Sentencia SOCIAL Nº 2023/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1638/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 1.638/2018
Recursos de Suplicación - 001638/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.023 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 001638/2018 interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de enero de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA en los autos 000457/2017 seguidos
sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y derechos fundamentales, a instancia de Esther
representada por el Graduado Social D. Vicente Vercher Rosat contra SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA
DEL PUERTO DE VALENCIA-SAGEP representada por el Letrado D. José Francisco Pardo Mateu, habiendo
sido llamado al proceso el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente Esther , ha actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Esther , absolviendo a la empresa SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE VALENCIA-SAGEP de las pretensiones que en ella se contienen. Se reconoce el derecho de la trabajadora a rescindir su contrato en los términos establecidos en el artículo 138.7 de la LRJS en relación al artículo 41.3 del ET, que podrá ejercitar en el plazo de 15 días con derecho a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Esther , con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE VALENCIA-SAGEP- con la categoría profesional de estibadora (manipulador), prestando sus servicios en el Puerto de Valencia, con una antigüedad del 18-12- 2012 y salario bruto anual de 51848,056 euros, correspondiente a 142,05 euros diarios, que incluye el prorrateo de pagas extras. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Estibadores Portuarios (Sociedad Estatal de la Estiba y desestiba del Puerto de Valencia, S.A (BOP 9/05/1996) y IV Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria (BOE NÚM. 26 30/01/2014) (folios 60 y ss del ramo de prueba de la parte actora. Documento número 27-28 del ramo de prueba de la parte demandada)

SEGUNDO. -La jornada de la actora que ha venido prestando desde el 01-06-2015, tras la reincorporación por el nacimiento de su hija, ha sido de una jornada a tiempo completo con el horario de lunes a viernes de 9 a 14 horas y turnos ordinarios los fines de semana. Situación que se ha mantenido tras solicitar en fecha 23-07-2015 la ampliación hasta que la niña cumpliera los doce años.

TERCERO. - En fecha 10 de mayo de 2017 la Dirección de la empresa comunicó a la actora junto a los 10 trabajadores que mantenían excepciones por razón de la conciliación de la vida familiar y laboral con turno fijo 8/14, revisando de conformidad con la habilitación contenida a tal efecto en el punto 1 del protocolo de excepciones aprobado por la Comisión Paritaria del convenio colectivo en fecha 15 de diciembre de 2015 que se incorpora como Anexo II al referido Convenio Colectivo que establece 'se habilita a la dirección de SEVASA-SAGEP a la revisión periódica de todas las excepciones concedidas así como a la adaptación de las mismas al marco actual' y como consecuencia de dicha revisión se ha acordado dejar sin efecto la excepción que tenía para las jornadas de 02 a 08 horas, de 14 a 20 horas y de 20 a 02 horas. Esto es, dicha excepción implicaba disponibilidad de un turno fijo de 9 a 14 horas. Requiriendo a la parte actora para que con antelación a la entrada en vigor de la presente medida comunique a la empresa por la cual de las posibilidades de adaptación de la jornada prevista en el protocolo de excepciones opta. No entrando en vigor hasta 15 días después de la comunicación de la presente esto es hasta el próximo día 25 de mayo de 2017. ( Documento número 1 de la demanda y documento número 8 del ramo de prueba de la parte demandada)

CUARTO. - En fecha 4 de febrero de 2016, el departamento de contratación comunicó que 'desde el próximo 1 de marzo y en virtud del Protocolo de excepciones acordado con la representación de los trabajadores en fecha 18 de diciembre de 2015, todos los miembros del colectivo deberán ofrecer una disponibilidad diaria de al menos dos jornadas de trabajo, sin perjuicio de los descansos a los que se tenga derecho. Siendo las posibilidades contempladas de excluir una jornada diurna (8/14 h o 14/20 h) o bien las jornadas nocturnas 02/08 h y/o 20/02 h). De acuerdo con los datos que obran en nuestro poder, usted presenta una disponibilidad menor. Con el fin de adecuar su situación le emplazamos a que contacte con el Departamento de contratación para ajustar su disponibilidad antes del 15 de febrero. En caso de no contactar ni comunicar su mejor adaptabilidad, esta Dirección realizará los ajustes que estime oportuno, los cuales serán reversibles por usted de acuerdo al protocolo de excepciones aprobado.' (folio 19 del ramo de prueba de la parte actora. Documentos números 22 a 30 del ramo de prueba de la parte demandada)

QUINTO.- Por acta de sesión de 21 de diciembre de 2015 del Consejo de administración de la sociedad de estiba y desestiba del Puerto de Valencia, SAGEP, se aprobó el acta de la sesión de fecha de 18 de diciembre de 2015, la Comisión Paritaria del Convenio aprobaron el acuerdo de empresa sobre el régimen disciplinario adjunto a la presente acta como Anexo I y acordar su inmediata entrada en vigor; así como aprobar el Protocolo de excepciones, que se adjunta a la presente acta como anexo II y su inmediata entrada en vigor y modificar la distribución de días inhábiles para el año 2016. El protocolo de excepciones permanentes aprobado tiene las siguientes características generales: este tipo de excepciones no podrán anularse para días o jornadas puntuales, son permanentes. No podrá acumularse más de una excepción. Todo exceptuado tendrá la obligatoriedad de activarse todas las polivalencias que pueda ejercer, como estiba, conductor 1ª y conductor 2ª. Dicha obligatoriedad será dispensada en el caso de que el trabajador alcance la media de jornales de la totalidad de la plantilla durante los tres meses anteriores a cada revisión de la situación. En cualquier caso, la disponibilidad diaria de un trabajador no podrá ser inferior a 2 jornadas de trabajo diarias (12 h). No podrá acumularse la petición de 12 horas de descanso nocturno con la excepción de jornada de 14 a 20 horas. La concesión de una excepción concreta está sujeta a disponibilidad adecuada de personal para ofrecer servicio. En caso de que exista el derecho pero no la disponibilidad de personal, se adecuará la excepción solicitada de acuerdo con el trabajador. La disponibilidad adecuada de personal se desarrollará de común acuerdo con las secciones sindicales una vez realizado un estudio sobre el impacto de las excepciones vigentes en la disponibilidad de personal por grupo profesional y tramo horario. Así para la adaptación de la jornada para trabajadores con hijos menores de 12 años o conciliación familiar, respetando el descanso semanal según el sistema establecido para el colectivo portuario, hasta el cumplimiento de la edad establecida en la normativa y con un tiempo máximo hasta el cumplimiento de la edad tope del menor; se podrán dos opciones: A) excluir una jornada de trabajo de las diurnas (8/14 h o 14/20 h) de lunes a viernes trabajando el fin de semana según el turno de rotación, o lunes a domingo a opción del trabajador. B) excluir las jornadas de trabajo nocturnas (2/08 h y/o 20/02 h) de lunes a domingo. (documento número 3 del ramo de prueba de la parte demandada)

QUINTO. - En sesión de fecha 17 de noviembre de 2017 de comisión de igualdad por la que abordando la situación de la actora considera que las opciones que contempla el Protocolo de excepciones para los supuestos de conciliación de la vida familiar y laboral son adecuados a la finalidad perseguida sobre todo atendiendo a las especialidades del trabajo de los estibadores en la que la prestación de trabajo tiene lugar mediante un turno de rotación de 24 horas al día, y su adaptación, esto es, la adecuación de la jornada de los 11 trabajadores que quedaban con turno fijo a las fijadas en el Protocolo de excepciones, no suponen discriminación alguna por razón de sexo ni ostentan a la igualdad entre hombres y mujeres en la empresa.

Que lejos de ello, el mantenimiento de una jornada a turno fijo para 11 trabajadores sí que constituiría una discriminación positiva frente al resto de trabajadores y trabajadoras que han adoptado su jornada por razón de conciliar su vida laboral y familiar, pero manteniendo su disponibilidad al menos dos jornadas al día tal, y como dispone el Protocolo de excepciones pactado con la Comisión Paritaria del Convenio. Por tanto, no ve ningún indicio de discriminación por género. (documento número 4 del ramo de prueba de la parte demandada)

SEXTO.- Por Acta de sesión de 27 de abril de 2017 del Consejo de Administración de la Sociedad de Estiba y desestiba del Puerto de Valencia (SAGEP) se aprobó y ratifica el Plan de mejora de disponibilidad del censo, de 20 de abril de 2017, entre cuyas medidas consta que 11 trabajadores con turno fijo. Aquellos trabajadores que por motivos de conciliación familiar trabajan a un solo turno deberán adecuar su jornada al protocolo de excepciones firmado. A fecha 27 de mayo de 2017 no quedan trabajadores en turno fijo. (documento número 6 del ramo de prueba de la parte demandada. Testifical de D. Mauricio ) SÉPTIMO.-El departamento de RRHH de la empresa demandada certifica que la actora es trabajadora portuaria, entrando en el turno de especialidades de 1ª, 2ª y estiba y obtuvo el 23-10-2014 la especialidad de trastainer, ha realizado en el periodo 26- 05-2017 al 15-11-2017 83 jornales en el turno de trabajo de 8 a 14 h, 26 jornales en el turno de trabajo de trabajo de 14 a 20 h, y en el periodo de 01-01-2017 al 25-05-2017, 87 jornales en el turno de trabajo de 8 a 14 h y 7 jornales en el turno de trabajo de 14 a 20 h.. (documento números 17 y 21 del ramo de prueba de la parte demandada. Testifical de D. Mauricio ). OCTAVO.-La plantilla de trabajadores de la Sociedad de Estiba y Desestiba del puerto de Valencia SEVASA-SAGEP esta compuesta por 1446 empleados, de los que se ha informado 357 trabajadores de sus necesidades de adecuación de las jornadas de trabajo en función de los horarios que necesita ofrecer atención a sus hijos y que se ha adecuado su disponibilidad en función de los requerimientos; excepción de 8 a 14 hay 92 trabajadores, de excepción de 14 a 20 hay 183 trabajadores, de excepción de 20 a 02 hay 147 trabajadores; y de excepción de 02-08 hay 112 trabajadores.

(documento números 9 y 10 del ramo de prueba de la parte demandada. Testifical de D. Mauricio ). NOVENO.

-Durante el año 2016 la empresa demandada tuvo que contratar personal de ETT 327 días ante la falta de personal de SEEASA para completar el total de demandas por parte de las empresas estibadoras. Que desde el 1/01/2017 hasta 27/11/2017 se han contratado, por las mismas razones, 288 días de personal de ETT. La empresa demandada durante el periodo de 1 de enero de 2017 hasta el 15 de noviembre de 2017, no ha podido satisfacer la demanda de las empresas estibadoras en 60 días, lo que ha supuesto la no cobertura de 1009 manos de contenedor (equipos de trabajo de 20 trabajadores de media, lo que supone un total de 20180 jornales aproximadamente). En el periodo de 1/01/2017 a 25/05/2017 en las jornadas de 14-20 horas se requirió 238 jornales de bolsa de temporales y en las jornadas de 20-02 se requirió de 293 jornales de bolsa de temporales (documento números 12, 13 y 14 del ramo de prueba de la parte demandada. Testifical de D.

Mauricio ). DÉCIMO. - La actora tiene una hija menor de edad, nacido el NUM001 -2014 que convive junto a su marido que también trabaja para la empresa demandada como estibador y no ha solicitado el protocolo de excepciones para la conciliación de la vida familiar y laboral, también trabaja a jornada completa pero no los fines de semana'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Esther , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son seis los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y reconoce el derecho de la demandante a extinguir su contrato de trabajo con la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses, habiendo sido impugnado el recurso por la empresa demandada como se expuso en los antecedentes de hecho.

Por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se formulan los cuatro primeros motivos que tienen por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Antes de entrar en su examen conviene recordar que es criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (recurso 98/09) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios.

Conforme a dicha doctrina se resolverá sobre las modificaciones interesadas.

La primera de ella afecta al hecho probado segundo y al hecho probado tercero para que en el primero de ellos donde indica '...el horario de lunes a viernes de 9 a 14 horas y turnos ordinarios los fines de semana...' diga '... de lunes a viernes de 8 a 14 horas y turnos ordinarios los fines de semana...'Y en el segundo de aquellos, donde dice '...Esto es, dicha excepción implicaba disponibilidad de un turno fijo de 9 a 14 horas' diga '...Esto es, dicha excepción implicaba disponibilidad de un turno fijo de 8 a 14 horas.' Las modificaciones interesadas se sustentan en los folios 16 a 18 del ramo de prueba de la actora (protocolo de excepciones entonces vigente), en los folios 13 (solicitud de la actora), folio 21 (concesión provisional), folio 15 (solicitud de mantenimiento de la jornada) así como en los folios 23 a 28 del expediente (escrito de modificación sustancial) y han de ser acogidas por desprenderse de los indicados documentos y corregirse con las mismas los errores materiales en que ha incurrido la sentencia impugnada.

En el segundo motivo se solicita la revisión del hecho probado décimo así como del derivado párrafo sexto del fundamento de derecho cuarto, para el que se propone su supresión, siendo la redacción postulada para el hecho décimo la siguiente: 'La actora tiene una hija menor de edad, nacida el NUM001 -2014 y convive junto a su marido y padre de la niña, D. Jose Pablo , quien trabaja como administrativo para la Mutualidad de Previsión Social de la Unión Española de Conductores de Automóviles, siendo el único empleado de la entidad en la oficina de la Conde Salvatierra de Álava 6 de Valencia (sic).' La nueva redacción se apoya en el contenido del libro de familia obrante a los folios 2 y 3 de la documental de la parte actora, así como en folio 10 del mismo ramo y ha de ser acogida por desprenderse de los mismos y corregirse así el error padecido en la sentencia de instancia que recoge en el hecho controvertido los datos de otra trabajadora que fue demandante en un procedimiento similar al que ahora nos ocupa.

En el tercer motivo se insta la revisión del hecho probado tercero para que se adicione al final del mismo este contenido: 'Nueve de los otros diez trabajadores además de la actora indicados, afectados por la modificación de medidas de conciliación previamente concedidas, son D.ª Nieves , D.ª Paula , D.ª Raimunda , D.ª Rosaura , D.ª Sofía , D.ª Virginia , D.ª Marí Luz y D.ª María Consuelo . La medida empresarial de modificación del protocolo de excepciones de turno por conciliación familiar en supuestos de trabajadores con hijos menores de doce años de efectos de 25 de mayo de 2017 afectó, al menos, a diez mujeres trabajadoras de la empresa sobre los once trabajadores afectados por la medida.

El Comité de Empresa, la Comisión Paritaria del Convenio, la Gerencia y todos los Consejeros de Administración de la empresa recurrida, están compuestos íntegramente por hombres.

De los 1.447 trabajadores que integran la plantilla de la empresa demandada, 1.208 son hombres (83%) y 237 mujeres (17%).' El nuevo tenor se sustenta en cuanto al primer párrafo en las comunicaciones individuales a los trabajadores afectados por la modificación que obran en los documentos 22 al 30 aportados por la empresa y se ha de acoger por desprenderse de los mismos y ser relevante para calibrar la incidencia de género en la modificación impugnada. El segundo párrafo cuya adición se solicita se sustenta en los documentos 2 y 3 del ramo de prueba de la demandada que son el acta de la comisión paritaria de 18 de diciembre de 2015 y el acta del Consejo de Administración y no puede ser acogida más que en lo referente a la comisión paritaria por desprenderse del documento 2, no así respecto al resto y es que parte de los Consejeros de Administración de la empresa demandada son mercantiles y no personas físicas, sin que de los indicados documentos se evidencie cuál es la composición del Comité de empresa de la demandada.

El último párrafo cuya adición se insta se desprende del documento nº 16 en el que se sustenta y ha de ser acogida por ser relevante para apreciar si se da o no la discriminación que se imputa por la defensa de la demandante a la modificación llevada a cabo por la demandada.

En el cuarto motivo del recurso se solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el undécimo y que recoge las conclusiones del perito informático D. Hipolito y no puede ser acogida por cuanto que dichas conclusiones exceden del objeto de la pericia ( art. 345 de la LEC), además de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar «los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica» y el juzgado de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada, tal y como el mismo refiere en el fundamento de derecho segundo (recientes, SSTS 07/03/17 -rco 58/16 -; SG 450/2017, de 30/05/17 - rco 283/16 -; y 19/07/17 -rco 212/16 -).



SEGUNDO.- En el quinto motivo del recurso que se destina al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida se denuncia la infracción del art. 14 de la Constitución Española que consagra el derecho a la no discriminación en su vertiente de interdicción de la discriminación indirecta por razón de género, en relación al 39 del mismo texto legal en la interpretación dada por el T.C. en la propia sentencia 26/2011, de 14 de marzo, citada en la recurrida y que ha de servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, según se desprende de la STS de 21-3-2011, dictada en el recurso 54/2010, así como en relación con el art. 96. 1 de la LJS que invierte la carga probatoria en las demandas con alegación de violación de derechos fundamentales y todo ello en relación con los artículos nº 1, 3, 4, 6, 8 y 10 de la Ley Orgánica 3/2007.

Afirma la defensa de la demandante que existen evidentes indicios en los hechos probados de la sentencia y en los que se postulan en el recurso sobre vulneración del principio de no discriminación que no se han visto desvirtuados ya que la empresa no ha aportado una causa objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas empresariales adoptadas y de su proporcionalidad por lo que las mismas debieron calificarse como nulas.

Como circunstancias relevantes para resolver la cuestión controvertida interesa destacar del relato fáctico con las modificaciones que han sido acogidas que la demandante que viene prestando servicios para la demandada con antigüedad de 18-12-2012, con la categoría profesional de estibadora (manipulador), ha tenido desde el 1-6-2015 tras la reincorporación por el nacimiento de su hija, una jornada a tiempo completo con el horario de lunes a viernes de 8 a 14 horas y turnos ordinarios los fines de semana, situación que se ha mantenido tras solicitar en fecha 23-7-2015 la ampliación hasta que la niña cumpliera 12 años. En fecha 10-5- 2017 la Dirección de la empresa le comunica a la actora junto a los 10 trabajadores que mantenían excepciones por razón de la conciliación de la vida familiar y laboral con turno fijo de 8/14, que revisando las excepciones conforme al protocolo aprobado por la Comisión Paritaria del convenio colectivo de 15-12-15 que se deja sin efecto dicha excepción que tenía para otras jornadas existentes en la empresa y que implicaba disponibilidad de turno fijo de 8 a 14 horas. La actora que tuvo una hija el NUM001 -2014 convive con su esposo y padre de su hija que trabaja como administrativo para la Mutualidad de Previsión Social de la Unión Española de Conductores de Automóviles, siendo el único empleado de la entidad en la oficina de Conde Salvatierra de Álava 6 de Valencia. La modificación del turno de la actora ha afectado a un total de once trabajadores de la demandada incluyendo la actora, de los que diez son mujeres. La plantilla de trabajadores de la Sociedad de Estiba y Desestiba del puerto de Valencia SEVASA-SAGEP esta compuesta por 1446 empleados, de los que se ha informado a 357 trabajadores de sus necesidades de adecuación de las jornadas de trabajo en función de los horarios que necesita ofrecer atención a sus hijos y que se ha adecuado su disponibilidad en función de los requerimientos; excepción de 8 a 14 hay 92 trabajadores, de excepción de 14 a 20 hay 183 trabajadores, de excepción de 20 a 02 hay 147 trabajadores; y de excepción de 02-08 hay 112 trabajadores.

Durante el año 2016 la empresa demandada tuvo que contratar personal de ETT 327 días ante la falta de personal de SEEASA para completar el total de demandas por parte de las empresas estibadoras. Que desde el 1/01/2017 hasta 27/11/2017 se han contratado, por las mismas razones, 288 días de personal de ETT. La empresa demandada durante el periodo de 1 de enero de 2017 hasta el 15 de noviembre de 2017, no ha podido satisfacer la demanda de las empresas estibadoras en 60 días, lo que ha supuesto la no cobertura de 1009 manosde contenedor (equipos de trabajo de 20 trabajadores de media, lo que supone un total de 20180 jornales aproximadamente). En el periodo de 1/01/2017 a 25/05/2017 en las jornadas de 14-20 horas se requirió 238 jornales de bolsa de temporales y en las jornadas de 20-02 se requirió de 293 jornales de bolsa de temporales.

La impugnación de la modificación del turno de trabajo de la demandante acordada por la empresa demandada se fundamenta en que la actuación empresarial cercena claramente el derecho y mandato antidiscriminatorio del artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores en su vertiente de ejercicio de derechos conciliatorios, al revocar la disponibilidad del turno de lunes a viernes que la demandante tenía reconocida por razones de conciliación de la vida familiar y laboral, sin que exista una justificación objetiva para dicha revocación, incidiendo en que dicha modificación afecta de forma abrumadora al colectivo femenino de la empresa ya que de los once trabajadores que tenían reconocida dicha disponibilidad de turno, diez de ellos son mujeres, pese a que una mayoría significativa de los trabajadores de la empresa demandada son hombres.

Como esta Sala ya ha manifestado en sentencia de 17 de mayo de 2018 al resolver el recurso de suplicación nº 960/2018 'a la vista de lo señalado en las sentencias del Tribunal Constitucional 3/2007, de 15 de enero , y 26/2011, de 14 de marzo , la problemática derivada de la conciliación de la vida, personal, familiar y laboral no es de mera legalidad ordinaria, sino que puede concernir a derechos fundamentales y por ello requerir una interpretación acorde con lo ordenado en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ('La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos'), de ahí que como resulta de lo declarado en esas sentencias debamos en congruencia con lo pretendido decidir si la actuación de la demandada, negando a la actora que pudiera prestar sus servicios durante el período reducido de jornada solicitado y concedido, en turno de mañana exclusivamente, podía ser considerada discriminatoria respecto de la actora considerando en su caso su conformidad al principio rector de la política social y económica contenido en el artículo 39 de la Constitución , sobre la protección de la familia y de la infancia (y que como los demás principios comprendidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución debe informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos tal y como establece su artículo 53.3 ).

5. De la fundamentación de la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 de marzo , destacamos: A)La interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 136/1996, de 23 de julio, FJ 5 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; y 41/2002, de 25 de febrero , FJ 3, entre otras muchas), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE ( SSTC 128/1987, FFJJ 7 y ss.; 19/1989, FJ 4 ; 28/1992, de 9 de marzo, FJ 3 ; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 3/1993, de 14 de enero, FJ 3 ; y 109/1993, de 25 de marzo , FJ 5, por todas). B) Otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que el art. 14 CE enumera, concretamente es el referido a las circunstancias personales o sociales, ante una posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la prestación de servicios exclusivamente en el turno de mañana pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral. C)La prohibición de discriminación entre mujeres y hombres ( art. 14 CE ), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia Roca Álvarez, de 30 de septiembre de 2010, asunto C-104/2009 , que considera que la exclusión de los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando la madre del niño no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena ( art. 37.4 LET) constituye una diferencia de trato por razón de sexo no justificada que se opone a los arts. 2 y 5 de la Directiva 76/207/CEE . Y ello porque tal exclusión 'no constituye una medida que tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social..., ni una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que puedan surgir en la vida social', y sí, en cambio, una medida que puede 'contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental'.D) '...la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres , en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares . E) En el caso decidido por la sentencia del Tribunal Constitucional de referencia, los órganos judiciales habían denegado la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante, con fundamento en consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectuaban de lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET y en diversos preceptos del convenio colectivo de aplicación, destacando el supremo intérprete de la Constitución que 'la reseñada fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo prescinde de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador recurrente pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008 por motivos familiares, y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma. El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral , en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5 ; y 3/2007, de 15 de enero , FJ 6)... 'la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo, era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.

En definitiva, la decisión de los órganos judiciales de validar la negativa de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León a reconocer al trabajador recurrente la concreta asignación de horario nocturno solicitada sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios, nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE ), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE )...'.

En el presente caso, entendemos que la modificación llevada a cabo por la demandada carece de justificación, pues no puede considerarse como tal el hecho de que la misma haya tenido que recurrir a personal de empresas de trabajo temporal para atender el total de demandas de las empresas estibadoras pues esto lo único que revela es la insuficiencia de la plantilla de la sociedad demandada, al igual que el hecho de que la misma no hay podido satisfacer la demanda de las empresas estibadoras en 60 días durante el período de 1 de enero de 2017 hasta el 15 de noviembre de 2017. Por otra parte tampoco se evidencia de modo alguno el perjuicio que en cuanto organización o productividad de la sociedad demandada pueda suponer el hecho de que la actora tenga una disponibilidad de lunes a viernes limitada al turno de 8 a 14 h, sobre todo, si se tiene en cuenta que la sociedad demandada tiene una plantilla amplia de nada menos 1.447 trabajadores, de los que solo once, entre los que se incluye la actora, tenían reconocida dicha disponibilidad y que además la empresa demandada ha contratado un gran número de días con empresas de trabajo temporal para cubrir la insuficiencia de la plantilla durante los años 2016 y 2017, lo que pone aún más de relieve la escasa incidencia de la disponibilidad horaria de la actora en el conjunto de la empresa. En definitiva, al aparecer huérfana de razonabilidad la modificación llevada a cabo por la empresa demandada al revocar la disponibilidad que se había reconocido a la demandante a efectos de conciliar la vida familiar y laboral y siendo notorio que dicha necesidad de conciliación recae en nuestra sociedad primordialmente en las mujeres, por la asignación tradicional de los papeles en cuanto a la atención de las exigencias familiares, no cabe sino concluir que la modificación acordada por la empresa constituye una discriminación indirecta y, por lo tanto, la misma se ha de calificar como nula.

En cuanto a la indemnización devengada por la demandante por la vulneración del derecho a la no discriminación, la misma se fija en 6.251 euros que es el importe mínimo de la sanción que para la infracción muy grave por discriminación en las relaciones laborales se establece en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, importe que estimamos es suficiente para reparar tanto el daño moral como los perjuicios ocasionados a la demandante desde mayo de 2017 en que se le revocó la excepción de disponibilidad que tenía concedida ( art. 40 en relación con el art. 8.12 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social).

La estimación de la censura jurídica contenida en el motivo ahora examinado hace innecesario entrar en el examen del último de los motivos que se interpone con carácter subsidiario para el caso de que hubiéramos desestimado aquel.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D.ª Esther , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Nueve de los de Valencia y su provincia, de fecha 16 de enero de 2018, en virtud de demanda presentada a su instancia contra Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Valencia-SAGEP y, en consecuencia, revocamos la indicada sentencia y estimando parcialmente la demanda declaramos la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la demandante por vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo y condenamos a la empresa demandada a reponer a la demandante en la disponibilidad horaria de lunes a viernes de 8 a 14 horas, así como a abonarle la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1638 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.