Sentencia SOCIAL Nº 202/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 528/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0039473
Procedimiento Recurso de Suplicación 528/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid 871/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 202/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a catorce de marzo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 528/2018, formalizado por el Sr. Letrado D. Alfredo Fauró Alonso en
nombre y representación de Dª María Milagros , contra la sentencia de fecha seis de marzo de dos
mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid , en sus autos número 871/2016,
seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, RESIDENCIAL SENIOR 2000
S.L., EGIDO CENTROS ASISTENCIALES S.L., MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y FLORIDA 95 S,L.,
sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO
RODRIGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- María Milagros , nacida el NUM000 de 1951 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 tiene como profesión habitual la de Auxiliar de Geriatría, que ha venido desempeñando en las siguientes empresas: -EGIDO CENTROS ASISTENCIALES desde 23-1-2006 a 20-2-11 y de 13-3-2011 a 30-6-2014, teniendo la cobertura de contingencia profesional con la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.

-RESIDENCIA SENIOR 2000, S.L., desde el 1-7-2014 a la fecha, teniendo concertada la cobertura de contingencias profesionales con ASEPEYO.

Respecto de FLORIDA 95, S.L., la actora prestó servicios como Limpiadora/Camarera de Piso en el periodo 20-12-2004 a 31-1-2005.

(Del expediente administrativo y certificado de empresa y VILEM Florida 95 obrante en su ramo documental)

SEGUNDO.- Inició situación de incapacidad temporal por enfermedad profesional asumida por ASEPEYO el 9-3-2015 por síndrome del túnel carpiano, con alta para determinación de secuelas el 16-12-2015 con propuesta de Lesiones Permanentes No Invalidantes. La actora impugnó inicialmente dicho alta médica, ante el Juzgado de lo Social nº 6 -autos 198/16-, desistiendo de ello.

El citado expediente se resolvió por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 22 de junio de 2017 por la que, determinó no reconocer a la actora grado incapacitante permanente alguno, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, ni tampoco Lesiones Permanentes No Invalidantes, al entender que es enfermedad común.



TERCERO.- La demandante padece el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que se describen a continuación: -Síndrome de túnel carpiano bilateral intervenida en marzo 2015 (derecha) y junio 2015 (izda.), con antecedente de STC derecha intervenido en 2007, con clara mejoría sobre situación previa (EMG febrero 2017) y afectación leve en derecho y muy leve en izquierdo. No atrofia. Movilidad conservada con molestias a los a últimos grados de flexo extensión y ligera pérdida de fuerza (4+/5) (Thinnel, Phallen y Flinkenstein) negativo. Puño y pinza completos y funcionales. Cicatrices. Nódulos en estudio.

-Las derivadas del cuadro clínico.



CUARTO.-.Se agotó la reclamación previa ante la Dirección Provincial del INSS, siendo desestimada por Resolución de 12 de septiembre de 2017 que confirma el pronunciamiento inicial.

(Del expediente administrativo)

QUINTO.- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora y la fecha de efectos serían los siguientes: Base reguladora inicial IPT: 1.163,07.-€ x 12 mensualidades, con efectos económicos de notificación de sentencia y cese efectivo en el trabajo.

Base reguladora IPP: 1.242,98.-€.

Y el reparto de responsabilidades: INSS: 18,61 %.

ASEPEYO: 18,99 % FRATERNIDAD: 62,39% (Hecho no controvertido)

SEXTO.- Con anterioridad a la situación de baja y expediente de valoración de secuelas aquí debatido, la actora tuvo un periodo de incapacidad temporal desde el 13-12-2007 a 27-3- 2008 y 5-10-2008 a 29-1-2009 por síndrome de túnel carpiano, por la contingencia de accidente de trabajo, al alegar la actora que el primer dolor surgió cuando un residente le cogió una mano.

(Del ramo documental de FRATERNIDAD-MUPRESPA, parte de accidente y sucesivos partes de baja y alta) A los que son de aplicación los siguientes.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda en materia de incapacidad permanente formulada por María Milagros contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, FRATERNIDAD- MUPRESPA MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, RESIDENCIAL SENIOR 2000, S.L., EGIDO CENTROS ASISTENCIALES, S.L. y FLORIDA 95, S.L.., confirmo la Resolución Administrativa impugnada y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Asepeyo y Muta Fraternidad-Muprespa).



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/06/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid de fecha 6 de marzo de 2018 , desestima la demanda en reclamación del reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente en el grado de parcial, derivadas de contingencia profesional.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la demandante, habiéndose presentado escrito de impugnación únicamente por las dos Mutuas demandadas.



SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVO I. - Al amparo del artículo 193.b) de la LRJS , Revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 24 septiembre de 2018 establece: '...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).'.

Este motivo I a su vez se subdivide en los siguientes: .- Primero. Se propone la revisión del ordinal segundo de la sentencia mediante su sustitución por otro.

Ha de partirse de la redacción del hecho probado segundo contenido en la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal: 'Inició situación de incapacidad temporal por enfermedad profesional asumida por ASEPEYO el 9-3-2015 por síndrome del túnel carpiano, con alta para determinación de secuelas el 16-12-2015 con propuesta de Lesiones Permanentes No Invalidante. La actora impugnó inicialmente dicha alta médica, ante el Juzgado de lo Social nº 6 -autos 198/16- desistiendo de ello.

El citado expediente se resolvió por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 22 de junio de 2017 por la que determinó no reconocer a la actora grado incapacitante alguno, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, ni tampoco Lesiones Permanentes No Invalidante, al entender que es enfermedad común.' Se propone en el recurso la redacción del mismo con la siguiente dicción literal: 'La actora inició situación de incapacidad temporal por enfermedad profesional asumida por ASEPEYO el 9.03.2015 por síndrome del túnel carpiano con alta para determinación de secuelas el 16.12.2015 con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes que se inició con número de expediente NUM002 .

La actora impugno el alta médica mediante demanda que inició el día 22.02.2016 desistiendo del procedimiento ante el juzgado de lo social 6 de Madrid en fecha 25.02.2016 tras iniciar expediente de incapacidad permanente total a través de solicitud de fecha 24.02.2016.

El expediente NUM002 tramitado a instancias de la mutua por Lesiones permanentes no invalidantes concluyó mediante resolución del EVI de 21.06.2016 tras informe médico de síntesis que se resolvió en el expediente NUM003 según se recoge en el propio expediente administrativo al folio 73'.

Todo ello con base en prueba documental, obrante a los folios 25, 232, 328 y 73.

Los datos que se pretenden introducir resultan intrascendentes a los efectos de variar el fallo de la sentencia de instancia, cuestionándose únicamente el posible grado de incapacidad permanente de la recurrente y en su caso, la contingencia de la que derivan sus dolencias. No se accede a la modificación.

.- Segundo. Se propone la revisión del ordinal tercero de la sentencia mediante su sustitución por otro.

Ha de partirse de la redacción del hecho probado tercero contenido en la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal: 'La demandante padece el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que se describen a continuación: -Síndrome del túnel carpiano bilateral intervenida en marzo 2015 (derecha) y junio 2015 (izda), con antecedente de STC derecha intervenido en 2007, con clara mejoría sobre situación previa (EMG febrero 2017) y afectación leve en derecho y muy leve en izquierdo. No atrofia. Movilidad conservada con molestias a los últimos grados de flexo extensión y ligera pérdida de fuerza (4+/5). (Thinnel, Phallen y Flinkenstein) negativo. Puño y pinza completos y funcionales. Cicatrices. Nódulos en estudio.

-Las derivadas del cuadro clínico'.

Se propone en el recurso la redacción del mismo con la siguiente dicción literal: 'La demandante padece el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que se describen a continuación: -Síndrome del túnel carpiano bilateral intervenida en marzo de 2015 (derecha) y junio 2015 (izquierda), con antecedente de STC derecha intervenida en 2007, y de tendinitis de D#Quervain bilateral por afectación de los tendones del abductor largo y de extensor corto del pulgar y de una rizartrosis bilateral (artrosis y dolor articular del primer dedo), con una mejoría del STC al desparecer las parestesias reconocido en los informes de Asepeyo de noviembre y diciembre de 2015 y reiterado en el EMG febrero 2017 dándose por agotadas las posibilidades rehabilitadoras y quirúrgicas, quedando con una marcada limitación funcional y balance muscular -3/5, indicando que solo puede movilizar las manos contra gravedad pero no contra resistencia a lo que se agrega una EVA de 8-9/10 según evaluaciones realizadas en la mutua Asepeyo (en agosto y octubre de 2015).

La actora se encuentra en la actualidad con dolores e impotencia funcional en manos y antebrazo evaluados según la escala Daniels para el dolor (EVA de 8-9/10), acompañados con falta de fuerza de 3/5 en la prehension, en los giros y las lateralizaciones de las muñecas.../...'.

Todo ello con base en prueba pericial del Doctor D. Primitivo (folios 163 a 165), documental folios 168 a 208 (informe médico de Asepeyo), y folios 132, 134, 141, 145, 154, 158,169, 172, y 172 a 209.

No se accede a la revisión interesada; y así: .-. el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al magistrado de instancia, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En la valoración de contradictorios informes / periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras). Y este error no se ha acreditado que concurra en este supuesto, en los términos en que se ha descrito el cuadro clínico de la actora.

.-. la prueba documental y pericial en las que basa la recurrente este motivo de suplicación, por lo que se refiere a los informes médicos y la pericial de parte, ya fue valorada por el Juez a quo, con especial referencia precisamente a la actuación de los servicios Médicos de Asepeyo, dando mayor credibilidad a los mismos, así como al Informe Médico de Síntesis frente al resto de informes y periciales (así párrafo segundo del fundamento de derecho primero.) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, sobre todo cuando se trata de informes de cierta antigüedad en relación con el momento temporal en que es examinada la trabajadora por los servicios del INSS.

.- Tercero. Se propone la revisión del ordinal sexto de la sentencia mediante su sustitución por otro.

Ha de partirse de la redacción del hecho probado sexto contenido en la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal: 'Con anterioridad a la situación de baja y expediente de valoración de secuelas aquí debatido, la actora tuvo un periodo de incapacidad temporal desde el 13-12-2007 a 27-3-2008 y 5-10-2008 a 29-1-2009 por síndrome de túnel carpiano, por la contingencia de accidente de trabajo, al alegar la actora que el primer dolor surgió cuando un residente le cogió una mano.

(Del ramo documental de FRATERNIDAD-MUPRESPA, parte de accidente y sucesivos partes de baja y alta)'.

Se propone en el recurso la redacción del mismo con la siguiente dicción literal: 'Con anterioridad a la situación de baja y expediente de valoración de secuelas aquí debatido, la actora tuvo un periodo de incapacidad temporal desde el 12-12-2007 a 27-3-2008 y 5-10-2008 a 29-1-2009 por síndrome de túnel del carpo y tendinitis de D#Quervain intervenida en 2007, por la contingencia de accidente de trabajo y enfermedad profesional, siendo iniciado el primer periodo como accidente cuando el primer dolor de los síntomas del túnel del carpo y la tendinitis de d#quervain le surge cuando un residente le cogió la mano.

Con posterioridad al periodo discutido, la actora estuvo de baja médica desde el 24.01.2017 por diagnóstico: CIRUGIA DEL TUNEL DEL CARPO, OTRAS ALTERACIONES MUSCULARES ESPECIFICAS' estando en el momento actual de baja médica por este proceso.../...'.

Todo ello con base en prueba documental consistente en documentos 42 a 54 (folios 244 a 256).

Dicha prueba documental consiste en el parte médico de baja de incapacidad temporal por contingencias comunes expedido por el sistema público de salud a nombre de la recurrente en fecha 24-01-2017 con el diagnóstico de ' cirugía de túnel del carpo; otras alteraciones musculares específicas ' así como los partes de confirmación.

No se accede a la adición de la actual situación de baja laboral de la Sra. María Milagros , única a la que se refieren los documentos indicados en este motivo de recurso, puesto que el objeto del procedimiento es valorar la situación de la trabajadora en relación con una petición de incapacidad permanente que requiere la concurrencia de una serie de requisitos distintos de la incapacidad temporal, no cuestionándose el padecimiento por la recurrente de un síndrome del túnel carpiano bilateral.

.- Cuarto. Se propone la adición de un hecho a la sentencia.

Se propone en el recurso la redacción del mismo con la siguiente dicción literal: '.../... La actora presta servicios como GEROCULTORA siendo las funciones propias de esta profesión y de su puesto de trabajo las que a continuación se indican y que vienen recogidas en el informe de funciones de la empresa ORPEA -folio 74 del expediente administrativo- y folio 284 que recoge las funciones propias de la categoría profesional de gerocultora GRUPO C: Personal que tiene como función la de asistir al usuario de la residencia en la realización de las actividades de la vida ordinaria que no puede realizar por el solo, debido a su incapacidad y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno entre otros, se indican: Higiene personal del usuario La limpieza y mantenimiento de los utensilios del residente, hacer las camas, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y colaborar en el mantenimiento de las habitaciones Dar de comer a aquellos usuarios que no lo puedan hacer por si mismos, en ese sentido se ocupará igualmente de la recepción y la distribución de comidas a los usuarios.

Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares de acuerdo con su preparación técnica y que le sean encomendados.

Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salida de los usuarios, limpia y prepara el mobiliario, materiales, y aparatos de botiquín.

Acompaña al usuario en las salidas, paseos, gestiones, excursiones, juegos y tiempo libre en general.

Colaborar con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que complementen los servicios especializados de aquellos en orden a proporcionar la autonomía personal del residente y su inserción en la vida social.../...'.

Todo ello con base en prueba documental, concretamente los folios 74 y 284. El primero es un informe de la Dirección de la Residencia 'Orpea Madrid Carabanchel' sobre la trabajadora Dª María Milagros , indicando su categoría, antigüedad, horario y funciones; y el segundo es parte del Convenio Colectivo del sector de Residencias y Centros de Día para personas mayores.

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión de los hechos probados, son todos aquéllos que recogen el pensamiento humano, pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes, como sucede con los certificados-informes de empresa, que es la naturaleza de la documental en que se apoya la parte.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 4 abril de 2017 indica: 'No cabe desconocer, en efecto, la doctrina unificada sobre los llamados testimonios documentados, que carecen de validez ya que el medio de prueba idóneo sería el de interrogatorio, testifical, o de parte en su caso, con sujeción a los principios de inmediación y contradicción'.

Y en cuanto al f. 284, de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del Convenio Colectivo aplicable y, en definitiva cualquier concepto jurídico (así, sentencia 15-03-2018 de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid).

MOTIVO II. - Al amparo del artículo 193.c) de la ley de procedimiento Laboral , por infracción de normas sustantivas y jurisprudenciales.

Tal motivo se subdivide en los siguientes: Primero.- Vulneración de lo dispuesto en el artículo 3 Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre , por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la seguridad social y se establecen criterios para su notificación y registro, que señala que la calificación de las enfermedades profesionales corresponde a la entidad gestora sin perjuicio de su tramitación como tales por parte de las entidades colaboradoras que asuman la protección de las contingencias profesionales, de conformidad con las competencias y sistema de recursos recogidos en el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994 de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social y normas de desarrollo.

Se mantiene en el recurso que la referencia en el expediente administrativo a la contingencia de enfermedad común debe ser un mero error puesto que desde el año 2007 se han tratado sus dolencias como enfermedad profesional.

Segundo. - Vulneración de lo dispuesto en el anexo 2 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la seguridad social y se establecen criterios para su notificación y registro.

Considera la recurrente que padeciendo una tendinitis de D#Quervain, la misma está contenida en el catálogo de enfermedades profesionales, y aunque es cierto que no se enumera la profesión de gerocultora en el anexo de la normativa sobre enfermedades profesionales, en esa actividad se requiere ejecutar movimientos repetitivos y de fuerza con las manos.

Tercero.- Vulneración de lo dispuesto en las normas contenidas en el artículo 137 y siguientes de la LGSS (RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, normas complementarias sobre invalidez permanente y jurisprudencia que la desarrolla.

La parte recurrente mantiene que, tras aceptarse su revisión de hechos, la situación en que se encuentra le impide desarrollar su profesión de gerocultora cuyas principales tareas requieren de fuerza y de movimientos con las manos, y levantar objetos.

Pese al orden en que se han planteado estas tres cuestiones por parte de la representación procesal de la trabajadora, esta Sección de Sala analizará en primer lugar si la situación en que se encuentra la misma es merecedora del reconocimiento de algún tipo de incapacidad permanente y de ser la respuesta afirmativa, se procederá a dar respuesta a las discrepancias en cuanto a la contingencia.

Las dolencias que Dª María Milagros presenta -que son las mantenidas en esta resolución- se describen en el punto tercero de los hechos probados de la sentencia de instancia, en los términos siguientes: 'Síndrome del túnel carpiano bilateral intervenida en marzo 2015 (derecha) y junio 2015 (izquierda), con antecedente de STC derecha intervenido en 2007, con clara mejoría sobre situación previa (EMG febrero 2017) y afectación leve en derecho y muy leve en izquierdo. No atrofia. Movilidad conservada con molestias a los últimos grados de flexo extensión y ligera pérdida de fuerza (4+/5). (Thinnel, Phallen y Flinkenstein) negativo. Puño y pinza completos y funcionales. Cicatrices. Nódulos en estudio'.

Es este cuadro clínico el que determina el punto de partida para valorar si existe una incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente, de parcial, vinculadas a su profesión habitual, que son las dos peticiones contenidas en el recurso.

Y así, establece el artículo 193 de la Ley General de Seguridad Social que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El artículo 194 de la LGSS , sobre grados de incapacidad permanente, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca...'.

De conformidad con la Disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Esta Sala de lo Social, en sentencia de 30 noviembre de 2017 mantiene que: '...a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional'.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 27 marzo de 2017 establece: 'Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 , según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizase algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros'.

Atendiendo a los citados criterios y precedentes, el cuadro patológico que aqueja a la demandante - compartiendo esta Sala el criterio mantenido por el Juzgado de lo Social- no tiene entidad suficiente como para anular totalmente su capacidad laboral en relación con su profesión de gerocultora, de ahí que no pueda reconocérsele la petición principal solicitada de incapacidad permanente total, pero tampoco se infiere de las dolencias que presenta que esté afecta a una incapacidad permanente parcial, que exige un porcentaje de disminución del rendimiento superior al 33%, límite mínimo fijado en la norma, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno.

Y así, sin negar que la trabajadora recurrente es cierto que presenta un síndrome de túnel carpiano bilateral del que ha sido sometida a intervención quirúrgica en varias ocasiones, y que su trabajo le exige el manejo de ambas extremidades superiores, una prueba objetiva como es el electromiograma realizado en febrero de 2017 detectaba que la afectación era leve en derecho y muy leve en izquierdo, manteniéndose en el inmodificado relato fáctico que la movilidad está conservada, lo mismo que la extensión, realizando puño y pinza completos y funcionales y con una fuerza prácticamente normal (4+ sobre 5).

Signos propios de un túnel carpiano como el Tinel o el Phalen o de una tendinitis de D#Quervain como el Flinkenstein han resultado negativos, lo que unido a una falta de referencia a esta última patología en los informes más cercanos en el tiempo a la valoración médico-laboral de la Sra. María Milagros , hacen que su situación sea compatible con el desarrollo con un mínimo de rendimiento y habitualidad de las tareas propias de su profesión de gerocultora.

No habiendo incurrido la resolución dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.



TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª María Milagros contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, de fecha seis de marzo de dos mil dieciocho , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, RESIDENCIAL SENIOR 2000 S.L., EGIDO CENTROS ASISTENCIALES S.L., MUTUA FRATERNIDAD- MUPRESPA y FLORIDA 95 S.L., sobre Incapacidad permanente, confirmamos la expresada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0528-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000052818 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.