tribunal de fecha 13 noviembre 2006 , que aplica adecuadamente la sentencia de instancia, no apreció un error inexcusable en caso de antigüedad controvertida, que es uno de los elementos concurrentes en el caso enjuiciado.

El Tribunal Supremo, en materia sobre el error, en sentencia fechada el de 27 noviembre de 2013 , reconoce que la mayoría de las sentencias dictadas examinando esta cuestión lo han sido en relación al importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, aplicando esta doctrina establecida a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas, guardando cierta similitud, si bien la consecuencia de la inexcusabilidad del error padecido en este caso comportaría que el despido objetivo debería ser declarado improcedente, aun cuando la causa objetiva fuera real.

Recientemente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 5 febrero de 2014 , sopesa un despido por causas objetivas, con una indemnización puesta a disposición del trabajador de cantidad inferior a la que correspondía por error, analizando los requisitos necesarios para la calificación del error como excusable, reiterando que los datos varían de un supuesto a otro por lo que su evaluación debe ser objeto de ponderación en cada caso, no llegando en el caso ahora analizado al porcentaje de la cuantía a aquel valorado por el Tribunal Supremo, añadiendo la sentencia del citado Tribunal, que 'uno de estos criterios es la cuantía de la diferencia entre lo abonado o consignado y lo que se debió abonar o consignar, en la medida en que una cuantía reducida revela por sí misma el carácter no relevante del error', no obstante, considera esta sentencia, 'este criterio de la relevancia no agota la calificación, pues un error cuantitativamente trascendente puede ser excusable en atención a la concurrencia de algún otro elemento de ponderación que disminuya su gravedad'

En esta línea judicial, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 mayo 2012 , expone en caso asimismo de contratación temporal previa, la incidencia de que no 'se haya cuestionado la regularidad y validez de ese contrato' y 'como dato también relevante que la empresa calculó la indemnización conforme a la antigüedad que tenía reconocida en nómina al trabajador sin que nunca éste hubiera planteado queja o reclamación al respecto durante años. ...ha de tener presente que el error es excusable si por primera vez se plantea ante los tribunales una discrepancia respecto de las circunstancias de la relación laboral que hasta el momento del despido se han venido aceptando pacíficamente, según razonamiento de la sentencia del TS de 17-12-09 , relativa al ofrecimiento de indemnización regulado en el art. 56.2 ET , criterio que puede aplicarse al presente caso', error ahora padecido al haber tenido en cuenta la antigüedad por la empresa aquella recogida en la nómina, sin haber sido objeto de controversia esa fecha, no apreciada como fraudulenta con anterioridad.

Por lo que atañe al caso ahora objeto de recurso, la sentencia recurrida razona, con acierto, y por ello ha de ser confirmada, en el fundamento cuarto, en relación a la antigüedad, que su fijación deviene 'del resultado de la prueba pues la parte actora no lo explicó con la demanda' (fundamento jurídico tercero), 'como el resto de las alegaciones contenidas en la demanda, esta alegación adolece de inconcreción' (fundamento jurídico tercero), respecto de las antigüedades, poniendo de manifiesto la sentencia, de entrada, que no ha sido la posición suficientemente expuesta de la parte demandante desde el planteamiento de la demanda judicial, que es el momento procesal adecuado para fijar los hechos esenciales, y las consecuencias tan relevantes en el proceso por despido, en función del artículo 80 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social . Seguidamente la sentencia recurrida aplica, con ponderación, la doctrina judicial de unidad del vínculo laboral, -que debe tener lugar aunque las interrupciones temporales sean dadas en la sucesión de contratos temporales-, teniendo que realizar la sentencia un pormenorizado desglose de los periodos en que si pueden tenerse en cuenta, y otros en los que no, porque, en efecto, y ello es relevante, en uno de ellos el periodo de interrupción es excesivamente amplio, lo que revela la naturaleza controvertida de la faceta analizada atinente a la antigüedad. De hecho, asimismo y por ello decrece el relieve del error como inexcusable, puesto que no ha afectado a dos trabajadores despedidos, sopesando por añadidura la sentencia que las consecuencias de tener el error como inexcusable, de las derivadas de todo despido objetivo a las propias del despido improcedente serían desproporcionadas, teniendo en cuenta además la realidad de las causas dimanantes del despido objetivo, y teniendo en cuenta que el despido tuvo lugar el 21.07.2011, y la sentencia fue dictada el 26.09.2012 . Por tanto, deviene procedente la aplicación del propio artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores que permite la rectificación del cálculo de la indemnización, -como acontece a la hora de subsanar la falta de preaviso, situado en el mismo párrafo legal-, no determinando la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario del abono de la indemnización en la cantidad correcta, como ha fijado la sentencia, cuyo cómputo económico salda adecuadamente la consecuencia del error.

Consiguientemente, en atención a estas consideraciones anteriores, no resulta apreciable el error como inexcusable, por lo que, en función de todos los motivos precedentes, el recurso decae, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Enrique , Don Horacio , Don Maximiliano , Don Segismundo y Don Luis Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 4 de Palma de Mallorca, de fecha veintiséis de septiembre del año dos mil doce , en los autos de juicio n.º 1064/2011 seguidos en virtud de demanda formulada por los recurrentes frente a Construcciones Suau, S.A. y Promociones Cases de Sóller, S.L. y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0113-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0113- 14.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049- 3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.