Sentencia SOCIAL Nº 2021/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2236/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2236/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002236/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Mª Isabel Moreno De Viana Cárdenas, presidente
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a dos de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002021/2020
En el recurso de suplicación 002236/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000488/2017, seguidos sobre
Incapacidad, a instancia de Dña. María Teresa , asistida por el Letrado D. Francisco Blat Pico contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UMIVALE asistida por el Letrado D. Pablo
Dapena Pérez, CHOCOLATES VALOR S.A. asistida por la letrada Dña. Amparo Sempere Pastor y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dña. María Teresa , ha actuado como ponente
la Ilma. Sra. Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por Doña María Teresa , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CHOCOLATES VALOR S.A., con CIF A-03012655, y contra la Mutua UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº15, con CIF G-96236443, confirmando íntegramente las Resoluciones del INSS de fecha 24 de marzo de 2017 (reconociendo lesiones permanentes no invalidantes) y la de fecha de salida el 23 de junio de 2017 (desestimando reclamación administrativa previa), y, en consecuencia, procede absolver al INSS, la TGSS, la empresa y la Mutua UMIVALE codemandadas de cuantos pedimentos en su contra se deducen en la demanda que nos ocupa.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Doña María Teresa , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , de profesión habitual OPERARIA DE SOLUBLES EN FÁBRICA DE CHOCOLATE, a fecha 21 de junio de 2018 le constaba como último período de alta en una empresa el comprendido entre el 12 de abril al 4 de junio de 2017 en que prestó servicios para la empresa ahora demandada CHOCOLATES VALOR S.A. (folios 129 a 132), cuyas contingencias profesionales se hallaban bajo la cobertura de la Mutua UMIVALE, siendo que en fecha 19 de agosto de 2015 sufrió accidente en el centro de trabajo al agarrarse a la parte superior de una máquina, cuando la escalera en que se halla subida se desplazó hacia un lado, lo que que dio lugar a sobreesfuerzo en hombro derecho y consiguiente emisión de parte de accidente de trabajo, siendo dada de baja ese mismo día y permaneciendo en situación de IT durante 514 días (folios 122 a 125).

En fecha 18 de noviembre de 2013, el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa citada desaconsejó que la actora realizase operaciones de sobreesfuerzo con levantamiento de cargas por encima de los hombros (folio 193).

SEGUNDO.-En fecha 1 de julio de 2016 tuvo entrada solicitud de incapacidad permanente (folios 138 a 141) y posterior de fecha 21 de febrero de 2017 (folios 154 a 157), siendo que en fecha 6 de febrero de 2017, el INSS emitió informe de valoración médica donde se apreció en la parte demandante las dolencias consistentes en síndrome subacromial bilateral, ruptura total manguito rotadores hombro derecho con IQ en Octubre-2015: tenotomía, bursectomía y acromioplastia; como limitaciones las consistentes en omalgia mecánica, ba conservado con dolor referido, bm 4+/5; como conclusiones se considera situación en fase de secuelas que podrían limitar actividades en posturas forzadas con MMSS, por encima del plano de los hombros, esfuerzos repetitivos mantenidos o carga importante de pesos. A valorar por EVI según carga de trabajo habitual Ip o alta con posibilidad de nueva IT si recaída(folios 120 y 121). En fecha 9 de febrero de 2017, el EVI emitió Dictamen que reprodujo las conclusiones del anterior informe (folio 118), dictándose finalmente Resolución denegatoria del INSS con fecha de salida el 24 de marzo de 2017 en la que se le concedió el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes (baremo 110, importe de prestación de 1335 euros, folio 117). Formulada reclamación administrativa presentada en fecha el 19 de mayo de 2017 (folios 112 a 115), finalmente el INSS confirmó la anterior a través de una nueva Resolución denegatoria con fecha de salida el 23 de junio de 2017 (folio 104).

TERCERO.- En fecha 1 de junio de 2017 tuvo lugar la declaración empresarial de lo que desembocó en la declaración empresarial de NO APTA para sus cometidos profesionales 'debido a sus limitaciones en ambas extremidades superiores' (folio 63).

CUARTO.-Medianteescrito fechado el 2 de junio de 2017, la empresa comunicó a la demandante el despido 'por no haber cumplido con los objetivos de rendimiento previstos para su ocupación dentro de su grupo profesional 4-Operaria' (folio 201), lo que dio lugar a la presentación de la correspondiente papeleta de conciliación (folio 202).

QUINTO.-De la documentación aportada a las actuaciones por la demandada en el acto del juicio, y la no oposición al respecto, resulta acreditada una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente total de 16879,85 euros brutos anuales y de 1424,60 euros brutos mensuales para el caso de incapacidad permanente parcial euros brutos mensuales, siendo la fecha de efectos el 9 de febrero de 2017.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dña. María Teresa habiendo sido impugnado de contrario por la MUTUA UMIVALE Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase a la ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, Total o Parcial, al considerar que el profesiograma aportado no guarda relación directa con las limitaciones corporales que la misma tiene, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión del hecho probado Sexto, mediante su adición como nuevo a fin de que se incorpore a los hechos probados el profesiograma emitido por el Técnico Superior en prevención de riesgos laborales de la empresa , que obra al folio 62 de los autos, donde se describen las tareas que realizaba en la Sección de Solubles, así como las que podía realizar, cuando en momentos de poca producción se trasladaba a las secciones de Bombones, y/o Envasado., que, a su entender, limitan de forma importante a la trabajadora para su correcta realización.

A la vista de la doctrina que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo al señalar los requisitos exigibles para que proceda la revisión de hechos de la sentencia de instancia, que por conocida y reiterada se excusa su cita, no procede incluir el profesiograma contenido en el primero de los motivos de revisión pretendidos. Y ello porque tales datos, si bien son relevantes a los efectos de establecer una comparación entre dolencias y tareas o funciones, no constituyen propiamente hechos, sino normas valorativas, cualquiera que sea su entidad. Por ello, y con independencia de tomarlas en consideración, como así mismo señala haber hecho la sentencia de instancia, debemos rechazar su inclusión en el apartado de los hechos probados En un segundo motivo, se pretende la adición de un hecho nuevo, que ya sería el Séptimo, para que se hagan constar los Informes de la Sanidad Pública, señalando con carácter general los folios 90, 91, 94, 96, 67,68,69, 70 a 78 ,84 y 87. Pues bien, la escasa concreción de la relación entre el largo hecho probado y la cita de los distintos folios de donde se dice se desprende, debe llevar a la sala a estimar que tal adición resulta inconcreta en cuanto a la cita de la documental en que se apoya, teniendo en cuenta que la trabajadora, cuando sufrió el accidente en el año 2013, tenía ya dolencias en su brazo derecho, por lo que tal documental va revelando una historia que solo debe valorarse en su afectación actual. Por ello va a rechazarse, igualmente, tal adición, por la falta de concreción de los documentos que sirven de base a dicha situación, y cuyas dolencias exceden en gran medida de las señaladas por el Evi, e incluso a los propios requerimientos del puesto de trabajo. Por lo que se procederá a analizar la situación en el ámbito de la argumentación jurídica

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 en relación con el 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social, Nuevo texto refundido del 2015 RDL 8/2015 de 30 de octubre-en adelante, LGSS-en la redacción dada por la DT 26ª, y hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario previsto.

Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de operaria en fabrica de cacao, ello a la vista del profesiograma aportado en el expediente, o, al menos, la limitan de tal modo que sería merecedora de una IP Parcial Comenzando por señalar la normativa de aplicación, dispone el artículo 193 de la LGSS vigente 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal señala que, '1.La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará , en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial, b) Incapacidad permanente Total, c) incapacidad Permanente Absoluta, d) Gran Invalidez.

En cuanto al contenido de tales grados, hay que remitirse al de los arts 136 y 137 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que se mantienen hasta nueva regulación. Se señala al respecto que: 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma': Igualmente, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en la recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, y tampoco Parcial.Y ello porque el accidente señalado procede del año 2013 en el que se señaló inicialmente una 'posible' rotura parcial (f.65), confirmada posteriormente por RNM en la que se hace constar desgarros parciales del manguito rotador en el contexto de una enfermedad degenerativa, que se califica como 'tendinitis del manguito de rotadores'(f. 67), con movilidad activa completa del hombro izquierdo(f. 66). Ya en el 2015 es intervenida, y en el 2018 (f.95), consta tras una larga rehabilitación , que los resultados de la RNM efectuada que: 'discreta artropatía AC, pequeños artefactos postquirúrgicos, bursitis subacromiodeltoidea mas extensa que en el control anterior. Cambios de señal en supraespinoso con pequeños artefactos sin desgarros. Tendinopatia de la inserción de infraespinoso. Resto del estudio dentro del rango de la normalidad', constando igualmente que 'la movilidad del hombro derecho activamente no supera los 90º por dolor con limitación en las rotaciones', El propio perito aportado por la actora (f. 354) señala que 'Existe alteración funcional de hombro derecho, con un índice de normalidad del 72%. Se considera alteración funcional índices de normalidad menores del 80%'.

A la vista de tal resultado, y rechazando la valoración de otras dolencias que no han sido objeto de análisis por el EVI, siendo dolencias nuevas y no agravación de las existentes que, en su caso, merecerían ser de nuevo evaluadas, estimamos, que siendo la actora zurda, es evidente que utiliza normalmente con mayor habilidad, destreza y fuerza, el brazo izquierdo, por lo que la dolencias afectante a su brazo derecho, que le impide elevarlo sin dolor por encima de la horizontal, no es susceptible de comprenderse como una limitación que implique un grado superior al 33%.

Señala la parte recurrente, un antecedente de esta misma Sala, en sentencia del año 2018 reconoció una IPT en un supuesto de trabajadora que prestaba servicios en la misma sección de solubles. Pero tal caso se refería a una trabajadora con dolencias de raquis importantes, que nada tienen que ver con el presente supuesto de hecho.

Por tanto, debemos concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por la recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dña. María Teresa contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE de fecha 3 de octubre de 2018 en los autos 000488/2017 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2236 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dos de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.