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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 2024/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 513/2019 de 15 de Abril de 2019
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Orden: Social
Fecha: 15 de Abril de 2019
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: COLINO REY, ADOLFO MATIAS
Nº de sentencia: 2024/2019
Núm. Cendoj: 08019340012019101988
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2019:2730
Núm. Roj: STSJ CAT 2730/2019
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000317
EL
Recurso de Suplicación: 513/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 15 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2024/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por PNKDIET, S.L.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social
33 Barcelona de fecha 27 de septiembre de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 104/2018 y
siendo recurrido/a Diana , FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 7 de febrero de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Estimar la demanda interposada per Diana contra PINKDIET,SLUE, declarar la nul.litat de l'acomiadament notificat el 17.1.18, pel seu caràcter indirectament discriminatori per raó del sexe, i condemnar la demandada a la immediata readmissió de la demandant en les seves anteriors condicions, amb l'abonament dels salaris de tramitació produïts des de la data d'acomiadament fins a la data de la readmissió, i a l'abonament d'una indemnització, per rescabalar els danys morals i materials generats per la discriminació, de 17.724,46€.'
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La demandada és una empresa dedicada a la dietètica, amb 170 empleats/es aproximadament, la majoria d'elles, dones. La demandant hi treballa des del 7.1.09, en la categoria professional de 'dietista/ nutricionista' i una retribució bruta anual de 12.425,55€. Està adscrita al centre de treball de Barcelona, a l'àrea d'assistència presencial, amb altres cinc empleades. Gaudeix de reducció de jornada per guarda legal de fill/ a des de l'any 2014 del 50%, reducció concretada en que no treballa a la tarda.
2.- Ha estat acomiadada disciplinàriament per mitjà de la comunicació escrita, adjunta a la demanda, a la que se li imputa, genèricament, ' la utilización para asuntos particulares de los medios informáticos o telemáticos puestos a su disposición para la ejecución de su trabajo' (comunicació escrita que es dona per íntegrament reproduïda).
3.- L'empresa demandada ocupava en el moment de l'acomiadament a 30 dietistes en el centre de treball de Barcelona, totes elles dones. A finals de l'any passat, decidí reestructurar aquesta àrea, acomiadar a set dietistes i la modificació de condicions de treball de les restants, a fi que totes elles poguessin desenvolupar tant les funcions de l'àrea d'assistència presencial (on estava ubicada la demandant) com de l'àrea de 'call center', dedicada a l'assistència telefònica (afirmació de la demandada a la contesta a la demanda).
4.- El Consell d'Administració encarregà a la Cap de l'Àrea que seleccionés les set dietistes que havien de ser acomiadades (3 a l'àrea d'atenció presencial i 4 del 'Call Center'), basant-se en un criteri objectiu de productivitat, fixat en raó del número de visites ateses -les adscrites a l'àrea presencial- o el número de trucades telefòniques ateses, les adscrites al Call Center (declaració de la demandada, de Gregoria i de la demandada).
5.- Les tres acomiadades a l'àrea d'atenció presencial estaven acollides a reducció de jornada (la demandant i Josefa , al 50%, en treballar 4 hores al matí, i Juliana , al 75%, en treballar 6 hores diàries). De les altres tres treballadores, dues estaven a jornada complerta, i una també al 75%. En canvi, de les quatre acomiadades de l'àrea de Call Center, cap d'elles fou una de les vuit dietistes en reducció de jornada en aquella àrea.
6.- El factor principal en la valoració de la productivitat a l'àrea presencial, que determinà la selecció d'ambdues, fou el número de visites ateses. La freqüència de visites depacients a l'àrea presencial és notablement superior a la tarda. A l'àrea de Call Center el número de trucades és el mateix al matí que la tarda (declaració de la Coordinadora de dietètica, Gregoria ).
7.- És dona per íntegrament reproduït el document núm. 11 de la demandada, que reflecteix les comandes ('pedidos') de les sis dietistes de l'àrea presencial durant els set mesos previs a l'acomiadament (de maig a desembre de 2017, sense computar agost, inactiu). Del full resum final (immediatament anterior al doc. 12), hi consten el detall mensual del factor 'promedio días trabajados', que respon a la mitjana diària de 'pedidos' atesos. La suma de les 7 mitjanes mensuals detallades es de 49 per la demandant i de 58 per la seva companya Josefa , ambdues amb jornada reduïda de 4 hores al matí, mentre que les dues companyes amb jornada partida (matí i tarda) i complerta (de 8 hores), obtenen un resultat de 97 ( Raquel ) i de 92 ( Remedios ).
8.- Per executar la reestructuració de plantilla referida al fet provat 3er, el Consell d'Administració i la Direcció de RRHH optà per, enlloc d'aplicar els procediments d'extinció establerts als arts. 51 o 52 ET , acomiadar disciplinàriament a les 7 dietistes seleccionades i abonar la indemnització corresponent a la declaració d'improcedència.
9.- Cinc de les set seleccionades per ser acomiadades reberen en data 15.1.18 carta d'acomiadament idèntica a la rebuda per la demandant, amb imputació fictícia i genèrica de causa disciplinària, consistent en ' la utilización para asuntos particulares de los medios informáticos o telemáticos puestos a su disposición para la ejecución de su trabajo' (aportades per la demandada en data 30.8.18). ).
10.- En el cas de la demandant i de la seva companya ( Josefa ), acollides a reducció de jornada (concretada en ambdós casos en no treballar a la tarda), la demandada -en una entrevista individual celebrada el dia 15.1.18- els hi plantejà l'opció de ser també acomiadades (i percebre la indemnització equivalent a la improcedència), prèvia explicació que -de no fer-ho- les seves condicions de treball serien modificades en raó d'haver de passar a l'àrea de call center (afirmació de la demandada a la contesta a la demanda, declaració de la demandant i de la testimoni Gregoria ). Aquesta opció els hi fou plantejada a la demandant per la responsable de Dietètica, Gregoria , i una responsable de RRHH, Amalia , poc abans d'acabar la jornada laboral i se li conferí un termini de 24-48 hores per prendre una decisió. (declaració d'ambdues parts coincident).
11- La demandant, l'endemà de la proposta, anà treballar. Al dia següent, 17.1.18, comunicà a Aurora , de RRHH, que optava per l'acomiadament i el cobrament de la indemnització de 23000€. Li fou lliurada la carta d'acomiadament disciplinària ja referida, a la que ella signà 'no conforme', així com la liquidació de parts proporcionals (declaració de la demandant i Aurora , en la part coincident ). No consta que se l'oferís signar cap acord al respecte, ni que se li donés còpia del mateix (extrems, ambdós, negats per la demandant).
12.- Dels 170 empleats/des de la demandada, 57 -43 d'elles dones- tenen fills menors. Des del 1.1.10 s'han produït 75 acomiadaments, dels quals 4 han afectat a treballadores amb reducció de jornada (docs 9 i 10 ddda).
13.- S'ha intentat la conciliació prèvia amb resultat de sense avinença.'
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Pinkdiet, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre despido, que califica como nulo, con las medidas inherentes a dicha declaración y condenando a la empresa demandada al abono de una indemnización adicional en la cuantía que se indica en la parte dispositiva, se interpone el presente recurso de suplicación.
El recurso tiene por objeto, por un lado, la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia recurrida, pro falta de congruencia, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo
SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 97.2 de la LRJS , 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución y la jurisprudencia que cita en las argumentaciones del recurso. Alega la parte recurrente que la sentencia de instancia incurre en un defecto de incongruencia 'extra petitum' al existir una falta de correspondencia entre los términos del debate planteado por la demandante y los fundamentos de la sentencia, por los que se declara una discriminación indirecta. Indica que ninguno de los hechos del escrito de demanda comportaban una alegación de discriminación indirecta, sino en una situación de discriminación directa. Expone que fue el propio Juzgador de instancia quien sometió a la consideración de las partes la posible concurrencia de una situación de discriminación indirecta, pero el artículo 87.3 de la LRJS no permite la introducción de cualesquiera nuevas pretensiones de oficio, y el argumento sobre el que se construye esta supuesta discriminación se basa en la concurrencia de un despido basado en causas objetivas, que no puede ser objeto de apreciación de oficio, pues ninguna de las partes planteó la concurrencia de un despido basado en dichas circunstancias. Lo que quedó claro en el acto del juicio es que lo que se discutía por parte de la demandante era la validez de las causas imputadas en la carta de despido disciplinario que le fue entregada, y por la parte demandada se alegó la concurrencia de una extinción pactada. Por ello, la existencia de una situación objetiva que afectaba al área de atención al cliente de la empresa fue expuesta en el acto del juicio a los efectos de que se contextualizara la situación que llevó a la empresa a ofrecer a la demandante la posibilidad de extinguir su contrato de trabajo, pero que no fue expuesta por ninguna de las partes como una causa de despido.
Pero el motivo del recurso no puede ser aceptado, ni puede apreciarse que la sentencia de instancia incurra en un defecto de incongruencia 'extra petita', ni la misma se basa en la concurrencia de un despido basado en causas objetivas. Se indica por la parte recurrente que esta concurrencia no puede ser objeto de apreciación de oficio, pero lo cierto es que la demandante solicita la calificación del despido como nulo, hecho cuarto de la demanda, por vulneración de los derechos vinculados a la maternidad y discriminación por razón de sexo. En el mismo se indica que la demandada está llevando a cabo lo que se denomina informalmente un 'ERE encubierto', es decir, un despido colectivo sin seguir los tramites previstos encubiertos. Y se indica también que, en el ámbito de dicho despido colectivo encubierto, la empresa está aprovechando para despedir a aquellas personas que tienen cargas familiares, o han ejercitado derechos vinculados con la maternidad/ paternidad.
Es cierto que la sentencia rechaza una situación de discriminación directa por razón de sexo, y aprecia, en cambio, una discriminación indirecta por razón de sexo, que justifica la calificación del despido como nulo, que se solicitaba por la parte demandante. Esta situación deriva del hecho de que la demandante, al trabajar por las mañanas, tenía menos clientes o pacientes para atender que el resto de trabajadoras que prestaban servicios por la tarde, cuando había mayor afluencia de clientes. Por ello, el hecho de no haber atendido la menor asistencia de pacientes durante las mañanas en el momento de valorar la productividad, como criterio de selección de las trabajadoras que serían objeto de despido, constituiría una situación de discriminación indirecta, pues el análisis de los datos de productividad tenidas en cuenta por la demandada desmienten que el rendimiento de la demandante haya sido inferior, en proporción, a la de sus compañeras en jornada completa.
Es decir, lo que tiene en cuenta el Juzgador de instancia son los propios extremos fácticos que constan en la demanda, aunque sean de manera indirecta, o que se plantean en el proceso en relación con los datos de productividad facilitados por la propia parte demandada. A partir de ello, la sentencia de instancia no califica el despido como nulo, cuando dicha petición ni siquiera se plantea en la demanda, sino que, por el contrario, existe una petición expresa de que el despido se califique como nulo por la existencia de una situación de discriminación por razón de sexo. Y la sentencia estima dicha petición, si bien rechazando la existencia de una situación de discriminación directa y apreciando la concurrencia de una de discriminación indirecta, calificación que es potestad del Magistrado de instancia, quien, en relación a la calificación del despido, no está limitado por las calificaciones de las partes.
TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado décimo tercero, para que se haga constar que el acto de conciliación previo se celebró el 23 de febrero de 2.018 y que en dicho acto 'la part demandada va oferir la reincorporació de la treballadora'. Se remite al contenido del documento que obra al folio 54, consistente en el Acta de conciliación, en la que constan los anteriores extremos que la parte recurrente considera son trascendentes a los efectos de resolver el recurso, por lo que debe tenerse como acreditado los extremos que la parte recurrente formula en el motivo del recurso, si bien debe indicarse que, en los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica, no cuestiona la parte recurrente la falta de acción de despido por el hecho de haber ofrecido la readmisión en el acto de conciliación.
CUARTO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 49.1 c), en relación con el 52 c ), 53 , 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 1249 , 1253 y 1265 del Código Civil y de la jurisprudencia que cita en el desarrollo del motivo. Indica la parte recurrente que la demandante era conocedora de que la empresa estaba atravesando una reestructuración en el área de atención al cliente, en la que ella estaba adscrita, que la empresa la informó que era necesario que todo el personal de dicho área prestara servicios tanto en la misma como en el área de Call Centre y que, por dicho motivo, la empresa puso en su conocimiento que se quería podía optar por extinguir su contrato de trabajo y percibir la indemnización por despido improcedente. Consta en los hechos probados que la actora informó a Recursos Humanos que optaba por el despido y el cobro de la indemnización. Considera, por tanto, que existió un acuerdo transaccional entre las partes sobre la extinción del contrato de trabajo, habiendo alcanzado un acuerdo extintivo en los términos del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , y no existe despido, habida cuenta que no se produce decisión unilateral alguna de la empresa en orden a la extinción del vínculo, sino que, por el contrario, es la demandante la que toma la iniciativa de cesar en la empresa tras conocer la posibilidad de pasar a prestar servicios en el área Call Centre.
Pero el motivo del recurso no puede ser estimado, ni puede, por tanto, considerarse que la relación laboral se extinguió por mutuo acuerdo entre las partes que es la pretensión de la parte recurrente. Es cierto que la doctrina unificada admite la posibilidad de que la trabajadora pueda exteriorizar una declaración de voluntad con fines liberatorios del vínculo contractual y de sus efectos económicos, siempre y cuando esa declaración de voluntad reúna los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , y, especialmente los que se refieren al consentimiento. Pero en el presente caso, no existe esa declaración de voluntad unilateral de la trabajadora de extinguir la relación laboral, ni consta un mutua acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por la empresa. En efecto, a la trabajadora se le entregó una carta de despido, lo que pone de relieve la voluntad unilateral de la empresa de despedirla, por los hechos que se detallan en la carta. Es cierto que a la demandante se le indicó que podía ser despedida, percibiendo la indemnización correspondiente a la calificación como improcedente -hecho probado décimo-, y que ella indicó, ante la situación de que sus condiciones de trabajo serían modificadas, que optaba por el despido y el cobro de la indemnización, entregándosele en ese momento la carta de despido disciplinario que ella firma como no conforme -hecho undécimo-.
Como se afirma en la sentencia de instancia, no puede entenderse que tales actos impliquen una manifestación de un mutuo acuerdo entre las partes, que es lo que constituye la causa de extinción de la relación laboral prevista en el artículo 49.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , ni puede considerarse que el mismo suponga la aceptación de la extinción de contrato, al no reflejarse una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por la empresa. Fue la empresa y no la trabajadora quien decidió extinguir unilateralmente el contrato de trabajo, incluso con la disconformidad de la trabajadora al recibir la carta de despido, firmando como 'no conforme', por lo que, en dicha situación, es difícil apreciar la existencia de un acuerdo transaccional entre las partes del que se deduzca que la intención fuera la de extinguir el contrato de trabajo.
En este motivo del recurso, la parte recurrente interesa, de forma subsidiaria, que se declare la concurrencia de un despido disciplinario sin causa, con los efectos previstos en el artículo 55.5 c) del estatuto de los Trabajadores , rechazando la discriminación indirecta apreciada por el Juzgador de instancia. Tras hacer referencia a la inexistencia de un cese por decisión unilateral de la empresa, sino a una extinción por mutuo acuerdo, alega que esta forma de extinguir el contrato denota la inexistencia de un despido por causas objetivas, al haberse comunicado la extinción del contrato de trabajo con una formalidades alejadas de dichos supuesto legal. Indica que la sentencia de instancia está aplicando las previsiones del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 183 a un supuesto de extinción de mutuo acuerdo y considera que la tutela frente a situaciones discriminatorias en casos de extinción del contrato únicamente responde a su esencia en los supuestos en los que el empresario comunica unilateralmente su decisión extintiva, pero no puede extenderse a los supuestos del artículo 49.1 c) del citado Estatuto.
Ahora bien, ya se ha dicho que, en el presente caso y atendiendo a las circunstancias concurrentes, no puede considerarse que se haya producido una extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, por lo que la declaración de nulidad del despido apreciando una situación de discriminación indirecta por razón de sexo se aprecia en la sentencia de instancia en base a la calificación del cese de la trabajadora debido a una decisión unilateral de la empresa. A esta conclusión también se ha llegado al resolver el recurso, por lo que no se trata, como indica la parte recurrente, de que la sentencia recurrida haya apreciado la existencia de dicha situación de discriminación indirecta a partir de un cese acordado por mutuo acuerdo entre las partes, sino ante un cese por voluntad unilateral de la empresa. Las alegaciones de la parte recurrente se concretan en tales términos y no se cuestiona en este motivo del recurso si, atendiendo a las circunstancias que se detallan en el fundamento de derecho quinto, existe o no una situación de discriminación indirecta, o si los elementos tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia son o no suficientes para apreciar, a partir de un tratamiento aparentemente neutro, la concurrencia de una serie de desventajas, sin justificación objetiva ni razonable.
QUINTO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 53 del Estatuto de los Trabajadores y 183 de la LRJS , en relación con los artículos 6 y 10 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto . El motivo se plantea de forma subsidiaria, en relación a la cuantificación de los daños y perjuicios reconocidos en la sentencia de instancia.
Para analizar este motivo, ha de indicarse, previamente, que la apreciación del daño en su existencia y alcance y, por tanto, en todos sus conceptos, es cuestión de hecho reservada al libre arbitrio del Tribunal sentenciador, cuyo fallo sólo puede impugnarse en casación cuando concurre error material o jurídico en la valoración de la prueba. Por otro lado, como declara la STS de 21 de enero de 2019, rcud 5863/2018 , con remisión a la de 26 de octubre de 2.018, teniendo en cuenta que el despido de la demandante ha sido calificado como nulo, 'ha de tenerse en cuenta el contenido del artículo
Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Por tanto, debe reconocerse necesariamente una indemnización por vía de la vulneración de derechos fundamentales. No solamente se trata de reparar un eventual daño económico producido por el cese, calificado como un despido nulo, sino que debe indemnizarse la vulneración de derechos fundamentales, que tiene un componente esencialmente inmaterial o moral.' Llegados a este punto, han de hacerse las siguientes precisiones en relación a la indemnización reconocida en la sentencia de instancia.
5.1.- Por un lado, en relación a la cuantía indemnizatoria por daños morales, la sentencia objetiva su cuantía al régimen de sanciones de la LISOS, posibilidad que se ha venido afirmando por la jurisprudencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2.015, rcud nº 279/2013 , declara lo siguiente: 'Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena ( SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ...
11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 - que es la citada por la parte recurrente). Y continúa: 'Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]' ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS , precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.
En la demanda, la petición de los daños morales reclamados lo eran por aplicación analógica de los parámetros previstos en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 3 de agosto, para las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo y considerar que la infracción era muy grave, constando, por tanto, que la demandante fijó, con el detalle que el daño moral puede permitir, los indicios del alegado daño moral y las bases para la pretendida indemnización. Y la utlización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), y se ha considerado idóneo como mecanismo indemnizatorio por el Tribunal Supremo ( SSTS de 15 de febrero de 2.012, rco nº 670/2011 , y de 8 de julio de 2.014, rco nº 282/2013 , citadas todas ellas en la anteriormente citada de 2 de febrero de 2.015 ).
En el presente caso, la conducta de la empresa aparece tipificada en la LISOS como muy grave y la sentencia de instancia la aplica en su grado e importe mínimo. En principio, como anteriormente se ha indicado, la cuantificación de los daños es cuestión que compete al juzgador de instancia, que solamente debe ser revisada cuando la misma sea irrazonable o arbitraria, por lo que, en relación a dicho extremo, ha de confirmarse la resolución recurrida.
5.2.- Por otro lado, en relación a los daños a la formación y proyección profesional, la sentencia de instancia rechaza la petición de la demandante en relación a dicha petición, justificada en la demanda porque dentro de la empresa, al ser readmitida, quedará afectada en su promoción por los perjuicios que tendrán sus jefes. Pero reconocidos, en una cuantía inferior a la reclamada, por los daños a la proyección externa a la empresa, apreciándose un daño por el hecho de haber sido despedida por una imputación disciplinaria ficticia, que perjudica la imagen profesional de la demandante. No obstante, estos daños son similares a los analizados anteriormente, y la reparación de los daños derivados de la calificación del despido como nulo se resarcen al aplicar las consecuencias derivadas de dicha declaración, es decir, la readmisión en sus mismas condiciones que tenía con anterioridad y el abono de los salarios dejados de percibir. Si como anteriormente se ha indicado, se debe reconocer una indemnización por vía de vulneración de derechos fundamentales, en los que no sólo se trata de reparar un eventual daño económico producido por el cese, sino que debe indemnizarse la vulneración de derechos fundamentales, que tiene un componente inmaterial o moral, dichos daños ya han sido objeto de resarcimiento en el apartado anterior.
5.3.- Por último, por lo que respecta a la condena de los honorarios del Letrado de la demandante, reclamando dicha minuta de honorarios, no es posible considerar dicha cuantía como una medida de carácter indemnizatorio. Sobre este extremo, la doctrina unificada, por todas STS de 1 de mayo de 2.012, rcud 1554/2011 , ha declarado lo siguiente: ''En definitiva, esta Sala interpreta que debe rechazarse la calificación de 'indemnización' al importe de los honorarios satisfechos al Abogado por procedimiento en tutela de derechos fundamentales y, sin perjuicio de las reglas generales a todos los procesos sobre las reglas de buena fe e incumplimiento de obligaciones procesales contenidas en el referido art. 75 LRJS (coincidente en parte con el derogado art. 75 LPL ).' Añadiendo a ello que: 'En este sentido ya se razonaba, a modo de ' obiter dicta ', en la STS/IV 4-abril- 2007 (rcud 588/29006 ), 'porque: a) el art. 21 LPL mantiene el principio general de que 'la defensa por Abogado tendrá carácter facultativo en la instancia [...], pero podrá utilizarla cualquiera de los litigantes, en cuyo caso será de su cuenta el pago de los honorarios o derechos respectivos'; b) para este último supuesto, la referida norma -aparte de imponer la obligación de comunicar su propósito por escrito al Juzgado o Tribunal- también faculta al trabajador para pedir la designación de Abogado por el turno de oficio, a cuyo efecto el art. 2.d de la LAJG [Ley 1/1996, de 10/Enero ] confiere el beneficio de justicia gratuita en el orden jurisdicción social a 'los trabajadores y los beneficiarios del sistema de Seguridad Social'; y c) es tradicional característica del proceso laboral la gratuidad en la instancia, puesto que en tal fase la posible condena en costas -incluyendo los honorarios de Letrado- se limita a los exclusivos supuestos de mala fe o notoria temeridad [ art. 97.3 LPL ], que han de razonarse motivadamente en el concreto procedimiento en que las mismas se hayan manifestado [ STC 41/1984, de 21/Marzo ; STS 04/10/01 -rco 4477/00 - ...] ';concluyendo que la referida pretensión resulta inadmisible ' por las siguientes razones: a) supone un fraude al principio de gratuidad del proceso laboral en la instancia, por lo ha de rechazarse en aplicación de los arts. 11.1 LOPJ ['Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones ... que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'] y 6.4 CC ['Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir']; b) el argumento -ciertamente no exento de justicia- de que tales gastos profesionales han de ser satisfechos por su causante remoto, el empresario que adoptó la medida ilegítima combatida con éxito en el anterior procedimiento, es tesis cuya hipotética solidez podría igualmente sostenerse en cualquier tipo de reclamación exitosa que pudiera hacer el empleado, pese a lo cual el legislador -valorando los diversos intereses en juego- ha optado por el sistema de la absoluta gratuidad ...; c) en todo caso, la citada afirmación sobre la justicia del abono de honorarios no sólo es contraargumentable con el aludido derecho a la defensa de oficio, sino que en todo caso hubiera debido argüirse [otra cosa sería su éxito] precisamente en el previo proceso en tutela de derechos fundamentales, para el que el art. 180.1. LPL -como destaca el Ministerio Fiscal- sí contempla 'la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera'; d) admitir el mecanismo de tal reclamación -honorarios vía indemnizatoria- privaría a la parte demandada de su derecho a impugnar los honorarios como excesivos [ arts. 35 , 245 y 246 LECiv ]; y e) con independencia de ello, admitir que los gastos [costas] de un proceso sean objeto de reclamación en otro posterior, razonando que nadie debe soportar las consecuencias onerosas de una censurable decisión ajena, conduciría a reclamaciones encadenadas indefinidamente, pues qué duda cabe que este segundo proceso genera nuevos gastos por asistencia Letrada, los que -con la misma lógica- bien pudieran ser reclamados en tercer procedimiento, que a su vez generaría nuevas dispensas que también habrían de ser objeto de otra posterior demanda ... y así en indefinido e irracional 'bucle''.Y resolviendo ya directamente la cuestión suscitada, también en un proceso de tutela de derechos fundamentales, la STS/IV 16- enero-2008 (rcud 4248/2006 ), se rechaza la inclusión de honorarios de letrado como partida indemnizatoria, argumentándose que ' lo reclamado por vía indemnizatoria, es una reclamación indirecta de costas, en cuantía superior a los 600 euros, a que fue condenada, cada parte, cuando se les condenó al pago de los honorarios del letrado impugnante de su recurso, de acuerdo con el art. 202-1 y 4 , y 233-1 LPL , por lo que resultaría improcedente; como se decía en nuestra sentencia de 4-04-2007 (R-588/06 ) obiter dicta, la posibilidad de calificar como indemnización el importe de los honorarios satisfechos a su abogado por procedimiento de tutela de derechos fundamentales, supondría un fraude de Ley al principio de gratuidad del proceso laboral en la instancia, lo que ha de rechazarse en aplicación de los art. 11-1 LOPJ y 6-4 Código Civil , dado que el sistema adoptado en el art. 22 LPL es el de absoluta gratuidad en la instancia, aparte de que admitir el mecanismo de reclamación de honorarios vía indemnizatoria privaría a la parte demandada de su derecho a impugnar los honorarios como excesivos ( art. 35 , 245 y 246 LEC ).' Por ello debe estimarse parcialmente este motivo del recurso y fijar la indemnización en la cantidad de 6.251 euros, revocando parcialmente la sentencia recurrida sobre dicho extremo. Y acordando la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir, así como el exceso de consignación efectuada para garantizar el cumplimiento de la sentencia.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
'Estimar la demanda interposada per Diana contra PINKDIET,SLUE, declarar la nul.litat de l'acomiadament notificat el 17.1.18, pel seu caràcter indirectament discriminatori per raó del sexe, i condemnar la demandada a la immediata readmissió de la demandant en les seves anteriors condicions, amb l'abonament dels salaris de tramitació produïts des de la data d'acomiadament fins a la data de la readmissió, i a l'abonament d'una indemnització, per rescabalar els danys morals i materials generats per la discriminació, de 17.724,46€.'SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La demandada és una empresa dedicada a la dietètica, amb 170 empleats/es aproximadament, la majoria d'elles, dones. La demandant hi treballa des del 7.1.09, en la categoria professional de 'dietista/ nutricionista' i una retribució bruta anual de 12.425,55€. Està adscrita al centre de treball de Barcelona, a l'àrea d'assistència presencial, amb altres cinc empleades. Gaudeix de reducció de jornada per guarda legal de fill/ a des de l'any 2014 del 50%, reducció concretada en que no treballa a la tarda.
2.- Ha estat acomiadada disciplinàriament per mitjà de la comunicació escrita, adjunta a la demanda, a la que se li imputa, genèricament, ' la utilización para asuntos particulares de los medios informáticos o telemáticos puestos a su disposición para la ejecución de su trabajo' (comunicació escrita que es dona per íntegrament reproduïda).
3.- L'empresa demandada ocupava en el moment de l'acomiadament a 30 dietistes en el centre de treball de Barcelona, totes elles dones. A finals de l'any passat, decidí reestructurar aquesta àrea, acomiadar a set dietistes i la modificació de condicions de treball de les restants, a fi que totes elles poguessin desenvolupar tant les funcions de l'àrea d'assistència presencial (on estava ubicada la demandant) com de l'àrea de 'call center', dedicada a l'assistència telefònica (afirmació de la demandada a la contesta a la demanda).
4.- El Consell d'Administració encarregà a la Cap de l'Àrea que seleccionés les set dietistes que havien de ser acomiadades (3 a l'àrea d'atenció presencial i 4 del 'Call Center'), basant-se en un criteri objectiu de productivitat, fixat en raó del número de visites ateses -les adscrites a l'àrea presencial- o el número de trucades telefòniques ateses, les adscrites al Call Center (declaració de la demandada, de Gregoria i de la demandada).
5.- Les tres acomiadades a l'àrea d'atenció presencial estaven acollides a reducció de jornada (la demandant i Josefa , al 50%, en treballar 4 hores al matí, i Juliana , al 75%, en treballar 6 hores diàries). De les altres tres treballadores, dues estaven a jornada complerta, i una també al 75%. En canvi, de les quatre acomiadades de l'àrea de Call Center, cap d'elles fou una de les vuit dietistes en reducció de jornada en aquella àrea.
6.- El factor principal en la valoració de la productivitat a l'àrea presencial, que determinà la selecció d'ambdues, fou el número de visites ateses. La freqüència de visites depacients a l'àrea presencial és notablement superior a la tarda. A l'àrea de Call Center el número de trucades és el mateix al matí que la tarda (declaració de la Coordinadora de dietètica, Gregoria ).
7.- És dona per íntegrament reproduït el document núm. 11 de la demandada, que reflecteix les comandes ('pedidos') de les sis dietistes de l'àrea presencial durant els set mesos previs a l'acomiadament (de maig a desembre de 2017, sense computar agost, inactiu). Del full resum final (immediatament anterior al doc. 12), hi consten el detall mensual del factor 'promedio días trabajados', que respon a la mitjana diària de 'pedidos' atesos. La suma de les 7 mitjanes mensuals detallades es de 49 per la demandant i de 58 per la seva companya Josefa , ambdues amb jornada reduïda de 4 hores al matí, mentre que les dues companyes amb jornada partida (matí i tarda) i complerta (de 8 hores), obtenen un resultat de 97 ( Raquel ) i de 92 ( Remedios ).
8.- Per executar la reestructuració de plantilla referida al fet provat 3er, el Consell d'Administració i la Direcció de RRHH optà per, enlloc d'aplicar els procediments d'extinció establerts als arts. 51 o 52 ET , acomiadar disciplinàriament a les 7 dietistes seleccionades i abonar la indemnització corresponent a la declaració d'improcedència.
9.- Cinc de les set seleccionades per ser acomiadades reberen en data 15.1.18 carta d'acomiadament idèntica a la rebuda per la demandant, amb imputació fictícia i genèrica de causa disciplinària, consistent en ' la utilización para asuntos particulares de los medios informáticos o telemáticos puestos a su disposición para la ejecución de su trabajo' (aportades per la demandada en data 30.8.18). ).
10.- En el cas de la demandant i de la seva companya ( Josefa ), acollides a reducció de jornada (concretada en ambdós casos en no treballar a la tarda), la demandada -en una entrevista individual celebrada el dia 15.1.18- els hi plantejà l'opció de ser també acomiadades (i percebre la indemnització equivalent a la improcedència), prèvia explicació que -de no fer-ho- les seves condicions de treball serien modificades en raó d'haver de passar a l'àrea de call center (afirmació de la demandada a la contesta a la demanda, declaració de la demandant i de la testimoni Gregoria ). Aquesta opció els hi fou plantejada a la demandant per la responsable de Dietètica, Gregoria , i una responsable de RRHH, Amalia , poc abans d'acabar la jornada laboral i se li conferí un termini de 24-48 hores per prendre una decisió. (declaració d'ambdues parts coincident).
11- La demandant, l'endemà de la proposta, anà treballar. Al dia següent, 17.1.18, comunicà a Aurora , de RRHH, que optava per l'acomiadament i el cobrament de la indemnització de 23000€. Li fou lliurada la carta d'acomiadament disciplinària ja referida, a la que ella signà 'no conforme', així com la liquidació de parts proporcionals (declaració de la demandant i Aurora , en la part coincident ). No consta que se l'oferís signar cap acord al respecte, ni que se li donés còpia del mateix (extrems, ambdós, negats per la demandant).
12.- Dels 170 empleats/des de la demandada, 57 -43 d'elles dones- tenen fills menors. Des del 1.1.10 s'han produït 75 acomiadaments, dels quals 4 han afectat a treballadores amb reducció de jornada (docs 9 i 10 ddda).
13.- S'ha intentat la conciliació prèvia amb resultat de sense avinença.'
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Pinkdiet, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre despido, que califica como nulo, con las medidas inherentes a dicha declaración y condenando a la empresa demandada al abono de una indemnización adicional en la cuantía que se indica en la parte dispositiva, se interpone el presente recurso de suplicación.
El recurso tiene por objeto, por un lado, la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia recurrida, pro falta de congruencia, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo
SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 97.2 de la LRJS , 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución y la jurisprudencia que cita en las argumentaciones del recurso. Alega la parte recurrente que la sentencia de instancia incurre en un defecto de incongruencia 'extra petitum' al existir una falta de correspondencia entre los términos del debate planteado por la demandante y los fundamentos de la sentencia, por los que se declara una discriminación indirecta. Indica que ninguno de los hechos del escrito de demanda comportaban una alegación de discriminación indirecta, sino en una situación de discriminación directa. Expone que fue el propio Juzgador de instancia quien sometió a la consideración de las partes la posible concurrencia de una situación de discriminación indirecta, pero el artículo 87.3 de la LRJS no permite la introducción de cualesquiera nuevas pretensiones de oficio, y el argumento sobre el que se construye esta supuesta discriminación se basa en la concurrencia de un despido basado en causas objetivas, que no puede ser objeto de apreciación de oficio, pues ninguna de las partes planteó la concurrencia de un despido basado en dichas circunstancias. Lo que quedó claro en el acto del juicio es que lo que se discutía por parte de la demandante era la validez de las causas imputadas en la carta de despido disciplinario que le fue entregada, y por la parte demandada se alegó la concurrencia de una extinción pactada. Por ello, la existencia de una situación objetiva que afectaba al área de atención al cliente de la empresa fue expuesta en el acto del juicio a los efectos de que se contextualizara la situación que llevó a la empresa a ofrecer a la demandante la posibilidad de extinguir su contrato de trabajo, pero que no fue expuesta por ninguna de las partes como una causa de despido.
Pero el motivo del recurso no puede ser aceptado, ni puede apreciarse que la sentencia de instancia incurra en un defecto de incongruencia 'extra petita', ni la misma se basa en la concurrencia de un despido basado en causas objetivas. Se indica por la parte recurrente que esta concurrencia no puede ser objeto de apreciación de oficio, pero lo cierto es que la demandante solicita la calificación del despido como nulo, hecho cuarto de la demanda, por vulneración de los derechos vinculados a la maternidad y discriminación por razón de sexo. En el mismo se indica que la demandada está llevando a cabo lo que se denomina informalmente un 'ERE encubierto', es decir, un despido colectivo sin seguir los tramites previstos encubiertos. Y se indica también que, en el ámbito de dicho despido colectivo encubierto, la empresa está aprovechando para despedir a aquellas personas que tienen cargas familiares, o han ejercitado derechos vinculados con la maternidad/ paternidad.
Es cierto que la sentencia rechaza una situación de discriminación directa por razón de sexo, y aprecia, en cambio, una discriminación indirecta por razón de sexo, que justifica la calificación del despido como nulo, que se solicitaba por la parte demandante. Esta situación deriva del hecho de que la demandante, al trabajar por las mañanas, tenía menos clientes o pacientes para atender que el resto de trabajadoras que prestaban servicios por la tarde, cuando había mayor afluencia de clientes. Por ello, el hecho de no haber atendido la menor asistencia de pacientes durante las mañanas en el momento de valorar la productividad, como criterio de selección de las trabajadoras que serían objeto de despido, constituiría una situación de discriminación indirecta, pues el análisis de los datos de productividad tenidas en cuenta por la demandada desmienten que el rendimiento de la demandante haya sido inferior, en proporción, a la de sus compañeras en jornada completa.
Es decir, lo que tiene en cuenta el Juzgador de instancia son los propios extremos fácticos que constan en la demanda, aunque sean de manera indirecta, o que se plantean en el proceso en relación con los datos de productividad facilitados por la propia parte demandada. A partir de ello, la sentencia de instancia no califica el despido como nulo, cuando dicha petición ni siquiera se plantea en la demanda, sino que, por el contrario, existe una petición expresa de que el despido se califique como nulo por la existencia de una situación de discriminación por razón de sexo. Y la sentencia estima dicha petición, si bien rechazando la existencia de una situación de discriminación directa y apreciando la concurrencia de una de discriminación indirecta, calificación que es potestad del Magistrado de instancia, quien, en relación a la calificación del despido, no está limitado por las calificaciones de las partes.
TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado décimo tercero, para que se haga constar que el acto de conciliación previo se celebró el 23 de febrero de 2.018 y que en dicho acto 'la part demandada va oferir la reincorporació de la treballadora'. Se remite al contenido del documento que obra al folio 54, consistente en el Acta de conciliación, en la que constan los anteriores extremos que la parte recurrente considera son trascendentes a los efectos de resolver el recurso, por lo que debe tenerse como acreditado los extremos que la parte recurrente formula en el motivo del recurso, si bien debe indicarse que, en los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica, no cuestiona la parte recurrente la falta de acción de despido por el hecho de haber ofrecido la readmisión en el acto de conciliación.
CUARTO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 49.1 c), en relación con el 52 c ), 53 , 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 1249 , 1253 y 1265 del Código Civil y de la jurisprudencia que cita en el desarrollo del motivo. Indica la parte recurrente que la demandante era conocedora de que la empresa estaba atravesando una reestructuración en el área de atención al cliente, en la que ella estaba adscrita, que la empresa la informó que era necesario que todo el personal de dicho área prestara servicios tanto en la misma como en el área de Call Centre y que, por dicho motivo, la empresa puso en su conocimiento que se quería podía optar por extinguir su contrato de trabajo y percibir la indemnización por despido improcedente. Consta en los hechos probados que la actora informó a Recursos Humanos que optaba por el despido y el cobro de la indemnización. Considera, por tanto, que existió un acuerdo transaccional entre las partes sobre la extinción del contrato de trabajo, habiendo alcanzado un acuerdo extintivo en los términos del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , y no existe despido, habida cuenta que no se produce decisión unilateral alguna de la empresa en orden a la extinción del vínculo, sino que, por el contrario, es la demandante la que toma la iniciativa de cesar en la empresa tras conocer la posibilidad de pasar a prestar servicios en el área Call Centre.
Pero el motivo del recurso no puede ser estimado, ni puede, por tanto, considerarse que la relación laboral se extinguió por mutuo acuerdo entre las partes que es la pretensión de la parte recurrente. Es cierto que la doctrina unificada admite la posibilidad de que la trabajadora pueda exteriorizar una declaración de voluntad con fines liberatorios del vínculo contractual y de sus efectos económicos, siempre y cuando esa declaración de voluntad reúna los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , y, especialmente los que se refieren al consentimiento. Pero en el presente caso, no existe esa declaración de voluntad unilateral de la trabajadora de extinguir la relación laboral, ni consta un mutua acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por la empresa. En efecto, a la trabajadora se le entregó una carta de despido, lo que pone de relieve la voluntad unilateral de la empresa de despedirla, por los hechos que se detallan en la carta. Es cierto que a la demandante se le indicó que podía ser despedida, percibiendo la indemnización correspondiente a la calificación como improcedente -hecho probado décimo-, y que ella indicó, ante la situación de que sus condiciones de trabajo serían modificadas, que optaba por el despido y el cobro de la indemnización, entregándosele en ese momento la carta de despido disciplinario que ella firma como no conforme -hecho undécimo-.
Como se afirma en la sentencia de instancia, no puede entenderse que tales actos impliquen una manifestación de un mutuo acuerdo entre las partes, que es lo que constituye la causa de extinción de la relación laboral prevista en el artículo 49.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , ni puede considerarse que el mismo suponga la aceptación de la extinción de contrato, al no reflejarse una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por la empresa. Fue la empresa y no la trabajadora quien decidió extinguir unilateralmente el contrato de trabajo, incluso con la disconformidad de la trabajadora al recibir la carta de despido, firmando como 'no conforme', por lo que, en dicha situación, es difícil apreciar la existencia de un acuerdo transaccional entre las partes del que se deduzca que la intención fuera la de extinguir el contrato de trabajo.
En este motivo del recurso, la parte recurrente interesa, de forma subsidiaria, que se declare la concurrencia de un despido disciplinario sin causa, con los efectos previstos en el artículo 55.5 c) del estatuto de los Trabajadores , rechazando la discriminación indirecta apreciada por el Juzgador de instancia. Tras hacer referencia a la inexistencia de un cese por decisión unilateral de la empresa, sino a una extinción por mutuo acuerdo, alega que esta forma de extinguir el contrato denota la inexistencia de un despido por causas objetivas, al haberse comunicado la extinción del contrato de trabajo con una formalidades alejadas de dichos supuesto legal. Indica que la sentencia de instancia está aplicando las previsiones del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 183 a un supuesto de extinción de mutuo acuerdo y considera que la tutela frente a situaciones discriminatorias en casos de extinción del contrato únicamente responde a su esencia en los supuestos en los que el empresario comunica unilateralmente su decisión extintiva, pero no puede extenderse a los supuestos del artículo 49.1 c) del citado Estatuto.
Ahora bien, ya se ha dicho que, en el presente caso y atendiendo a las circunstancias concurrentes, no puede considerarse que se haya producido una extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, por lo que la declaración de nulidad del despido apreciando una situación de discriminación indirecta por razón de sexo se aprecia en la sentencia de instancia en base a la calificación del cese de la trabajadora debido a una decisión unilateral de la empresa. A esta conclusión también se ha llegado al resolver el recurso, por lo que no se trata, como indica la parte recurrente, de que la sentencia recurrida haya apreciado la existencia de dicha situación de discriminación indirecta a partir de un cese acordado por mutuo acuerdo entre las partes, sino ante un cese por voluntad unilateral de la empresa. Las alegaciones de la parte recurrente se concretan en tales términos y no se cuestiona en este motivo del recurso si, atendiendo a las circunstancias que se detallan en el fundamento de derecho quinto, existe o no una situación de discriminación indirecta, o si los elementos tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia son o no suficientes para apreciar, a partir de un tratamiento aparentemente neutro, la concurrencia de una serie de desventajas, sin justificación objetiva ni razonable.
QUINTO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 53 del Estatuto de los Trabajadores y 183 de la LRJS , en relación con los artículos 6 y 10 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto . El motivo se plantea de forma subsidiaria, en relación a la cuantificación de los daños y perjuicios reconocidos en la sentencia de instancia.
Para analizar este motivo, ha de indicarse, previamente, que la apreciación del daño en su existencia y alcance y, por tanto, en todos sus conceptos, es cuestión de hecho reservada al libre arbitrio del Tribunal sentenciador, cuyo fallo sólo puede impugnarse en casación cuando concurre error material o jurídico en la valoración de la prueba. Por otro lado, como declara la STS de 21 de enero de 2019, rcud 5863/2018 , con remisión a la de 26 de octubre de 2.018, teniendo en cuenta que el despido de la demandante ha sido calificado como nulo, 'ha de tenerse en cuenta el contenido del artículo
Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Por tanto, debe reconocerse necesariamente una indemnización por vía de la vulneración de derechos fundamentales. No solamente se trata de reparar un eventual daño económico producido por el cese, calificado como un despido nulo, sino que debe indemnizarse la vulneración de derechos fundamentales, que tiene un componente esencialmente inmaterial o moral.' Llegados a este punto, han de hacerse las siguientes precisiones en relación a la indemnización reconocida en la sentencia de instancia.
5.1.- Por un lado, en relación a la cuantía indemnizatoria por daños morales, la sentencia objetiva su cuantía al régimen de sanciones de la LISOS, posibilidad que se ha venido afirmando por la jurisprudencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2.015, rcud nº 279/2013 , declara lo siguiente: 'Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena ( SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ...
11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 - que es la citada por la parte recurrente). Y continúa: 'Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]' ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS , precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.
En la demanda, la petición de los daños morales reclamados lo eran por aplicación analógica de los parámetros previstos en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 3 de agosto, para las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo y considerar que la infracción era muy grave, constando, por tanto, que la demandante fijó, con el detalle que el daño moral puede permitir, los indicios del alegado daño moral y las bases para la pretendida indemnización. Y la utlización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), y se ha considerado idóneo como mecanismo indemnizatorio por el Tribunal Supremo ( SSTS de 15 de febrero de 2.012, rco nº 670/2011 , y de 8 de julio de 2.014, rco nº 282/2013 , citadas todas ellas en la anteriormente citada de 2 de febrero de 2.015 ).
En el presente caso, la conducta de la empresa aparece tipificada en la LISOS como muy grave y la sentencia de instancia la aplica en su grado e importe mínimo. En principio, como anteriormente se ha indicado, la cuantificación de los daños es cuestión que compete al juzgador de instancia, que solamente debe ser revisada cuando la misma sea irrazonable o arbitraria, por lo que, en relación a dicho extremo, ha de confirmarse la resolución recurrida.
5.2.- Por otro lado, en relación a los daños a la formación y proyección profesional, la sentencia de instancia rechaza la petición de la demandante en relación a dicha petición, justificada en la demanda porque dentro de la empresa, al ser readmitida, quedará afectada en su promoción por los perjuicios que tendrán sus jefes. Pero reconocidos, en una cuantía inferior a la reclamada, por los daños a la proyección externa a la empresa, apreciándose un daño por el hecho de haber sido despedida por una imputación disciplinaria ficticia, que perjudica la imagen profesional de la demandante. No obstante, estos daños son similares a los analizados anteriormente, y la reparación de los daños derivados de la calificación del despido como nulo se resarcen al aplicar las consecuencias derivadas de dicha declaración, es decir, la readmisión en sus mismas condiciones que tenía con anterioridad y el abono de los salarios dejados de percibir. Si como anteriormente se ha indicado, se debe reconocer una indemnización por vía de vulneración de derechos fundamentales, en los que no sólo se trata de reparar un eventual daño económico producido por el cese, sino que debe indemnizarse la vulneración de derechos fundamentales, que tiene un componente inmaterial o moral, dichos daños ya han sido objeto de resarcimiento en el apartado anterior.
5.3.- Por último, por lo que respecta a la condena de los honorarios del Letrado de la demandante, reclamando dicha minuta de honorarios, no es posible considerar dicha cuantía como una medida de carácter indemnizatorio. Sobre este extremo, la doctrina unificada, por todas STS de 1 de mayo de 2.012, rcud 1554/2011 , ha declarado lo siguiente: ''En definitiva, esta Sala interpreta que debe rechazarse la calificación de 'indemnización' al importe de los honorarios satisfechos al Abogado por procedimiento en tutela de derechos fundamentales y, sin perjuicio de las reglas generales a todos los procesos sobre las reglas de buena fe e incumplimiento de obligaciones procesales contenidas en el referido art. 75 LRJS (coincidente en parte con el derogado art. 75 LPL ).' Añadiendo a ello que: 'En este sentido ya se razonaba, a modo de ' obiter dicta ', en la STS/IV 4-abril- 2007 (rcud 588/29006 ), 'porque: a) el art. 21 LPL mantiene el principio general de que 'la defensa por Abogado tendrá carácter facultativo en la instancia [...], pero podrá utilizarla cualquiera de los litigantes, en cuyo caso será de su cuenta el pago de los honorarios o derechos respectivos'; b) para este último supuesto, la referida norma -aparte de imponer la obligación de comunicar su propósito por escrito al Juzgado o Tribunal- también faculta al trabajador para pedir la designación de Abogado por el turno de oficio, a cuyo efecto el art. 2.d de la LAJG [Ley 1/1996, de 10/Enero ] confiere el beneficio de justicia gratuita en el orden jurisdicción social a 'los trabajadores y los beneficiarios del sistema de Seguridad Social'; y c) es tradicional característica del proceso laboral la gratuidad en la instancia, puesto que en tal fase la posible condena en costas -incluyendo los honorarios de Letrado- se limita a los exclusivos supuestos de mala fe o notoria temeridad [ art. 97.3 LPL ], que han de razonarse motivadamente en el concreto procedimiento en que las mismas se hayan manifestado [ STC 41/1984, de 21/Marzo ; STS 04/10/01 -rco 4477/00 - ...] ';concluyendo que la referida pretensión resulta inadmisible ' por las siguientes razones: a) supone un fraude al principio de gratuidad del proceso laboral en la instancia, por lo ha de rechazarse en aplicación de los arts. 11.1 LOPJ ['Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones ... que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'] y 6.4 CC ['Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir']; b) el argumento -ciertamente no exento de justicia- de que tales gastos profesionales han de ser satisfechos por su causante remoto, el empresario que adoptó la medida ilegítima combatida con éxito en el anterior procedimiento, es tesis cuya hipotética solidez podría igualmente sostenerse en cualquier tipo de reclamación exitosa que pudiera hacer el empleado, pese a lo cual el legislador -valorando los diversos intereses en juego- ha optado por el sistema de la absoluta gratuidad ...; c) en todo caso, la citada afirmación sobre la justicia del abono de honorarios no sólo es contraargumentable con el aludido derecho a la defensa de oficio, sino que en todo caso hubiera debido argüirse [otra cosa sería su éxito] precisamente en el previo proceso en tutela de derechos fundamentales, para el que el art. 180.1. LPL -como destaca el Ministerio Fiscal- sí contempla 'la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera'; d) admitir el mecanismo de tal reclamación -honorarios vía indemnizatoria- privaría a la parte demandada de su derecho a impugnar los honorarios como excesivos [ arts. 35 , 245 y 246 LECiv ]; y e) con independencia de ello, admitir que los gastos [costas] de un proceso sean objeto de reclamación en otro posterior, razonando que nadie debe soportar las consecuencias onerosas de una censurable decisión ajena, conduciría a reclamaciones encadenadas indefinidamente, pues qué duda cabe que este segundo proceso genera nuevos gastos por asistencia Letrada, los que -con la misma lógica- bien pudieran ser reclamados en tercer procedimiento, que a su vez generaría nuevas dispensas que también habrían de ser objeto de otra posterior demanda ... y así en indefinido e irracional 'bucle''.Y resolviendo ya directamente la cuestión suscitada, también en un proceso de tutela de derechos fundamentales, la STS/IV 16- enero-2008 (rcud 4248/2006 ), se rechaza la inclusión de honorarios de letrado como partida indemnizatoria, argumentándose que ' lo reclamado por vía indemnizatoria, es una reclamación indirecta de costas, en cuantía superior a los 600 euros, a que fue condenada, cada parte, cuando se les condenó al pago de los honorarios del letrado impugnante de su recurso, de acuerdo con el art. 202-1 y 4 , y 233-1 LPL , por lo que resultaría improcedente; como se decía en nuestra sentencia de 4-04-2007 (R-588/06 ) obiter dicta, la posibilidad de calificar como indemnización el importe de los honorarios satisfechos a su abogado por procedimiento de tutela de derechos fundamentales, supondría un fraude de Ley al principio de gratuidad del proceso laboral en la instancia, lo que ha de rechazarse en aplicación de los art. 11-1 LOPJ y 6-4 Código Civil , dado que el sistema adoptado en el art. 22 LPL es el de absoluta gratuidad en la instancia, aparte de que admitir el mecanismo de reclamación de honorarios vía indemnizatoria privaría a la parte demandada de su derecho a impugnar los honorarios como excesivos ( art. 35 , 245 y 246 LEC ).' Por ello debe estimarse parcialmente este motivo del recurso y fijar la indemnización en la cantidad de 6.251 euros, revocando parcialmente la sentencia recurrida sobre dicho extremo. Y acordando la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir, así como el exceso de consignación efectuada para garantizar el cumplimiento de la sentencia.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
F A L L A M O S Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por PNKDIET, S.L.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona de fecha 27 de septiembre de 2.018 , dictada en los autos nº 104/2018, revocamos parcialmente dicha resolución y, confirmando el pronunciamiento relativo a la calificación del despido como nulo, con las medidas inherentes a dicha declaración, condenamos a la empresa recurrente a abonar a la demandante la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS en concepto de indemnización. Sin costas. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir y el exceso de consignación efectuada para asegurar el cumplimiento de la condena.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.
Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.
Magistrado Ponente, de lo que doy fe.