Sentencia SOCIAL Nº 2021/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 883/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2021/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 24 de noviembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 883/22,interpuesto por DON Rosendocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 16 de diciembre de 2021 en Autos número 427/21 sobre DESPIDO,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Rosendo contra INGENIERÍA CULTURAL Y DE OCIO, SL y CONSORCIO PARQUE DE LAS CIENCIAS, con citación del MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 427/21 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 16 de diciembre de 2021 que contenía el siguiente fallo:

'Debo desestimar como resulta la demanda interpuesta por D. Rosendo, contra la parte demandada, INGENIERIA CULTURAL Y DE OCIO SL, CONSORCIO PARQUE DE LAS CIENCIAS.

Debo absolver a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- I. D. Rosendo, mayor de edad, nacido en fecha NUM000/1974, con DNI nº NUM001, ha venido prestando sus servicios en el Parque de las Ciencias.

Desde 01/5/2018 lo hace en virtud de contrato suscrito con INGENIERIA CULTURAL Y DE OCIO SL, con categoría profesional de mantenedor de edificios, a jornada completa, con un salario de 52,27 euros/día (incluye pagas extras).

II. En fecha 01/5/2018 el actor suscribe contrato de trabajo con la mercantil INGENIERIA CULTURAL Y DE OCIO SL, para prestar servicios como mantenedor de edificios a tiempo completo, contrato de trabajo temporal de obra o servicios para 'realización de obra o servicio mantenimiento exposición biodomo Parque Ciencias Granada'. Se da por reproducido.

III. Se dan por reproducidas las nóminas de abril 2020aabril 2021

IV. Se da por reproducido el informe de vida laboral del actor

V. En la documental sobre trabajos asignados al actor, obrante en el ramo de prueba de la parte actora, consta un primer apunte de 12/7/2016

VI. A efectos de la acción de despido de autos se fija la antigüedad en 01/5/2018, con categoria de mantenedor de edificios, a jornada completa, con un salario de 52,27 euros/día (incluye pagas extras).

2º.- I. El día 16/04/2021, la mercantil demandada INGENIERIA CULTURAL Y DE OCIO SL data comunicación dirigida al actor con el tenor que consta y se da por reproducida. Le indican que han tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos desde día 16/4/2021, que los hechos que motivan el despido disciplinario se concretan en el descontento de la dirección de la empresa con la forma en que desarrolla sus funciones en los últimos días, que no se ha ajustado a las instrucciones suministradas ni a los procedimientos habituales. Refiere que ello constituye una falta muy grave de indisciplina y desobediencia y disminución continuada y voluntaria de su rendimiento normal,que merecen la sanción de despido. Reconoce la improcedencia del despido. Y pone a su disposición la cantidad de 5459,85 euros en concepto de indemnización por despido improcedente II. En fecha 16/4/2021 la mercantil efectua transferencia a favor del actor por importe de 8730,04 euros en concepto de nomina finiquito abril

3º.- Se declara probado lo que sigue.

I. El actor presenta en fecha 11/6/2020 denuncia ante la IPTSS contra el Consorcio Parque de las Ciencias. Alega que lleva trabajando para el Parque de las ciencias desde 2016, siendo contratado a través de empresas de trabajo temporal, concatenando diferentes contratos temporales con varias y distintas empresas, habiendo sido contratado para actividad esencial como es el mantenimiento de Parque de las ciencias, el tiempo transcurrido (4años) y que esta relación laboral ha sido permanente e ininterrumpida durante todo este tiempo, considera debe reconocersele la condicion de indefinido y ser absorbida esta relación laboral por el Consorcio de Parque de las Ciencias de forma directa y no a través de empresas subcontratadas

II. En fecha 09/03/2021 tiene salida de IPTSS el informe emitido con el tenor que consta y se da por reproducido.

III. Se da por reproducido igualmente el acta de infracción a la mercantil INGENIERIA CULTURAL Y DE OCIO SL por importe de 6251 euros y de fecha 16/03/2021

4º.- I. Se declara probado que el actor dirige reclamación previa ante el Consorcio Parque de las ciencias, en reclamación de cesión ilegal. La dirige en fecha de julio de 2020

II. Se declara probado que el actor interpuso demanda en fecha 29/9/2020 en reclamación de derecho de cesión ilegal de trabajadores frente al Consorcio Parque de las Ciencias.

III. Se tramita en los autos 801/2020 del Juzgado de lo social nº 2 de Granada.

5º.-I. Se declara probado que Carlos Miguel es jefe de mantenimiento de Parque de las Ciencias; es trabajador por cuenta ajena de Consorcio Parque de las Ciencias Se declara probado que Juan Francisco es coordinador de Parque de las Ciencias; es trabajador por cuenta ajena de Consorcio Parque de las Ciencias

II. La mercantil INGENIERIA CULTURAL Y DE OCIO SL, tiene domicilio social en Malaga

III. En fecha 02/8/2017 (prorrogado desde 02/8/2019 hasta 01/8/2021) INTEREXPO -INGENIERIA CULTURAL UTE y CONSORCIO PARQUE DE LAS CIENCIAS suscriben contrato administrativo relativo a Acuerdo Marco para el servicio de gestión integrada para la prestación de soporte técnico para el Parque de las Ciencias

INGENIERIA CULTURAL Y DE OCIO SL es una de las mercantiles integrantes de INTEREXPO -INGENIERIA CULTURAL UTE

En el marco de dicho contrato INGENIERIA CULTURAL Y DE OCIO SL suscribe contrato de trabajo con el actor

6º.-I. El CONSORCIO PARQUE DE LAS CIENCIAS es una entidad de derecho publico de carácter asociativo y voluntario, integrado por la Junta de Andalucia, Ayuntamiento de Granada, Diputación provincial de Granada, Universidad de Granada, Consejo Superior de Investigaciones científicas y por Caja Granada Fundación. Se da por reproducido sus estatutos publicados en Boja de 07/11/2018, nº 215

II. Se da por reproducido el Acuerdo marco para la gestión integrada de la prestación de soporte técnico en los terminos definidos en el Pliego de Prescripciones técnicas, codigo NUM002, el pliego de clausulas administrativas particulares y el del pliego de prescripciones técnicas. En concreto en apartado 3 sobre dirección e inspección de acuerdo marco se preve que el acuerdo marco y las prestaciones derivadas serán coordinadas por la persona que a tal efecto designe la empresa adjudicataria, sin perjuicio de las facultades de dirección, control y supervisión que corresponden al Consorcio. Estas funciones serán ejercidas por el tecnico designado al efecto por esta entidad en funciones de director del acuerdo.

Se resuelve adjudicar a Empty SL Ingenieria Cultural y de Ocio SL /Interexpo SL y Cañadas arte y exposiciones SLU, el acuerdo marco. Se da por reproducida la resolución de adjudicación

III: En BOP de Granada, de 25/02/2013 se publica el Convenio colectivo de la empresa Consorcio Parque de las Ciencias, personal laboral.

7º.-En fecha 11/05/2021 el actor presenta reclamación previa frente al despido disciplinario improcedente en los términos que constan'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia, previa desestimación de la excepción de caducidad de la acción de despido formulada por la demandada, se desestima la demanda en la que el demandante pide que se declare la nulidad de su despido, producido el día 16 de abril de 2021, por vulneración de la garantía de indemnidad. En cuanto a las consecuencias de lo anterior, en la demanda se interesa que se condene a la readmisión del actor al Consorcio Parque de las Ciencias, al defenderse que estamos ante un supuesto de cesión ilegal, con derecho a adquirir la condición de indefinido, computándose la antigüedad en la empresa cesionaria desde el 11/01/2016, y subsidiariamente, como indefinido no fijo, a jornada completa. Se pide también que se reconozca al actor el derecho a percibir las retribuciones establecidas en el convenio colectivo de aplicación al personal del Consorcio Parque de las Ciencias en jornada completa, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la efectiva incorporación en su puesto de trabajo.

En efecto, habiéndose producido el despido impugnado el día 16 de abril de 2021 y presentada la reclamación administrativa previa, así como la demanda, el día 11 de mayo de 2021, la acción de despido no se encontraría caducada.

Y reconocida la improcedencia por la parte demandada, en la demanda sólo se pide que se declare la nulidad del cese del trabajador demandante, lo cual la sentencia desestima por entender que no concurre prueba de que la causa de dicho cese sea la intención del empresario de represaliar al actor por su actuación previa en defensa de sus derechos laborales, en los términos que luego analizaremos, no entrándose a conocer sobre la cesión ilegal invocada en demanda, como consecuencia de haberse interpuesto otra demanda con dicho fin. De este modo, se procede en aquella a absolver a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'dicte en su día sentencia por la que estimando el recurso que se interpone, revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada que por medio de este escrito se recurre, estimando en su totalidad la demanda interpuesta en su día, declare la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, con la obligación de readmisión sobre el empresario elegido por el trabajador (art. 43.4 TRET), el CONSORCIO PARQUE DE LAS CIENCIAS, con derecho a adquirir la condición de indefinido y, subsidiariamente, indefinido no fijo a jornada completa, computándose la antigüedad en la empresa cesionaria desde el inicio de la cesión ilegal, y derecho a percibir las retribuciones establecidas en el convenio colectivo de aplicación al personal del CPC, en jornada completa, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la efectiva reincorporación en su puesto de trabajo, con todo lo demás que proceda y con expresa imposición de las costas causadas'.

Ingeniería Cultural y de Ocio, SL y el Consorcio Parque de las Ciencias han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con carácter previo, expondremos la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

La parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado primero, proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el modificado y adicionado reseñado en negrita: ' I. D. Rosendo, mayor de edad, nacido en fecha NUM000/1974, con DNI nº NUM001, ha venido prestando sus servicios para el Parque de las Ciencias mediante los contratos por obra o servicio determinado obrantes en autos, desde 11/01/2016, a jornada completa, durante los periodos y modalidades contractuales que se reflejan en la fe de vida laboral, si bien ya con anterioridad, desde 02/07/2015, había prestado servicios para el Consorcio Parque de las Ciencias.

Desde 01/5/2018 lo hace en virtud de contrato suscrito con INGENIERIA CULTURAL Y DE OCIO SL.

Su categoría profesional es oficial de mantenimiento, salario de 57,62 €/día brutos, incluyendo parte proporcional de pagas extra.

IIEn fecha 01/5/2018 el actor suscribe contrato de trabajo con la mercantil INGENIERIA CULTURAL Y DE OCIO SL, para prestar servicios en el Parque de las Ciencias, que indica como categoríamantenedor de edificios, a tiempo completo, contrato de trabajo temporal de obra o servicios para 'realización de obra o servicio mantenimiento exposición biodomo Parque Ciencias Granada'. Se da por reproducido.

III.- Se dan por reproducidas las nóminas de abril 2020 abril 2021

IV.- Se da por reproducido el informe de vida laboral del actor

V. En la documental sobre trabajos asignados al actor, obrante en el ramo de prueba de la parte actora, consta un primer apunte de 12/7/2016.

VI. A efectos de la acción de despido de autos se fija la antigüedad en 02/07/2015, subsidiariamente 11/01/2016, con categoría de oficial de mantenimiento, a jornada completa, con un salario de 21.031,22 euros anuales, 57,62 €/día brutos (incluye pagas extras) según Convenio'.

Lo funda en los contratos obrantes en autos (documento 11 de esta parte y 1 de la demandada Consorcio Parque de las Ciencias), relación de trabajos de mantenimiento realizados día por día (documento nº 17 de esta parte), registro de entradas y salidas (documento nº 2 de la documental aportada por el Consorcio a requerimiento de esta parte), correos dirigidos por el Consorcio Parque de las Ciencias al correo institucional del trabajador en el Parque de las Ciencias DIRECCION000 con la asignación de turnos, compensación bolsa de horas, marcajes, entrega EPIS, credencial (documentos 3 a 9 del ramo de prueba parte actora), Informe y Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo, levantada a cada una de las empresas demandadas, por cesión ilegal de trabajadores (documento 4 de Ingeniería Cultural y de Ocio y documento 3 del Consorcio del Parque de las Ciencias), Fe de vida Laboral (doc 10 del ramo de prueba parte actora) y testifical de Don Juan Francisco, uno de los dos coordinadores del Departamento de Infraestructuras e Instalaciones del Parque al que está adscriito el actor y D. Carlos Miguel, Jefe de Mantenimiento del Departamento de Infraestructuras e Instalaciones del Parque.

Pues bien, procede la estimación de este primer motivo del recurso pero sólo parcialmente, en el sentido de modificar el apartado sexto de dicho primer ordinal de la sentencia de instancia, que pasará a indicar que: 'L a antigüedad de la relación laboral del actor con la parte demandada data del 1 de mayo de 2016 , con la categoría de mantenedor de edificios, a jornada completa, con un salario de 52, 27 euros día, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.'

Sólo modificaríamos, pues, la antigüedad de la relación laboral, y ello en base al informe de Inspección de Trabajo, que en la propia sentencia de instancia se da por reproducido, y que indica que el actor ha prestado servicios desde esta fecha, esto es, desde el día 1 de mayo de 2016, como trabajador de diversas mercantiles y empresas de trabajo temporal para el cumplimiento del contrato administrativo objeto de esta litis. Esta conclusión sobre la citada antigüedad de la relación laboral concuerda con lo impetrado en demanda y con el contenido del meritado informe, que, como hemos dicho, se da por reproducido en la propia sentencia recurrida, sin que sea preciso realizar valoraciones o interpretaciones subjetivas para llegar a la misma.

Por el contrario, entendemos que no procede modificar la categoría profesional del recurrente ni el salario contenidos en el hecho probado, de forma acorde a lo pedido en demanda, y sin que proceda la reforma del hecho en base a prueba testifical ni en base a una interpretación del informe de la ITSS que, en este caso, sí sería subjetiva.

2.-Que se adicione al hecho probado segundo un nuevo párrafo del siguiente tenor: 'Ingeniería Cultural y de Ocio S.L. remite La carta de despido mediante el correo electrónico que se transcribe:

'Estimado Rosendo

Te adjunto la documentación de la nomina mas su finiquito tal como comentamos ayer.

La carta, que no me gusta, es una carta tipo que os pedirá el SEPE, como despido improcedente. Indicarte que te hecho una transferencia de 9,428,90 (adjunto resguardo de transferencia) Euros que si no me he confundido al sumar. Es la suma de la nomina+ horas extras+ parte proporcional, etc.

Ruego me disculpes nuevamente por entregar esta documentación así, pero he consultado y me han pedido que lo haga yo Estoy a tu entera disposición para cuantas aclaraciones necesites'.

Lo funda en el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora.

Se desestima este motivo por falta de interés para modificar el sentido del fallo de esta litis.

3.-Que se suprima el hecho probado quinto III in fine 'En el marco de dicho contrato INGENIERIA CULTURAL Y DE OCIO SL suscribe contrato de trabajo con el actor'.

Este motivo no puede prosperar, por cuanto, como en el caso anterior, carece de trascendencia, dado que del hecho probado que se pretende suprimir no se extrae la consecuencia de que no exista cesión ilegal, simplemente que el contrato entre el actor e INGENIERIA CULTURAL Y DE OCIO SL tuvo lugar formalmente como consecuencia del contrato administrativo que consta, según la Magistrada a quo, entre ambas codemandadas.

4.-Que se adicione un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'Desde el inicio de la relación laboral, el actor está adscrito al departamento de Infraestructuras e Instalaciones del Parque de las Ciencias. La parte actora presta sus servicios de manera directa y personal para el Consorcio Parque de las Ciencias, bajo su dirección y organización en el centro de trabajo del Parque, en idénticas condiciones que el personal de estructura de ese Consorcio, contando con los medios de trabajos propios del parque, funciones, horarios, vacaciones y permisos establecidos y concedidos por el propio consorcio. Para el acceso a las Instalaciones del parque cuenta con identificación de entrada, al igual que el resto del personal del Parque, figurando en el registro correspondiente, controlando el Consorcio Parque de la Ciencia la realización de sus tareas y su asistencia al puesto de trabajo. El horario de trabajo es el estipulado por la dirección del Parque de las Ciencias, a través del portal del empleado, estando identificado con el número 427 en dicho portal del empleado. Las vacaciones, permisos y días de asuntos propios son solicitadas al Consorcio Parque de las Ciencias, siendo autorizadas por este, en función de sus necesidades al igual que al resto del personal de estructura.. Los EPIS necesarios para la realización de sus funciones le son entregadas por el Consorcio Parque de las Ciencias. La parte actora realiza cursos de formación organizados por el Consorcio Parque de las Ciencias'.

Pues bien, no estimamos este motivo, pero ello por cuanto implicaría realizar una nueva valoración de la prueba, incluida la prueba de interrogatorio del legal representante de la mercantil codemandada y de dos testigos, que declararon ser superiores del actor y depender del Consorcio demandado. Se trata de pruebas que no son hábiles a este efecto. No es, además, necesario, por cuanto el Fundamento Jurídico Cuarto contiene lo que consideramos hechos probados, ubicados erróneamente en esta parte de la sentencia, en relación con la forma en que se ha desarrollado la prestación del servicio por parte del actor durante el tiempo que ha durado la relación laboral objeto de estos autos. Como decimos, atendiendo a la forma en que se ha redactado dicho fundamento jurídico por la magistrada a quo, concluimos que la misma eleva dichas afirmaciones a la categoría de hechos probados, si bien consideramos que no se han incluido en el relato fáctico de su sentencia las conclusiones alcanzadas por ella tras la valoración de la prueba sobre este particular dado que resuelve que la cesión ilegal no puede ser analizada en este procedimiento. Ciertamente, en el relato fáctico de las sentencias se deben contener, no sólo aquellos datos necesarios para que el propio juzgado o tribunal resuelva el objeto de la litis, sino también todos aquellos precisos para que en su caso el órgano judicial superior pueda resolver los recursos que se interpongan.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación por la parte actora, así mismo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando, en primer lugar, que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 24 CE, en su vertiente de garantía de indemnidad, en relación con el art. 55.5 y 55.6 del ET y SSTC 165/88 y 151/90 y 38/1981.

Este motivo tiene como objeto que se declare, en contra de lo apreciado en la sentencia de instancia, que el cese del recurrente constituye un despido nulo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de indemnidad, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

En la sentencia de instancia, como hemos visto, se desestima la acción de nulidad del despido al considerar la juzgadora a quo que el mismo no se debe a una actuación de represalia por parte de la demandada contra el trabajador como consecuencia de la denuncia interpuesta por éste contra el Consorcio Parque de las Ciencias el día 11 de junio de 2020, ni de la denuncia presentada en el mes de septiembre de ese mismo año contra el citado consorcio. Y ello, dado el transcurso de un lapso de tiempo demasiado largo entre estos hechos y el despido que lleva a la juez a entender lo contrario. Además, la juzgadora a quo, se basa para desestimar aquella acción en lo manifestado por el representante legal de la mercantil codemandada, según el cual, una vez que recibe el informe de Inspección de Trabajo Seguridad Social, se pone en contacto con el consorcio y le expone que no puede prorrogar la situación que describe la ITSS, ya que ésta le haya sancionado, y tenía que tratar de evitar exponerse a sucesivas sanciones.

Pues bien, esta Sala no comparte el criterio de la juzgadora a quo en relación con esta cuestión. El Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 54/2022 de 20 enero, núm. 2674/2020 recoge la reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del TS de 20 de octubre de 2021 (JUR 2021, 337125), recurso 87/2021, y las citadas en ella) sobre cuál es el sentido y alcance de la garantía de indemnidad, así como explica cuándo opera la inversión de la carga de la prueba en materia de derechos fundamentales. Según dicha sentencia: 'del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza', toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución ) no se satisface solo 'mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad'. Como afirmó la sentencia del TC número 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14), 'Para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditarun indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 (RJ 2018, 2618 ), y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 (RJ 2019, 427))'. El art. 17.1 del ET (RCL 2015, 1654) establece expresamente que serán 'nulas' las decisiones del empresario que supongan un trato 'desfavorable' a los trabajadores como 'reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial'.

Respecto de la prueba de indicios y la distribución de la carga probatoria, los arts. 96.1 y 182.1 de la LRJS (RCL 2011, 1845) establecen que, ante la concurrencia de 'indicios' de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, 'corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

En el caso que ahora nos ocupa entendemos que concurren dichos indicios en base a los propios hechos probados de la sentencia de instancia. Según éstos, el trabajador presenta denuncia ante la ITSS contra el consorcio demandado el día 11 de junio de 2020. Igualmente, presentó reclamación administrativa previa contra éste en julio de 2020, así como demanda, también por cesión ilegal, el día 29 de septiembre del mismo año. Ahora bien, lo fundamental sería que el día 9 de marzo de 2021 tiene salida el informe emitido a raíz de aquella denuncia por la ITSS. Este dato es claramente revelador, dado que es a partir de entonces cuando podemos suponer se produjo la notificación del meritado informe al Consorcio del Parque de las Ciencias, informe en el cual se declara la existencia de cesión ilegal del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores por parte de la mercantil demandada al Consorcio Parque de las Ciencias. A raíz de este informe, el día 16 de marzo de 2021, se levanta acta de infracción por la Inspección a la mercantil Ingeniería Cultural y de Ocio S.L, siendo como consecuencia de ello que ésta le comunica al consorcio demandado que tienen que poner fin a dicha situación. La sentencia recurrida da por reproducidos, en sus hechos probados, tanto el contenido del citado informe como de la meditada infracción.

En este estado de cosas, aplicando la anterior jurisprudencia al caso de autos, concluimos que los indicios de vulneración del derecho de indemnidad del trabajador recurrente son evidentes y que, como se afirma en el recurso, la causa real del despido del actor es el ejercicio por el mismo de acciones judiciales y ante la Inspección tendentes al reconocimiento de la situación de cesión ilegal.

Pues bien, dado que por la propia parte demandada se ha reconocido la improcedencia del despido y que en ningún caso se ha demostrado que concurría causa absolutamente ajena a cualquier ánimo represaliador de la parte empleadora para prescindir de la prestación de servicios del demandante, el resultado no puede ser otro que la declaración de la nulidad del despido y por lo tanto, la estimación de este motivo, con las consecuencias que más adelante se dirán.

CUARTO.-En segundo lugar, se invoca en el recurso la infracción del artículo 43 ET, el cual regula la figura de la cesión ilegal, en relación con STS de 16 Feb. 1989, 13 Dic. 1990, 19 Ene. 1994 (rec. 3400/92) y 21 Mar. 1997 (rec. 3211/96), para identificar quien era el empleador real del despedido, a efectos de determinar quién debe asumir las consecuencias de la nulidad del cese del recurrente.

El trabajador, como ha declarado el Tribunal Supremo, puede alegar la existencia de cesión ilegal al accionar frente al despido del que ha sido objeto, de manera que, de ser el caso, en este proceso debe dirimirse la existencia de tal cesión y extraerse sus consecuencias ( SSTS 8-7-03 (RJ 2003, 6412) ; 12-2-08 ; 14-10-09 (RJ 2010, 369)). No obstante, si no se declara la existencia del despido no puede efectuarse un pronunciamiento sobre la cesión ilegal. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en Sentencia 9-10-12, Rec 4409/11, en la cual se dice que : 'E n esa doctrina se parte, como no podía ser de otra forma, de la regla general que se desprende del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se establece que 'No obstante y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de esta Ley , no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido, las de extinción del contrato de trabajo...' y se afirma después que esa regla formal, por lo tanto, implica que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Pero ello no debe impedir, se dice literalmente en la segunda de las sentencias de esta Sala, '... que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido'. Lo que determina que es perfectamente posible y lícito desde el punto de vista procesal alegar en una demanda por despido todas las particularidades que afecten a la relación de trabajo y que hayan de incidir en la respuesta judicial que ante una eventual condena por nulidad o improcedencia de la medida extintiva hayan de producirse.'

Por otra parte, se dice en la segunda de las sentencias citadas, es cierto 'que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión', y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986 (RJ 1986, 4953)). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'.

'Pero ello no es obstáculo -continúa diciendo la referida sentencia- para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1986 , la aplicación del art. 43 ET (RCL 1995, 997) requiere, como requisito'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 ( RJ 1980, 4956), 19 de enero (RJ 1982, 253 ) y 16 de noviembre de 1982 (RJ 1982, 6714))'.

4. De todo ello se extrae que no cabe en modo alguno ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, pero la existencia declarada de ésta última sólo adquiere relevancia en el supuesto de que se declare la existencia del despido, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos - como señala la referenciada sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2003 (RJ 2003, 6412) - 'es evidente que la única acción ejercitada es la del despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2LPL .'. Como más adelante razona la misma sentencia, 'la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -- o 'prejudicial interna' como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (RJ 2003, 1917) (rec. 909/02 ) y 27-12-02 (RJ 2003, 1844) (rec. 1259/02 ) -- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56ET . '

5. Como conclusión a todo lo expuesto, hemos de afirmar, que si no se declara la existencia del despido -como aquí acontece- no puede efectuarse un pronunciamiento sobre la cesión ilegal, porque esta acción no se ha ejercitado acumulada a la del despido -está legalmente excluida esta acumulación- sino a modo de cuestión previa o prejudicial interna, que -se insiste- sólo adquiere relevancia para el contenido del pronunciamiento condenatorio inherente a la declaración de la improcedencia o nulidad del despido. Ello no implica, que habiéndose declarado la existencia cesión ilegal en la instancia, no impugnada esta declaración en suplicación, la demandante no pueda ejercer las acciones que estime pertinentes derivadas de dicha declaración. De ahí, que no se hayan producido las infracciones legales denunciadas, y no constituyendo jurisprudencia las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, deviene correcta y acertada la sentencia recurrida.'

En este caso, sólo consta como hecho probado que el actor había interpuesto demanda el 29 de septiembre de 2020, reclamando que se declarase que existía cesión ilegal de trabajadores frente al Consorcio Parque de las Ciencias, la cual había dado lugar a la incoacción de los autos 801/20 ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada. No consta que a la fecha en que recayó la sentencia de instancia que ahora se recurre se hubiera resuelto en virtud de sentencia firme este otro procedimiento, por lo cual entendemos, que en virtud de la jurisprudencia expuesta, procedería haber entrado a analizarse en la sentencia ahora combatida la cesión ilegal denunciada, siendo imprescindible a los efectos de determinar las consecuencias del despido.

Dicho lo anterior, procedemos a analizar esta cuestión en esta sentencia, partiendo como hechos probados, como ya hemos anunciado anteriormente al resolver la revisión fáctica planteado en el recurso, del contenido del Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia recurrida, así como del contenido del informe de la Inspección, que en la sentencia de instancia da íntegramente por reproducido.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 539/2021 de 18 mayo, dice lo siguiente: 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente.'

En el caso para analizamos, concluimos que de los propios hechos probados de la sentencia de instancia se deduce que el actor ha estado sujeto a una situación de cesión ilegal por parte de la mercantil Ingeniería Cultural y de Ocio S.L., como cedente, al Consorcio Parque de las Ciencias, como cesionaria. Y ello en el mismo sentido que resolvió la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a raíz de la denuncia planteada por el actor. En efecto, con independencia del contenido formal de los contratos administrativos suscritos por las demandadas para el desarrollo del servicio de gestión integrada para la prestación de soporte técnico para el Parque de las Ciencias, lo cierto es que quien entrega el material y la vestimenta al actor necesarios para el desarrollo de su trabajo, es el consorcio demandado, sin que conste que la empresa que formalmente contrata al mismo haya puesto en juego para la ejecución del contrato suscrito con el actor ni su patrimonio, ni los instrumentos, medios materiales y organización propia. Por otro lado, tampoco consta que haya dirigido, controlado o coordinado el desarrollo de las tareas que realizaba el ahora recurrente. Así, el coordinador del servicio prestado por el actor pertenecía al Consorcio Parque de las Ciencias, sin el representante legal de la mercantil codemandada diera instrucción alguna al mismo sobre la forma de ejecutar su trabajo. Hay que tener en cuenta también que, según se recoge en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de instancia, con valor de verdadero hecho probado, el citado representante legal de la mercantil codemandada admite que el fichaje de entrada y salida del Parque de las Ciencias era común a todos los trabajadores, por más que se le remitiera mensualmente el correspondiente a sus trabajadores a la citada empresa. También refiere que las vacaciones, permisos y bolsas de horas dependía del coordinador CPC. En el mismo sentido consta en dicho fundamento jurídico que declararon los dos testigos que manifestaron ser superiores jerárquicos del actor, asegurando que eran ellos los que impartían instrucciones de su trabajo al demandante, el cual estaba incluido en la estructura del parque, elaborando éstos el cuadrante y fijando las vacaciones del actor, sin que hubiera intervención alguna por parte de la mercantil codemandada. También estos admiten, como hiciera el representante legal de la mercantil, que las herramientas y EPIS del actor le fueron entregados por el propio Consorcio del Parque de las Ciencias.

Todo lo anterior nos lleva a estimar también este motivo del recurso, dirigido a declarar la existencia de un prestamismo laboral contrario al artículo 43 del estatuto de los trabajadores por parte de las codemandadas.

Y la declaración de nulidad del despido por lesión del derecho fundamental a la indemnidad, por aplicación del art. 55.6 ET, nos conduce a imponer a la parte demandada la obligación de readmisión inmediata del actor, en concreto, al CONSORCIO PARQUE DE LAS CIENCIAS, dado que, según consta en el Antecedente de Hecho Primero de la sentencia, el actor habría optado ya en la demanda por esta entidad, a los efectos del apartado 4 del art. 43 del ET, el cual establece que 'los trabajadores sometidos a tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria'.

En cuanto a las condiciones laborales en las que se debe producir esta readmisión, el actor debe ser considerado trabajador indefinido no fijo del Consorcio Parque de las Ciencias, por aplicación de la jurisprudencia contenida, entre otras, en la STS núm. 690/2021 de 30 junio. RJ 20213249, que señala que en el caso de las entidades públicas empresariales, el fraude en la contratación temporal determina la conversión del vínculo en relación laboral indefinida no fija, figura cuya finalidad es salvaguardar los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben observarse en el acceso al empleo público y que se aplican, de conformidad con la disp. adic. 1ª del EBEP, a todas las entidades del sector público, conforme a SSTS Pleno 472/2020 de 18 junio (rcud. 1911/2018) y 579/2020 de 2 de julio (RJ 2020, 3110) (rcud. 1906/2018), entre otras.

Y en cuanto al resto de condiciones laborales, la antigüedad la hemos fijado el día 1 de mayo de 2016, tal y como hemos resuelto al analizar la revisión fáctica pedida en el recurso, manteniendo la categoría profesional y, por ende, el salario, fijados en la sentencia de instancia, esto es, categoría de mantenedor de edificios y salario de 52,27 euros al día, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, a jornada completa.

No procede la imposición de costas, de conformidad con el art. 235 LRJS.

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Rosendo, contra Sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada, en los Autos número 427/21 seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra INGENIERÍA CULTURAL Y DE OCIO, SL y CONSORCIO PARQUE DE LAS CIENCIAS, con citación del MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos la nulidad del despido del actor, producido en fecha 16 de abril de 2021, debiendo el Consorcio del Parque de las Ciencias proceder a la readmisión inmediata del actor, con la condición de trabajador indefinido no fijo, a jornada completa y antigüedad del día 11 de enero de 2016. Se condena solidariamente a las demandadas al abono al demandante de los salarios dejados de percibir, conforme a un salario de 52,27 euros al día, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0883.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0883.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.