Sentencia SOCIAL Nº 2022/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1572/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
recurso de suplicación 1572/18
Recursos de Suplicación - 001572/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002022/2018
En el Recursos de Suplicación - 001572/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-1-18, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX , en los autos 000130/2016, seguidos sobre DESPIDO-
EXTINCIÓN CONTRATO-CANTIDAD, a instancia de Felisa asistido del Letrado D. Antonio García Seva ,
contra D. Victorio asistido del Graduado Social Dª Inmaculada Arenas Lorenzo y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente Felisa , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Teresa Pilar
Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Felisa contra D. Victorio , declaro la extinción de la relación laboral de la demandante con la empresa demandada, con efectos del día de la presente resolución condenándola a abonar al trabajador una indemnización por importe de 4.997,62 euros.-Estimando la demanda de despido por Dª Felisa contra D. Victorio debo declarar y declaro el despido con fecha de efectos de 29/02/2016como IMPROCEDENTE.-Estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad formulada por Dª Felisa contra D. Victorio , debo condenar y condeno a la demandada a abonar al demandante la suma de 3.127,8 euros brutos; la cual devengarán el 10% anual por intereses de demora.- Sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en caso de insolvencia.'.



SEGUNDO. - Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Dª Felisa ha venido prestando servicios por cuenta y orden de D. Victorio , con antigüedad desde el 23/02/2011, la categoría profesional de ayudante de cocina, jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, y salario bruto de 625,56 euros mensuales incluidas pagas extraordinarias.- Es de aplicación el convenio colectivo de Hostelería de la provincia de Alicante(BOP 4/09/2013, actualizado en BOP 25/03/2015).-

SEGUNDO.- La empresa no ha abonado los salarios desde el mes de agosto de 2015 a diciembre de 2015, cuyo importe asciende a3.127,8 euros en total. -

TERCERO.- En fecha 31/12/2015 la actora presentó papeleta de conciliación sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, celebrándose sendos actos de conciliación el 8/02/2016 en el que el demandado Victorio estuvo representado por D. Anton como mandatario verbal de la empresa interesada.-En el acto de conciliación sobre cantidad, la empresa reconoce la existencia de jornada completa desde el 1/01/2015. (documento aportado con la demanda).-

CUARTO.- El día 21/01/2016 D. Anton , a través del correo electrónico de Asesoria Blasco Garcés(asesoriabgyahoo.es) requirió a Victorio una provisión de fondos, indicando 'Le comunico que tras haber recibido la provisión delegado a Hernan para el procedimiento 'próximo', queda pendiente a día de hoy la cantidad de 250 euros (entregado 400-total 650 euros, resultado 250 euros dimanantes del mismo, habida cuenta de que ya habido personación por nuestra parte ante el Juzgado de lo Social de Elche (Alicante). (documento n.º 18 del demandado).- En fecha 8/02/2016 D. Anton , a través del correo electrónico de Asesoria Blasco Garcés se dirigió a Victorio indicándole: '(...) Necesito también me mande por escrito una autorización para poder dar de baja a las trabajadoras objeto de pacto con Hernan .'.-En fecha 3/03/2016 D. Anton , a través del correo electrónico de Asesoria Blasco Garcés se dirigió a Victorio indicándole: 'siguiendo con lo pautado adjunto remito certificados de desempleo de las trabajadoras Felisa Y Elisabeth , mañana les llamaré pues quedamos en el segundo ingreso de la cantidad pactada, salvo error u omisión, son 350 euros. Los certificados tienen que estar firmados por Victorio y entregados a Hernan tal y como se acordó'. (documento n.º 12 del demandado).-

QUINTO.- La empresa entregó a la actora una carta de despido, en la que le comunica que, 'por causas económicas, se ve obligada a rescindir y finiquitar su contrato de trabajo, con fecha de efectos 29/02/2016.'.- (la carta de despido se acompaña a la demanda, y se da por reproducida íntegramente).-

SEXTO.- La actora formuló papeleta de conciliación sobre por reconocimiento de derecho y cantidad, en fecha 12/01/2016 ante el SMAC; en acto de conciliación el demandado Victorio estuvo representado por D. Anton como mandatario verbal de la empresa interesada, en el que la empresa reconoció 'adeudar a la solicitante por los conceptos recogidos en la papeleta de conciliación la cantidad neta de 250,00-Euros que se abona en el presente Acto mediante entrega de efectivo en metálico que la solicitante acepta. A su vez, ambas partes reconocen estar desarrollando jornada completa desde el 1 de enero de 2015, modificándose las condiciones de la relación en esos términos y asumiendo ambas partes las consecuencias derivadas de tal reconocimiento.' (documento n.º3 y 4 de la actora).- SÉPTIMO.- En base a lo anterior, la actora interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo, que efectuó visita de inspección el 19/01/2016 en el centro de trabajo 'Restaurante Brisas'. En el citado expediente,la empresa aportó (en fecha 22 de febrero de 2016) Acta de conciliación de fecha 12/01/2016, así como documentación justificativa de haber comunicado las variaciones de datos en relación con las jornadas de la trabajadora. (resulta del documento n.º 1 aportado por la actora).- OCTAVO.- En fecha 11/02/2016 D. Victorio compareció ante Notario de Torrevieja D. Miguel Angel Robles Perea y otorgó escritura de poder para pleitos a favor del Graduado Social D. Hernan y D. Anton . (documento n.º 1 del demandado).- NOVENO.- En fecha 3/02/2017 D. Victorio formuló denuncia ante el Colegio de Graduados Sociales de Alicante contra D. Hernan y D. Anton . (documento n.º 3 del demandado).- DÉCIMO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC en fecha 31/12/2015, se celebraron los respectivos actos con el resultado de intentado sin efecto.- UNDÉCIMO.- La actora no ha ostentado en el último año representante legal de los trabajadores.'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Felisa , habiendo sido impugnado por la representación letrada del codemandado D. Victorio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo a conocer del recurso de suplicación entablado por la representación técnica de la parte actora, nos hemos de pronunciar sobre la documental aportada por la parte demandada junto con el escrito de impugnación del recurso y que consiste en una fotocopia de parte del acta levantada a raíz de la actuación inspectora llevada a cabo en la empresa demandada el 19 de enero de 2016.

Conforme se desprende del art. 233 de la LJS '1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos.' Y aun cuando luego advierte de la posibilidad de admitir determinados documentos, en concreto, cuando se presente por la parte alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental; en el presente caso el documento aportado no es subsumible en ninguna de las indicadas excepciones, por lo que procede su rechazo, no sin antes indicar que es en el acto del juicio donde las partes han de proponer y aportar las pruebas de las que intenten valerse (art. 87 de la LJS), pudiendo haberse solicitado y aportado por la empresa demandada antes de la celebración del juicio el acta que ahora pretende adjuntar, la cual se dejará en autos al tratarse de una fotocopia, pero sin mayores efectos.



SEGUNDO.- Son dos los motivos con los que se construye el recurso de suplicación y que se incardinan, respectivamente en los apartados b y c del art. 193 de la LJS, habiéndose impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primer motivo del recurso que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados comprende hasta ocho modificaciones fácticas y antes de entrar en su examen conviene recordar la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433, Recurso: 130/2014 , y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec.

17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec.

66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

La primera modificación concierne al hecho probado primero para que se modifique la jornada laboral y el salario de la demandante de modo que se refleje que la misma tenía una jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales y un salario bruto de 1.241,18 euros mensuales incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. La nueva redacción se sustenta en la documental obrante a los folios 116, 117, 118, 119, 121 y 125 así como en la inexistencia de la documental en la que la juzgadora se apoya para apreciar la preconstitución de pruebas y por lo que no otorga valor probatorio al acto de conciliación celebrado ante el SMAC. Los documentos 116 y 117 es el informe sobre las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo, los documentos 118 y 119 es una carta de la actora dirigida a la empresa demandada, el documento 121 es el acta de conciliación ante el SMAC y el documento 125 es el certificado de empresa. La nueva redacción no puede prosperar por cuanto que la Magistrada de instancia obtiene la convicción sobre la jornada laboral de la demandante del contrato de trabajo suscrito entre las partes, así como de la testifical de Victor Manuel , prueba esta última que no es susceptible de revisión en este extraordinario recurso. Por otra parte la Magistrada 'a quo' niega validez al reconocimiento efectuado en el acto de conciliación celebrado ante el SMAC por el graduado social D. Anton en representación de la empresa demandada por considerar que se trata de una prueba preconstituida, convicción que obtiene de los correos electrónicos dirigidos por el indicado graduado social a la empresa demandada y que se recogen en el hecho probado cuarto, correos que obran en la documental aportada por dicha empresa en el procedimiento seguido con el número 129/2016 en el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Elche, y de los que es conocedora la representación técnica de la demandante por haber intervenido también en dicho procedimiento, aunque ahora niegue la existencia de aquellos, careciendo la carta de la demandante del valor de prueba documental a efectos revisorios siendo su valor el de una mera alegación de parte, mientras que el certificado de empresa es el resultado del acta levantada por la Inspección de Trabajo que se sustenta en la indicada Acta de Conciliación a la que la Magistrada de instancia no otorga credibilidad por las razones ya expuestas.

La segunda modificación atañe al hecho probado segundo a fin de que se le dé el siguiente contenido: 'La empresa no ha abonado los salarios desde el mes de agosto de 2015 a febrero de 2016 cuyo importe asciende a 8.774,76 euros en total.' Dicha redacción se sustenta en la misma documental que la revisión anterior así como en el folio 28 que es parte de la demanda origen de autos y no puede prosperar por las razones ya expuestas al desestimar la anterior revisión fáctica y que se tienen aquí por reproducidas para evitar inútiles reiteraciones, no siendo por lo demás la demanda prueba documental sino meras alegaciones de parte.

Con carácter subsidiario se insta esta otra redacción para el hecho probado segundo: 'La empresa no ha abonado los salarios desde el mes de agosto de 2015 a febrero de 2016 cuyo importe asciende a 4.387,38 euros en total.' La nueva redacción se fundamenta en el error padecido por la Magistrada de instancia al recoger en el hecho controvertido tan solo los salarios correspondientes al período que va desde agosto de 2015 a diciembre de 2015 cuando del fundamento de derecho quinto se desprende que los salarios de la demandante que no han sido abonados por la empresa son los comprendidos en el período que va de agosto de 2015 a febrero de 2016 y ha de ser acogida al subsanarse con la misma el error padecido en la sentencia recurrida, si bien la cantidad que se ha de reflejar es la de 4.387,92 euros que es la que resulta de sumar a la cantidad de 3.127,8 euros, los salarios de los meses de enero y febrero de 2016 que ascienden al total de 1.251,12 euros, siendo además el indicado importe de 4.387,92 euros el que solicita la parte actora en el suplico del recurso, con carácter subsidiario para el caso de que no se reconozca la jornada laboral a tiempo completo que aduce la actora.

La tercera modificación concierne al hecho probado cuarto y consiste en la supresión del mismo por no haber aportado la demandada los documentos a los que se refiere el indicado hecho, lo que no puede ser acogido ya que, como se dijo, la demandada aportó los indicados documentos si bien los mismos se unieron al procedimiento 129/2016 seguido en el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Elche, de lo que es conocedora la representación técnica de la demandante por haber intervenido también en dicho procedimiento, aunque ahora la misma niegue la aportación de aquellos.

La cuarta modificación se refiere al hecho probado sexto para que se indique que el graduado social D. Anton no actúo como mandatario verbal de la empresa demandada sino como representante mediante escrito lo que se sustenta en el folio 121 que es el acta de conciliación administrativa y ha de ser acogida por desprenderse de la misma y corregirse así el error padecido en la sentencia recurrida.

La quinta modificación se refiere al hecho probado séptimo para que se adicione el siguiente tenor: '...En el citado expediente de la Inspección de Trabajo tambien consta lo siguiente. 1.- Que la representación de la empresa compareció en las oficinas de la Inspección de Trabajo..-2.- Que se requirió a la empresa para que cotizara por las diferencias salariales desde enero de 2.015 respecto de la jornada a tiempo completo, siendo que la misma no lo ha hecho por lo que se procede a extender acta de liquidación que la misma no lo ha hecho por lo que se procede a extender acta de liquidación de cuotas a la S.S. por las diferencias de cotización generadas desde 01.01.2015 a 31.12.2015, ya que las bases son correctas a partir de esa fecha, se comprueba que usted causó baja en la empresa el día 29.02.2016. Por último, no consta que la empresa haya recurrido el acta de liquidación de la Inspección de Trabajo, ni en el ramo de prueba de la demandante ni en el de la demandada' La adición solicitada se apoya en los folios 116 y 117 de la documental de la parte actora que como ya se dijo es el informe de la Inspección de Trabajo y no puede ser acogida por cuanto que la referencia al expediente tramitado por la Inspección de Trabajo que efectúa el hecho controvertido permite a la Sala el examen íntegro de la indicada documental de la que no se desprende además el hecho negativo que pretende incorporar la actora acerca de que no consta que la empresa haya recurrido el acta de liquidación, siendo además impropio del relato fáctico la reseña de hechos negativos.

La sexta modificación consiste en la eliminación del hecho probado octavo por la inexistencia de la prueba en la que se sustenta y de nuevo se ha de rechazar por cuanto que la documental a la que se refiere el hecho controvertido se aportó en el procedimiento 129/2016 seguido en el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Elche, de lo que es conocedora la representación técnica de la demandante por haber intervenido también en dicho procedimiento, aunque ahora la misma niegue la aportación de aquellos.

La séptima modificación concierne al hecho probado noveno para el que se insta la siguiente redacción: 'D. Victorio formuló antes del juicio denuncia ante el Colegio de Graduados Sociales de Alicante contra D.

Hernan y D. Anton , no obstante, no consta que D. Hernan conociera el contenido del escrito de denuncia formulado por D. Victorio .

La nueva redacción se apoya en la documental obrante en autos (ramo de la parte demandante, folio 134, así como en la inexistencia en autos de la documental en que la juzgadora se apoya y tampoco puede prosperar porque dentro de la prueba documental de la demandante no existe el folio 134, debiendo en realidad referirse al ramo de prueba de la demandada que además dice la representación técnica de la demandante que no existe cuando lo cierto es que dicha documental como ya se ha dicho reiteradamente figura en el ramo de prueba de la demandada aportada en el procedimiento 129/2016 seguido en el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Elche, de lo que es conocedora la representación técnica de la demandante por haber intervenido también en dicho procedimiento, aunque ahora la misma niegue la aportación de aquellos, siendo por lo demás impropio del relato fáctico la constatación de hechos negativos.

La octava y última modificación consiste en la adición de un nuevo hecho probado que de prosperar sería el duodécimo y que tendría este tenor: 'Debiendo haber sido el salario mensual bruto por importe de 1.241,18 euros el que legalmente correspondía a la trabajador (sic) por la realización de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, y habiendo la demandada sólo abonado la cantidad de 620,59 euros mensuales, la misma adeuda las diferencias entre esas dos cantidades por el período de diciembre de 2.014 a julio de 2016, siendo el total la cantidad de 4.964,72 euros.' El nuevo hecho se sustenta en los folios 116, 117, 118, 119, 121 y 125, así con en el folio 28 que es el escrito de demanda y no puede ser acogido por cuanto que contiene valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo y que parten de la premisa fáctica de que la jornada laboral de la demandante es de 40 horas semanales que no ha sido asumida como expresiva de la realidad acreditada por la Magistrada de instancia por las razones expuestas al rechazar la primera de las revisiones interesadas.



TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica se distinguen dos apartados. En el primero de hechos se imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 209.2 y 218.1 y 2 de la LEC y art. 97,2 de la LJS por haber incurrido en una valoración arbitraria de la documental aportada por la demandante y valorarse una prueba que se indica que ha sido aportada por la demandada, pero que no consta en autos.

En realidad, en este apartado lo que se impugna es la valoración que de la prueba practicada efectúa la resolución recurrida, pero es que además los preceptos que se denuncian como infringidos no son sustantivos sino procesales por lo que debieron hacerse valer por el cauce del apartado a del art. 193 de la LJS. En cualquier caso, no se aprecia la vulneración denunciada porque como ya se ha dicho al desestimar las revisiones fácticas referentes a la jornada laboral y al salario de la demandante, el recurso de suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada en autos. Naturaleza que se plasma en el art. 191 LPL (actualmente art. 193 LJS), ( STC 294/1993, de 18 octubre ), cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (RJ 19774607), y STS 12 junio 1975 (RJ 19752709)-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el art. 97-2 de la Ley de la Jurisdicción Social. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado «a quo» es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo», rechazándose toda potencialidad revisoria de la prueba testifical y de la confesión judicial, así como de los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas las SSTS de 17 octubre 1990 [RJ 19907929 ] y 13 diciembre 1990 [RJ 19909784]), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte que es lo que pretende en el presente caso la recurrente.

En el segundo apartado del motivo se imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores en la reforma operada por RDLeg. 2/2015, de 23 de octubre.

En este apartado manifiesta la representación técnica de la parte actora su discrepancia con la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia por no haber apreciado la existencia de una jornada laboral a tiempo completo, tal y como aduce la demandante y todo ello pese a que la empresa no registró día a día las horas que mensualmente realizó la demandante, ni entregó copia a la trabajadora.

Tampoco esta censura puede prosperar ya que el contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito por las partes especificaba las horas a trabajar por la demandante a la semana (20 horas) y su distribución (4 horas diarias prestadas en los días martes, miércoles, jueves, viernes y sábados, con el siguiente horario de trabajo: desde las 11:30 horas hasta las 15:30 horas), por lo que el mismo cumplía lo establecido en el apartado a del nº 4 del art. 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores según el cual: 'a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de esta Ley , se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.' .

Es cierto que la empresa no realizaba el registro diario de las horas trabajadas por la demandante, pero dicha obligación solo existe cuando se realizan horas complementarias y en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se constata que no se ha acreditado la realización de dichas horas, que además no se habían pactado expresamente, por lo que dicha obligación de llevar el registro de las horas trabajadas por la demandante no era obligatorio. Se ha de tener en cuenta que la obligación de llevar el registro diario de las horas trabajadas solo aparece en la regulación contenida en el nº 5 del art. 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que es el relativo a las horas complementarias, en concreto, aparece en el apartado h, por lo que si no existe pacto de realizar horas complementarias ni se ha acreditado la realización de las mismas no existe obligación empresarial de llevar el registro de las horas realizadas por el trabajador contratado a tiempo parcial y, por lo tanto, no entra en juego la presunción que se establece en el último párrafo del apartado h del nº 5 del art. 12 según la cual 'En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.' No obstante, no apreciarse las infracciones jurídicas imputadas a la sentencia de instancia en relación con la determinación de la duración de la jornada laboral y la cuantía el salario devengado por la demandante como quiera que sí que se aprecia un error en la resolución recurrida en cuanto a la cuantía de los salarios a cuyo abono condena a la empresa demandada ya que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia se dice que 'La parte demandada no ha acreditado el pago de salarios reclamados por los meses de agosto 2015 hasta febrero de 2016, correspondiendo la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación a la empresa (217 LEC), de tal modo que procede estimar la reclamación de cantidad por este concepto, si bien parcialmente, atendiendo al salario que ha resultado acreditado en el hecho probado segundo, resultando adeudada una cantidad de 3.127,8 euros.' Lo cierto es que la referida cantidad corresponde tan solo al total de los salarios del período que va de agosto de 2015 a diciembre de 2015, como se constata del resultado de la correspondiente operación aritmética, mientras que el total de los salarios correspondientes al período que va de agosto de 2015 a febrero de 2016 asciende a la cantidad de 4.387,92 euros, conforme se desprende del hecho probado segundo con la modificación subsidiaria que ha sido acogida, por lo que la condena de la empresa demandada al abono de salarios se ha de fijar en 4.387,92 euros y no en los 3.127,8 que recoge por error el fallo de la resolución recurrida.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Felisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Elche, de fecha 20 de enero de 2018 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Victorio , habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de fijar en 4.387,92 euros la condena de la empresa demandada en concepto de salarios, cantidad que generará el 10% del interés anual por mora, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Remítase testimonio de esta resolución, así como del escrito de recurso y de la impugnación del mismo al Ministerio Fiscal por si pudiera ser constitutivo de delito lo manifestado por la representación técnica de la demandante sobre la falta de aportación de la prueba documental de la parte demandada a que se hace referencia en la resolución recurrida y respecto de la que niega su existencia, pese a que dicha representación conocía de la aportación de la indicada prueba en el procedimiento 129/2016 seguido en el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Elche, por haber intervenido también en dicho procedimiento como representante técnico de la allí demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1572 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.