Sentencia SOCIAL Nº 2022/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 893/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2022/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 24 de noviembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 893/22,interpuesto por DOÑA Virtudescontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 18 de febrero de 2022 en Autos número 459/20 sobre DESPIDO,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Virtudes contra EL GRAFO AGENCIA MULTIDISCIPLINAR, SL; Benigno, FOGASA y MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 459/20 fue celebrado juicio, dictándose una primera sentencia que fue anulada por esta Sala, al haberse estimado indebidamente la excepción de caducidad de la acción de despido y no constar hechos probados en la misma que permitieran un pronunciamiento sobre el fondo. Por la juzgadora en la instancia se ha dictado una segunda sentencia el día 18 de febrero de 2022, la ahora recurrida, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Virtudes contra 'El Grafo Agencia Multidisciplinar S.L.' Benigno y FOGASA debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado por la demandada 'El Grafo Agencia Multidisciplinar S.L.' a la misma, el 24 de marzo de 2020 y, condeno a la demandada 'El Grafo Agencia Multidisciplinar S.L.' a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte por su readmisión en el mismo puesto de trabajo y condiciones que venía disfrutando o a que le abone una indemnización por importe de de 1.453,82 euros, por falta de preaviso 881, 01 euros, y vacaciones no disfrutadas de 939,84 euros; En caso de que la empresa opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de 58'64 euros/día. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; más el 10% de intereses de demora y costas.

Declarando la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en caso de insolvencia de la empresa y dentro de los límites legales del art. 33 del E.T.'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- La demandante Dª. Virtudes, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, ha prestado servicios a tiempo parcial para la empresa demandada 'El Grafo Agencia Multidisciplinar S.L.', dedicada al Sector de las Agencias de viajes, desde el 4 de julio de 2019, prestando sus servicios como Guía turística. CATEGORÍA PROFESIONAL: Grupo II, SubgrupoII, Nivel retributivo 5 y retribución de 1.786,68€ mensuales/ brutos, incluido el prorrateo de gratificaciones extraordinarias, 58,64 euros al día/brutos, causando situación de baja por incapacidad temporal por contingencias comunes el 30/12/2019.

2º.- La actora fue despedida el pasado 23/03/20, mediante carta que le fue notificada el día 24-03-20, con efectos de fecha 23-03-20, del siguiente tenor literal: '....por medio del presente se le comunica que de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre que aprueba el Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores,existe la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo, fundado en causas objetivas. El motivo de tomar la decisión obedece a las causas siguientes: Despido por la situación actual del mercado, como usted bien sabe debido a la crisis general que se viene padeciendo y en particular la que sufre el mercado turístico, que es nuestra actividad, especialmente en el año 2019 y en los meses del presente año, se ha producido, una fuerte disminución de la facturación por la falta de trabajo. Ademas del RD 463/20, declaración del Estado de Alarma impide nuestra actividad.

Ante esta situación no deseada no le queda mas remedio a esta empresa, que amortizar su puesto de trabajo, procediendo a su despido objetivo por causas económicas. Con esta medida se tiende a armonizar los medios materiales y humanos de que dispone a través de una mejor organización de los recursos y paliar los resultados negativos que se vienen produciendo. En cumplimiento de las previsiones legales le participo que la medida sera efectiva el día 23 de marzo de 2020.conforme establece el art. 49.2 del RDL 2/2015, siendo despido la indemnización legal que le corresponde de 20 días de salario por año de servicio, no obstante esta empresa le indemnizara con 33 días de salario por año, como despido improcedente. Que salvo omisión o error asciende a 260,39 euros. Cantidad que le sera entregada con su liquidación del mes, también se pone a su disposición la cantidad de 325,27 euros en concepto de preaviso de los 15 días que le corresponden, también percibirá las vacaciones que se le deben, 260,39 euros...'.

3º.- El pasado 27/05/20 se solicito cita para la celebración del acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin avenencia, por consecuencia de la situación de pandemia provocada por el Covid-19, habiéndose interpuesto la demanda que nos ocupa el día 2 de julio de 2020.

4º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año inmediatamente anterior a su cese en la empresa cargo sindical ni de representación de los trabajadores.'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima la acción subsidiaria ejercitada en la demanda en virtud de la cual se pedía por la trabajadora que se declarase la improcedencia de su despido. Sin embargo, se desestima la acción principal, por la que se interesaba con carácter preferente que se declarase que dicho despido era nulo por vulneración de los derechos fundamentales de la demandante. En concreto recae sentencia con el siguiente fallo: 'declaro la improcedencia del despido efectuado por la demandada 'El Grafo Agencia Multidisciplinar S.L.' a la misma, el 24 de marzo de 2020 y, condeno a la demandada 'El Grafo Agencia Multidisciplinar S.L.' a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte por su readmisión en el mismo puesto de trabajo y condiciones que venía disfrutando o a que le abone una indemnización por importe de de 1.453,82 euros, por falta de preaviso 881, 01 euros, y vacaciones no disfrutadas de 939,84 euros; En caso de que la empresa opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de 58'64 euros/día. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; más el 10% de intereses de demora y costas.

Declarando la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en caso de insolvencia de la empresa y dentro de los límites legales del art. 33 del E.T.'.

La acción principal ejercitada en la demanda, que decae en instancia, iba dirigida a que se declarase, como ya hemos apuntado, la nulidad del cese de la actora por vulneración de varios de sus derechos fundamentales, con acumulación de la acción adicional de que se condenase solidariamente a la parte demandada por los daños y perjuicios que se le habrían ocasionado, al abono de una indemnización por importe de 11.021,37 euros. En concreto, se afirma en la parte actora que la trabajadora ha sido sometida a una situación de acoso laboral, que ha atentado contra su dignidad y honor; invocándose, por otra parte, que el despido implica la vulneración de su garantía a la indemnidad, como vertiente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, dado que la extinción del contrato habría sido la consecuencia de la actuación previa de la trabajadora en reclamación ante la Inspección de Trabajo Seguridad Social (en adelante, ITSS) de sus derechos laborales.

Pues bien, según la juez, no se ha demostrado el acoso laboral denunciado, por cuanto ninguna prueba habría aportado la demandante sobre el proceso de hostigamiento que asegura haber sufrido. Tampoco se considera acreditado por aquella que el despido objeto de esta litis obedezca a represalias de la empresa contra la trabajadora como consecuencia de haber formulado ésta la citada denuncia ante la ITSS, dado que cuando se produjo la extinción del contrato de la demandante también se produjo el de numerosos trabajadores de la empresa.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'se dicte sentencia por la que:

1º) Se declare la NULIDAD del despido, condenando a la empleadora a estar y pasar por dicha declaración, readmitiendo inmediatamente a la actora en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido.

2º) Se condene a la empresa a abonar 11.021,37 Euros, más los intereses legales procedentes'.

La parte demandada no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se adicione un nuevo párrafo al relato fáctico del siguiente tenor:

'El día 30-12-19 la demandante y el representante de la empresa D. Benigno mantuvieron una conversación grabada por la primera, cuya transcripción consta en autos y que se da por reproducida'.

En fecha 5-5-21 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe NUM001, cuya conclusión es la siguiente: 'El Inspector de Trabajo y Seguridad Social constata que concurren circunstancias determinantes de ataque a la consideración debida a la dignidad de la trabajadora que se manifiesta en las ofensas verbales que el empresario vierte sobre ella y que afectan, a su esfera de intimidad (vida privada: 'que te venga el chulo, que hable el chulo con Luna, ya que tu no tienes personalidad para hablar'; 'si no eres capaz de encontrar un hombre que valga, no es nuestra responsabilidad': 'si no vas a trabajar el día 1 y vas a estar follando y bebiendo vodka... '; '... prefiero morirme a trabajar con ratas... ') y a la consideración que merece para sus compañeros de trabajo ('que todos pensamos lo mismo, que tú no estas apta para trabajar con nosotras y no al revés'; '...tu eres la loca, no es que nosotros estamos locos, hay una paz de puta madre acá, tu eres el único problema ' '...tú eres el hazmerreír de toda la empresa... '), Igualmente se manifiesta en amenazas que se vierten contra ella ('voy a llamar a la policía, a la asociación de cuidados del niño, para ver si va a tu casa... ').

La conducta descrita, manifestaciones vertidas por el empresario contra la trabajadora, tal y como han sido recogidas en la transcripción contenida más arriba, teniendo en cuenta las comprobaciones complementarias desarrolladas especialmente mediante comparecencia del empresario en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, constituyen un atentado contra la dignidad de la trabajadora, la cual ha sido sometida a un trato vejatorio (ofensivo) por persona que ejerce las funciones directivas en la relación laboral, creando un entorno intimidatorio y humillante para la persona afectada.

La conducta descrita se tipifica como infracción MUY GRAVE en el artículo 8.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto BOE 8).

La sanción correspondiente se aprecia en grado MÍNIMO. No se contempla la concurrencia de circunstancias cualificadoras previstas en el articulo 39, por lo que tal y como dispone el artículo 40.1,c) (ambos de la citada LISOS ) se propone la imposición de sanción por importe de 6.251.

Todo ello se informa a efectos reglamentarios.

Se emite informe contestación.

El resto del contenido del informe se da por reproducido'.

Lo funda en los documentos 44, 45, 54 y 81 del índice electrónico.

Pues bien, hemos de partir de la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre, para resolver este primer motivo del recurso, así como los demás dedicados a la revisión fáctica de la sentencia de instancia. Según la misma, nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Por otro lado, en cuanto a la presunción legal de veracidad de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, respecto de la que hemos de tener en cuenta lo siguiente:

A-) La presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo tiene su apoyo en el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social ('Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

No se verá afectada la presunción de certeza a que se refieren los párrafos anteriores por la sustitución del funcionario o funcionarios durante el periodo de la actuación inspectora, si bien se deberá comunicar en tiempo y forma a los interesados dicha sustitución antes de la finalización de aquella, en los términos que se establezcan reglamentariamente').

Asimismo dicha presunción de certeza viene establecida por el art. 53, apartados 2 y 3, del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (RCL 2000, 1804, 2136) (por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social), a cuyo tenor ' Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

Las actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social y las actas de infracción en dicha materia, cuando se refieran a los mismos hechos, se practicarán simultáneamente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y se tramitarán conforme al procedimiento establecido en la correspondiente normativa '.

B-) El fundamento de dicha presunción de certeza se encuentra en la objetividad, imparcialidad y especialización reconocidas al Inspector actuante.

C-) Esta presunción de certeza es 'iuris tantum' (y no 'iuris et de iure'), y se refiere a los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes. Es decir, que la presunción de certeza se concreta en los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector.

D-) Ahora bien, el concepto de 'percepción directa' no debe equipararse sin más a 'percepción sensorial', toda vez que, tal como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 diciembre 2014 (RJ 2015, 1372) (Recurso 83/2014), 'el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social goza de presunción de certeza no sólo en cuanto a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también en cuanto a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos y declaraciones incorporadas a la misma'.

E-) Los jueces y tribunales no se encuentran condicionados de manera definitiva por los hechos constatados en la actuación inspectora, cuando de la prueba practicada en el juicio, con las debidas garantías de inmediación, publicidad, concentración y oralidad, se llegue a una apreciación y convicción distinta.

En este caso, entendemos que este motivo de revisión fáctica debe prosperar, al constar en las actuaciones el citado informe de la ITSS, sin que en la sentencia de instancia se haga referencia alguna al mismo, careciendo de la necesaria motivación que impondrían los artículos 218 LEC y 97 LRJS, pues nada se dice sobre las razones por las que no se otorga ningún valor probatorio al contenido del mismo, pese a la presunción de veracidad de que goza, en los términos que hemos expuesto más arriba. Por el contrario, se manifiesta en la sentencia por la juzgadora a quo que los hechos descritos por la parte actora en su demanda están poco detallados (baste leer dicho escrito para comprobar que no es así) y no han resultado probados ni siquiera de forma indiciaria, y ello, pese a la existencia del meritado informe y de la transcripción de la conversación al que éste se refiere en las actuaciones. La magistrada sólo da por probado que existió dicha conversación, la cual justifica por considerar que se trataría de un hecho puntual, debido a las diferencias existentes entre la trabajadora y el empresario respecto de la prestación de servicios por parte de aquella en un día concreto. Esto es lo afirma en la prueba de interrogatorio el codemandado señor Benigno y la juez otorga dicho valor al contenido de la tantas veces citada conversación.

Pues bien, consideramos, que la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora en la instancia no cumple con los requisitos antes expuestos que permitirían otorgarle prioridad sobre la que pueda efectuar este tribunal a instancias de la parte recurrente. No consideramos lógico ni razonable que no se otorgue ningún valor probatorio al informe de la ITSS, dado que recoge el reconocimiento por parte del representante legal de la demandada de haber intervenido en la conversación mencionada en los propios términos en que aparece en dicho informe. Como ya hemos dicho, la juez debería haber explicado en su sentencia, al menos, las razones por las que ni siquiera menciona la existencia de este informe pese a la citada presunción de veracidad de su contenido.

En este estado de cosas, se introduce el contenido interesado en este primer motivo del recurso en el relato de hechos probados de la sentencia, y, en concreto, el informe de la ITSS se da íntegramente por reproducido.

Añadir que consideramos hubiera sido posible recurrir a la vía del apartado a) del art. 193 LJS, en virtud del cual, el recurso de suplicación podrá basarse en un quebrantamiento de forma, con la finalidad de denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 junio 2015 (RJ 20153657) indica que es preciso que se produzca el desconocimiento de una norma reguladora de los actos y garantías procesales de carácter esencial y de ello resulte una indefensión a la parte que lo alega, quien no debe tener responsabilidad en la alegada indefensión. En concreto, en este caso, se considera vulnerado el deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias que prevé el art. 218 LEC en los siguientes términos: '2.- Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la valoración de las pruebas, así como la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.'El art. 97.2 LJS traslada al Orden Social este deber de motivación de las sentencias.

Esta cuestión es objeto de análisis en la Sentencia TS de 11 diciembre 2003 (RJ 20042577) y en la Sentencia de 21 de noviembre de 2005 también del TS (RJ 2006, 684), de las que se desprende cuál debe de ser la interpretación que se haga de la norma contenida en el actual art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, antes también este mismo artículo y con la misma dicción pero de la Ley de Procedimiento Laboral, al que se refieren dichas sentencias por ser el que entonces se encontraba vigente. Pues bien, según dicho precepto, 'el juzgador, apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'. Esta obligación de motivar el factum en la sentencia laboral, actúa, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar la libertad del juez en la formación de su convicción o de que le imponga el deber procesal de una extensa y prolija redacción. En términos generales basta con decir que la motivación fáctica -y también evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado habrá de ser precisada en cada caso concreto ( sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1994 [ RTC 1994, 325]).

En sentencias del Tribunal Supremo más antiguas, pero cuya jurisprudencia se encuentra plenamente vigente, como son las dictadas en fecha 29 de octubre de 1985 [ RJ 1985, 5235], 17 de marzo de 1986 [ RJ 1986, 1491] y 17 de noviembre de 1989 [ RJ 1989, 8073]) se dice que los hechos probados constituyen 'un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma';debiendo hacerse constar ' no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada'.

Sin embargo, para que pueda acordarse la nulidad de las actuaciones, en casos como el presente, es necesario que así lo pida la parte que sufre la indefensión, y no habiéndose hecho así en el recurso, no es posible tomar dicha decisión. Consideramos, no obstante, atendiendo a las circunstancias concretas arriba expuestas, que es posible proceder en este caso a la reforma del relato fáctico de la sentencia, que sí ha pedido la parte actora recurrente.

2.-Que se adicione al hecho probado primero el siguiente texto: 'causando situación de baja por incapacidad temporal por contingencias comunes el 30-12-2019 por ansiedad, trastorno de conducta y depresión. Causó alta médica el día 6-4-20'

Lo funda en los documentos nº 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 42 del expediente electrónico donde constan los diferentes partes de baja, confirmación y alta; así como informe de la Unidad de Salud Mental Comunitaria Zaidín (Hospital Universitario San Cecilio).

Estimamos el motivo, por cuanto su contenido se deduce de los documentos invocados, sin necesidad de realizar interpretaciones ni valoraciones subjetivas, y sin que resulte contradicho por ninguna otra prueba obrante en autos.

3.-Que se añada un nuevo hecho al relato fáctico del siguiente tenor: 'La trabajadora, tiene solicitado el cambio de contingencia de enfermedad común a accidente de trabajo. Durante ambos procesos de baja, la demandante ha necesitado tratamiento a base de antidepresivos y ansiolíticos'.

'El día 10 de enero de 2020 la actora presentó denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo en la que se ponía de manifiesto que la empresa la obligaba a realizar más horas que las pactadas'.

Lo funda en el documento 43 del índice electrónico.

Este motivo debe ser igualmente estimado, precisamente, por las mismas causas que el anterior.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando la parte actora recurrente que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 15 de la Constitución Española (CE) precepto que consagra el derecho fundamental a la integridad moral, del art. 10 CE, que recoge el derecho de las personas a que se respete su dignidad, así como del art. 24 CE, precepto que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. Y estos preceptos se ponen en relación con el art. 55. Párrafos 5 y 6 ET, que también se invoca como infringido en el recurso.

Se sostiene en el recurso, en síntesis, que la demandante sufrió una palmaria agresión a su integridad y dignidad cuando reclamó a la empresa que se cumpliera el contrato de trabajo y que, ante la denuncia presentada por la actora en la ITSS contra la demandada por el trato recibido, la reacción de la empresa fue despedirla bajo la apariencia de un despido objetivo por motivos económicos.

En cuanto al acoso laboral, hay que explicar que el art. 10 de la Constitución señala que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social.

Los arts. 4.2.e), 20.3 y 50.1.a) del vigente ET reconocen expresamente al trabajador frente al empresario el derecho al respeto a la dignidad personal, reconociendo al trabajador el referido art. 50.1.a) el derecho a obtener la rescisión indemnizada del contrato de trabajo en caso de menoscabo de su dignidad por consecuencia de la actitud del empresario.

Como dice la sentencia de 23 de diciembre de 2003 (AS 2003, 4176) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la psicología ha definido el acoso laboral como situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.

El acoso se manifiesta a través de muy variados mecanismos de hostigamiento con ataques a la víctima por medio de implantación de medidas organizativas no asignar tareas, asignar tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc., medidas de aislamiento social impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra, etc., medidas de ataque a la persona de la víctima críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc., medidas de violencia física, agresiones verbales insultos, críticas permanentes, amenazas, rumores sobre la víctima, etc..

Ahora bien, resulta preciso deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídicas.

Y no es parangonable el acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con aquél el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas.

Por tanto los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima.

Una, actualmente, amplia doctrina de suplicación señala como elementos fundamentales del fenómeno estudiado:

1) El bien jurídico protegido, que no es otro sino el derecho a la dignidad personal del trabajador, de ahí su directo enlace con el derecho constitucional tutelado en el art. 15 de la Constitución.

2) La forma en que se produce la lesión de ese derecho, lo que implica por parte del sujeto activo (empresario u otros trabajadores compañeros del ofendido) una conducta caracterizada por:

a) un acoso u hostigamiento a un trabajador mediante cualquier conducta vejatoria o intimidatoria de carácter injusto;

b) reiteración en el tiempo de dicha conducta, siguiendo una unidad de propósito;

c) perseguir una finalidad consistente de modo específico en minar psicológicamente al acosado, logrando así de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido el acosador.

3) La intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo.

4) La producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 514/2020 de 24 jun. 2020, Rec. 3471/2017 y en relación con la indemnidad ha dicho que: 'La garantía de indemnidad consiste en que 'del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'', toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no se satisface sólo 'mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad', como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero . Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, 'quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial'. La jurisprudencia ha extendido la protección de la garantía de indemnidad, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa.

La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que 'el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva', de manera que, además de lesiones 'intencionales' pueden darse lesiones 'objetivas' contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir a la sentencia de contraste ( STS 17 de junio de 2015, rcud 2217/2014 ) y a las sentencias por ella citadas y, con posterioridad, entre muchas, a las SSTS 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ).

Dos extremos interesan recordar ahora de nuestra jurisprudencia. La primera, que será necesariamente la nulidad (y no la improcedencia) la calificación que corresponda a un despido que vulnere la garantía de indemnidad del trabajador (remitimos, por ejemplo, a la STS 18 de marzo de 2016, rcud 1447/2014 ). Y la segunda, que, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, entre algunas de las más recientes, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 ).

3. La jurisprudencia constitucional y de esta Sala están recogidas en la actualidad en la legislación infra constitucional vigente, siquiera sea parcialmente.

Basta con mencionar, además del derecho de los trabajadores 'al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo' ( artículo 4.2 g) ET , indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE ), que, si bien ceñido a 'exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación', el artículo 17.1 ET establece expresamente que serán 'nulas' las decisiones del empresario que supongan un trato 'desfavorable' a los trabajadores como 'reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial'. Estas decisiones empresariales suponen la comisión de una infracción muy grave ( artículo 8.12 LISOS ).

En el mismo sentido la más reciente Sentencia del Alto Tribunal con núm. 54/2022, de 20 enero, núm. 2674/2020.

Por otro lado, en relación con la inversión de la carga de la prueba, aquella primera sentencia del TS (y en la misma línea ésta más reciente) señala que 'Como afirmó la sentencia del TC número 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14), 'Para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditarun indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 (RJ 2018, 2618 ), y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 (RJ 2019, 427))'. El art. 17.1 del ET (RCL 2015, 1654) establece expresamente que serán 'nulas' las decisiones del empresario que supongan un trato 'desfavorable' a los trabajadores como 'reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial'.

Respecto de la prueba de indicios y la distribución de la carga probatoria, los arts. 96.1 y 182.1 de la LRJS (RCL 2011, 1845) establecen que, ante la concurrencia de 'indicios' de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, 'corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Llegados a este punto, procede, en primer lugar, entrar a analizar si en el caso que ahora nos ocupa concurren los mencionados indicios de vulneración de los derechos fundamentales que se invocan por la parte demandante como fundamento para la nulidad de su despido.

Esta Sala considera que hay que dar una respuesta positiva sin lugar a dudas a esta cuestión. Y es que, como ya hemos señalado, consta en autos el informe emitido por la ITSS a raíz de la denuncia presentada por la demandante, cuyo contenido se ha incluido entre los hechos probados, según el cual, durante la visita que el demandado, como representante y administrador de la empresa demandada, efectúa ante el inspector de trabajo actuante, se le da a conocer el hecho de la grabación de la conversación que mantuvo con la demandante el día 30 de diciembre de 2019, la cual, como ya hemos expuesto, en ningún momento se niega por el empresario, quien simplemente tacha la conversación de 'tensa',señalando que 'estaba muy enfadado porque la trabajadora se había negado a realizar un servicio que se le había encomendado el día 1 de enero'.Pues bien, decir que estamos ante una conversación meramente tensa es un claro eufemismo, pues lo que implica la misma es un trato obviamente vejatorio contra la trabajadora. Ahora bien, no constando más episodios de esta índole, no consideramos acreditada la existencia de un acoso laboral, en los términos que anteriormente hemos expuesto, pero sí de una vulneración del derecho a la dignidad y a la integridad moral de la recurrente por parte del empresario demandado, que aquel día la vilipendió, dirigiéndole frases humillantes respecto de su faceta como trabajadora y también respecto de su vida personal.

Por otro lado, consideramos, en contra de lo que se concluye por la juez en la instancia, que concurren claros indicios de vulneración del derecho a la indemnidad de la trabajadora, dado que el día 12 de marzo de 2020 el Sr. Benigno comparece ante el inspector instructor del expediente sancionador y en dicho acto se le informa de que la trabajadora había grabado la conversación por la cual es sancionado, despidiéndose a la demandante sólo 11 días después. Y estos indicios son corroborados por el ataque contra la dignidad de la trabajadora que, como acabamos de exponer, supondría el contenido de la conversación mantenida por las partes el día 30 de diciembre de 2019. El hecho de que, según la juez, se haya podido despedir a más trabajadores en fechas próximas, no desvirtúa el claro indicio de vulneración del derecho a la indemnidad de la actora, no constando en los hechos probados ni el número de trabajadores, ni las fechas en que los supuestos ceses de los mismos se produjeron, ni ningún otro dato al respecto.

En este estado de cosas, y dado que la empresa no ha justificado en modo alguno que concurriese justa causa para el cese de la recurrente, ajena absolutamente a su previa actuación en defensa de sus derechos como trabajadora, habiendo la propia sentencia de instancia declarado la improcedencia del despido por falta de prueba de las causas invocadas en la carta, el despido no puede sino ser declarado nulo.

Decir, a mayor abundamiento, que el motivo por el que este despido, de no ser nulo por vulneración de derechos fundamentales, sería improcedente, es por haberse producido invocando las llamadas causas COVID. Hemos de tener en cuenta la Sentencia del TS, dictada en Pleno, el octubre de 2022, que interpreta el artículo 2º del RDL 9/2020, el cual dispone que las causas de crisis empresarial (ETOP o fuerza mayor) derivadas de la pandemia ' no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido',concluyendo que en estos casos el despido será improcedente, salvo que concurra causa para la nulidad, como ocurre en el caso de autos, por vulneración de derechos fundamentales de la persona trabajadora.

En consecuencia, dicho todo lo anterior, procede declarar la nulidad del despido notificado a la actora con efectos de 24-3-2020, con las consecuencias previstas en el artículo 55.6 del TRLET.

CUARTO.-Bajo el mismo motivo, en el recurso se analiza la necesidad de que, apreciada la vulneración de los derechos fundamentales de la actora, se condene a los codemandados a indemnizar a la misma, tanto por el lucro cesante, como por los perjuicios económicos, así como por los daños morales causados a la trabajadora. Como ya se hizo en la demanda, se especifican los motivos por los que se interesa la indemnización por cada uno de estos conceptos; así como las cantidades que se consideran deben reconocerse a favor de la actora para resarcirla por los daños y perjuicios ocasionados.

En concreto, se dice en el recurso, tras interesar que se declare la nulidad del despido de la demandante, que por aplicación del artículo 183 LRJS, procede acordar la indemnización a favor de la misma. Entendemos, sin necesidad de realizar especiales esfuerzos interpretativos, que se está diciendo en el recurso que este precepto legal ha sido vulnerado por la sentencia de instancia, lo cual esta Sala comparte, pues, concluyéndose la vulneración de derechos fundamentales dimanante del comportamiento del empresario demandado, se hace igualmente forzoso concluir la procedencia de indemnizar el daño moral causado. En este sentido, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.017 (RJ 2017, 4918) (rcud. 2497/2015) que ' Las SSTS 17 diciembre 2013 (RJ 2013, 8473) (rco 109/2012 ), 8 julio 2014 (RJ 2014, 4521) (rco 282/2013 ), 2 febrero 2015 (RJ 2015, 762) (rco 279/2013 ), 26 abril 2016 (RJ 2016, 1628) -rco 113/2015 - o 649/2016 de 12 julio (RJ 2016 , 3831) (rec. 361/2014 ), entre otras, exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS ): a) 'La demanda... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador ' ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización; b) 'La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas:... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 ' ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 LOTC (RCL 1979, 2383)), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS (RCL 1985, 1980), debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la 'integridad' del derecho o libertad vulnerados; c) 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas...' ( art. 177.3 LRJS ) y que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas' ( art. 240.4 LRJS ) '.

La indemnización del daño moral ante la constatación de la vulneración de un derecho fundamental como necesaria consecuencia para el restablecimiento del derecho conlleva, una vez descartada su naturaleza facultativa, una segunda cuestión no menos importante cual es la de su cuantificación. Para ello la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.017 (rcud. 2497/2015 ) ofrece unas pautas de plena aplicación al caso de autos por cuanto ' siguiendo la pauta de las sentencias reseñadas, fijar la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados (arg. ex art. 183.1 LRJS ). Concretada en este caso la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS ). [...] el acudimiento a la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136) actúa como parámetro orientador, pero ello no significa que haya que examinar el asunto desde la misma óptica que cuando se está imponiendo una sanción administrativa (legalidad, tipicidad, non bis in ídem, etc.). Aquí se parte de que ha existido vulneración de derechos fundamentales y de que se debe fijar la indemnización asociada a ello. Tanto los propios hechos probados, expuestos más arriba, cuando la explicación que da la sentencia de instancia ponen de relieve que estamos ante una conducta empresarial grave [...] En esas condiciones, que se acuda a las sanciones previstas para infracciones empresariales muy graves parece lógica. Además, el el artículo 8.2 LISOS considera infracción muy grave 'las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación '.

A tenor de lo expuesto y en ausencia de otros elementos acreditativos de conceptos adicionales, la estimación de la pretensión de reparación del daño moral sufrido por la actora fijando la indemnización como lo hace la Juzgadora a quo atendiendo al importe medio de las sanciones para infracciones muy graves que se contempla en el artículo 40.1.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden laboral, y ponderando para su cuantificación la gravedad y reiteración de los hechos que se han declarado probados y su incidencia en los derechos fundamentales que se reputan vulnerados se considera plenamente ajustada en aplicación de la anterior doctrina y el motivo de censura jurídica solo puede ser rechazado'

En el caso que nos ocupa, se considera ajustado a derecho imponer a la parte demandada el deber de resarcir a la actora por el concepto de daños morales por el importe reclamado de 4.360 Euros. Y ello, apreciada la vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora en los términos antes expuestos, con constancia de una violación del derecho a la dignidad e integridad moral de la misma por el trato vejatorio recibido, aunque constándonos un solo hecho de esta índole; así como de su derecho a la indemnidad, por haber sido su despido consecuencia de su actuación en defensa de sus derechos laborales. Tal y como se dice en el recurso, este tipo de conducta se tipifica en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social como falta muy grave en el artículo 8.11 y 12, como actos contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores, y en su artículo 40.1 c), se cuantifica la sanción para este tipo de falta en multa de 6.251 a 187.515 euros. Por lo tanto, el importe reclamado en modo alguno excede de lo razonable a los efectos de resarcimiento de la actora por el perjuicio moral que es lógico considerar que ha sufrido.

En cuanto a las cantidades reclamadas en concepto de lucro cesante y perjuicios económicos, se interesa en el recurso, en los mismos términos que se hiciera en la demanda, por el concepto de lucro cesante, la cantidad de 3.904,33 €, como consecuencia de las cantidades dejadas de percibir durante el tiempo de baja de la trabajadora, dada la diferencia entre el salario que le hubiera correspondido cobrar a la misma y el subsidio de IT percibido. Y en cuanto a los perjuicios económicos, se reclama la cuantía de 2.757,04€, en concepto de perjuicios económicos derivados de 88 días de baja hasta la extinción contractual, a razón de 31,33 €/día de perjuicio personal básico, recogido en el artículo 136 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y tabla 3.A. Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Pues bien, en efecto, consideramos que procede estimarse la petición sobre el lucro cesante, por cuanto, tras la revisión fáctica de la sentencia, se desprende que la situación de IT que inicia la trabajadora el día 30 de diciembre de 2019 se debe al trato humillante que la misma recibió con ocasión de la conversación mantenida con el demandado ese mismo día. Y en concreto, dicha pérdida patrimonial debe resarcirse con la diferencia entre lo percibido como consecuencia de la baja médica (subsidio de IT) y lo debido percibir de haber estado la trabajadora en activo, cantidad pedida por la parte actora sin que dicho importe se haya cuestionado en este trámite, al no haberse impugnado el recurso ni siquiera.

Por último, también estimamos la reclamación que se realiza por la parte actora por los días de baja hasta la extinción del contrato, considerando proporcionada la reclamación efectuada conforme al baremo de tráfico por el sufrimiento psicofísico correspondiente a dicha situación.

Por todo lo anterior, procedemos a condenar a los demandados, empresa y al Sr. Benigno a abonar a la actora la cantidad de 11.021,37 euros, por la suma de estos conceptos, con más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil, y ello de forma solidaria, dado que ambos intervienen en los hechos, el Sr. Benigno por la vulneración del derecho a la dignidad e integridad moral de la trabajadora, y la empresa, al despedirla vulnerando su derecho a la indemnidad.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Virtudes, contra Sentencia dictada el día 18 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada, en los Autos número 459/20 seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra EL GRAFO AGENCIA MULTIDISCIPLINAR, SL; Benigno, FOGASA y MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda en la que era su pretensión principal, declaramos la nulidad del despido, condenando a la empresa a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación correspondientes, a razón de 58,64 euros al día; condenando, además, solidariamente a ambos codemandados a abonar a la demandante la cantidad de 11.021,37 euros, por daños y perjuicios, con más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0893.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0893.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.