Sentencia SOCIAL Nº 202/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 157/2020 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000202/2020
Rollo número 157/2020
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:
Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a cuatro de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al
margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 157 de 2020 (Autos núm. 57/2019), interpuesto por la parte demandante
Dª Amanda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza, de fecha 2 de
diciembre de 2019; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad
permanente total. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Amanda contra INSS, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza, de fecha 2 de diciembre de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Amanda , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contenidas en demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: Dª Amanda nacida el NUM000 -1976, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM001 , tiene por profesión habitual la de limpiadora.



SEGUNDO: La actora permaneció de alta en el RETA entre el 1-7-94 a 30- 6-01 y entre el año 2009 a 2016 cotizó 697 días en el Régimen General. En total acredita 9 años, 3 meses y 16 días de cotización. Se da por reproducido el historial de vida laboral de al demandante que obra en documento 1 del ramo del INSS.

Los periodos de inscripción de la actora como demandante de empleo han sido los siguientes: 7 al 19 de enero de 2016 1-2-16 a 3-6-16 14-6-18 a 17-9-18 24-10-18 a 25-10-19.



TERCERO: La actora inició periodo de IT por contingencias comunes en fecha 6-10-16 y en fecha 5-10-17 se emitió prórroga por agotamiento del plazo de 365 días. Causó alta el 20-3-2018.

A instancia de la demandante se incoó expediente de incapacidad permanente, y se emitió dictamen propuesta por el EVI en fecha 7-8-18 en el que figura como cuadro clínico residual 'Dolor neuropático residual postQª artrodesis + discectomía C5-C6 y C6-C7 (1.2017 x HD C6-C7 y C5-C6). Pequeña hernia discal tipo protrusión C3-C4. Radiculopatías crónicas C5 (moderada-leve), C6 (leve), C7 (moderada) (ENMG-2017)' y como limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'Artrodesis C5-C7+ discectomía (Qª 1-17) con evolución tórpida: persiste cervicobraquialgia con radiculopatías C5-C6-C7 cronificadas/neuropatía crónica C7 izda y pequeña HD/protrusión C3-C4 sin signos de compresión (RNM 7-17). Dolor neuropático residual secuelar sin mejoría a pesar de tto. farmacológico (opiáceo x U. Dolor) y RHB. Limitación para sobrecargas de raquis cervical y actividades con riesgo por efectos de 2º tto.' En Resolución de 23-8-2018 le fue denegada la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y por no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años exigido para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, en situación de no alta, ni cumplir el requisito de que, al menos, un quinto de ese periodo se encuentre comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, según lo establecido en el art. 195.4 y 3.b) y la Disposición Adicional Primera de la LGSS.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada en fecha 10-12-18.



CUARTO: La actora, derivado de contingencia común, fue intervenida el 19- 1-17 por hernias discales C6-C7 y C5-C6 y pequeña hernia discal tipo protrusión C3-C4. La actora padecía radiculopatías y compresión medular.

Se le practica artrodesis C5-C7+ discectomía.

La evolución posterior ha sido tórpida y persiste cervicobraquialgia con radiculopatías C5-C6-C7 cronificadas/ neuropatía crónica C7 izda y pequeña HD/protrusión C3-C4 sin signos de compresión (RNM 7-17). Dolor neuropático residual secuelar sin mejoría a pesar de tratamiento farmacológico en la unidad del dolor con Palexia 100, Tryptizol, Gabapentina 300,Cymbalta y rescates de Nolotil según dolor. En EMG/ENG se aprecia neuropatía crónica C/7izda.



QUINTO: La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total que interesa asciende a 320,31 euros mensuales'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- La trabajadora Dª Amanda recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza que desestima su demanda en la que solicita ser declarada afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de limpiadora.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La recurrente solicita en primer lugar la revisión del hecho probado segundo para hacer constar que 'la actora permaneció de alta en el RETA entre el 1-7-94 a 30-6-01 y entre el año 2009 a 2016 cotizó 697 días en el Régimen General. En total acredita 9 años, 3 meses y 16 días de cotización. Los periodos de inscripción de la actora como demandante de empleo han sido los siguientes: 7 al 19 de enero de 2016; 1-2-16 a 3-6-16; 14-6-18 a 17-9-18; 24-10-18 a 25-10-19. Durante estos períodos la actora en simultáneo estuvo prestando servicios concatenando los siguientes contratos temporales: Desde 01-12-15 a 06-01-16; Desde 13-01- 16 a 25-01-16; Desde 26-01-16 a 30-01-16; Desde 03-02-16 a 16-09-16; Desde 19-06-16 a 31-10-2016'. No procede estimar la reforma interesada que no demuestra error alguno del Juzgador que ya hace constar en el relato fáctico que la primera demanda de empleo fue en enero de 2016 y por otra parte consta expresamente que se da por reproducido el historial de vida laboral de la demandante.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado tercero para hacer constar que 'la actora inició IT por contingencias comunes en fecha 6-10-16 y en fecha 5-10-17 se emitió prórroga por agotamiento del plazo de 365 días. Causó alta el 20-3-2018 frente a la que presentó reclamación previa alegando no encontrarse en condiciones para desempeñar su actividad laboral que fue desestimada por el INSS por Resolución de 17-04-18. A instancia de la demandante con fecha 29-06-2018 se incoó expediente de incapacidad permanente...'. Desestimamos dicha revisión pues es irrelevante que la actora presentara reclamación previa frente al alta médica de 20 de marzo de 2018, que no consta que luego fuera objeto de impugnación y por otra parte no consta probado que la patología que aqueja a la actora le impidiera inscribirse como demandante de empleo.

Por último, la recurrente insta la revisión del hecho probado cuarto proponiendo el siguiente texto: 'La evolución posterior ha sido tórpida y persiste cervicobraquialgia con radiculopatías entre intensas y muy intensas raíces C5-C6-C7 y C8 cronificadas/neuropatía crónica C7 izda. y pequeña HD/protrusión C3- C4 sin signos de compresión (RNM 7-17) E sup Izq hasta 1º y 2º dedo. Dolor neuropático residual secuelar sin mejoría a pesar de tratamiento farmacológico en la unidad del dolor con Palexia 100, Tryptizol, Gabapentina 300, Cymbalta y rescates de Nolotil según dolor. En EMG/ENG se aprecia neuropatía crónica C/7 izda. Presenta mucho dolor cervical y en ESI con los movimientos pasivos y activos. Limitación para sobrecarga del raquis cervical y actividades con riesgo por efectos secundarios al tratamiento.

Tras el alta médica administrativa la demandante continúa en tratamiento, habiendo sido derivada desde el Servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa con fecha 03-07-2018 a la Unidad del Dolor donde viene siendo tratada desde entonces para dolor mixto EVA 8-9, siendo la última revisión el 22-10-2019'.

La Sala no admite dicha revisión fáctica que no muestra error alguno en la valoración de la prueba ( artículo 97.2 LRJS) constando en la documental médica la afectación radicular de C7, siendo que el resto de patologías ya aparecen referidas en lo fundamental en el relato de hechos probados (dolor neuropático, limitaciones).



TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 165, 166 y 195.3.b) LGSS en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación humanizadora del requisito de alta o asimilada al alta para acceder a la prestación de incapacidad permanente y el artículo 194 LGSS.

Determina el artículo 195 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aplicable a la reclamación planteada, que '1. Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización. (...) 2. En el caso de incapacidad permanente parcial, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

El Gobierno, mediante real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrá modificar el período de cotización que para la indicada prestación se exige en este apartado.

3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.

4. No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b). (...)'.

Determina por su parte el artículo 165.1 del mismo Cuerpo Legal, la exigencia para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, de que las personas incluidas en su campo de aplicación hayan de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario. El artículo 166 determina por su parte las situaciones que deban ser consideradas como equivalentes al alta.

El art. 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, dispone que 'Continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1º La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'.

La sentencia del TS de 23-2-2017, recurso 2120/2015, sistematiza la doctrina sobre esta cuestión: 'Con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección (...) el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida (...) doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' (...) Pudiendo concluirse en esta línea (...) que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido'.

La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la desestimación del recurso, debiendo entenderse que no concurre el presupuesto de encontrarse la ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, puesto que se ha probado que la actora estuvo de alta en el RETA entre 1994 y 2001 y de febrero a junio de 2013 y de alta en el Régimen General de 2009 a 2016. Sin embargo desde que dejó de estar de alta en el RETA en el año 2001 hasta que comenzó a trabajar en el Régimen General en el año 2009 no estuvo inscrita como demandante de empleo sin que la actora haya ofrecido ninguna justificación.

Por otra parte existen otros períodos de tiempo en que tampoco ha estado inscrita como demandante de empleo, así entre junio de 2009 a noviembre de 2012, ni entre noviembre de 2012 a noviembre de 2013. La actora formuló su primera demanda de empleo el 7 de enero de 2016 hasta el 19 de enero de 2016. Consta asimismo que comenzó el período de incapacidad temporal que da lugar al presente de incapacidad el 6 de octubre de 2016 pero desde el 3 junio de 2016 ya no estaba inscrita como demandante de empleo. Recibió el alta el 20 de marzo de 2018 y sin embargo no se inscribió como demandante de empleo hasta el 14-6-2018.

A la vista de los datos expuestos no puede hablarse de una voluntad de la actora de reincorporarse al mercado laboral, viendo sus períodos de inscripción como demandante de empleo.

Tampoco se ha probado que la patología que sufre la actora y por la que solicita la declaración de incapacidad permanente toral le impidiera inscribirse como demandante de empleo, y caso de ser estimada habría determinado su imposibilidad para su oficio habitual de limpiadora, pero en modo alguno le ha impedido cumplir con el trámite administrativo necesario para ser considerada en situación asimilada al alta.

Por todo ello desestimamos el recurso de suplicación.



QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Amanda frente a la Sentencia de 2 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, en autos nº 57/2019 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El plazo para impugnar esta resolución es el establecido en el art. 2.2 del Real Decreto Ley 16/20.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.