Sentencia SOCIAL Nº 2024/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2038/2021 de 14 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2038/2021

NIG PV 01.02.4-21/002079

NIG CGPJ01059.34.4-2021/0002079

SENTENCIA N.º: 2024/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14/12/2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D./D.ª PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D.ª Benita contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 30 de julio de 2021, dictada en proceso sobre despido 512/2021, y entablado por D.ª Benita frente a MERCADONA S.A., FOGASA y MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- La actora DÑA. Benita ha venido prestando servicios para la empresa MERCADONA S.A con una antigüedad de 27 de Mayo de 2019, con la categoría profesional de gerente A y un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de parte proporcional de pagas extras de 1.327,76 Euros.

2º.-A la relación laboral entre las partes les resulta de aplicación el Convenio Colectivo del grupo de empresa MERCADONA S.A publicado en el BOE de 18 de Febrero de 2019.

3º.-La relación laboral entre las partes se inició el día 27 de Mayo de 2019 al suscribir la misma un contrato indefinido a tiempo completo en el que se estableció un período de prueba de 6 meses.

Una copia del contrato obra al folio 62 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

4º.-El día 27 de Mayo de 2021 por la mañana la empresa entregó a la actora una carta con el siguiente contenido:

Muy Sra. nuestra:

Por la presente venimos a comunicarle que la Dirección de la Empresa, ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, en basse a los hechos que a continuación se le expondrán.

HECHOS

1.- Que Ud. presta servicios para la Empresa con la categoría de Gerente A con un contrato indefinido, a tiempo completo, y ostentando una antigüedad en la empresa de 27/05/2019.

2.- Que Ud., ha recibido desde su contratación formación e información, necesaria par el desempeño de su puesto de trabajo, conociendo por tanto las obligaciones y compromisos correspondientes al mismo, entre otros el cumplimiento de las normas, compromisos correspondientes al mismo, entre otros el cumplimiento de las normas, las instrucciones y los métodos fijados por la propia empresa y por su Coordinadora.

3.- Sin embargo la Dirección de la Empresa, ha tenido conocimiento de los siguientes hechos:

Que los días 21,22,24,25 y 26 de mayo Ud. no se incorporó a trabajar a su puesto de trabajo.

Ante tales ausencias y su falta de justificación a la empresa sobre los motivos de las mismas, la Dirección de la empresa, procedión en fecha 26 de mayo d e2021, a enviarle a través de burofax, una comunicación instándole a que justificase las mismas, el mismo refería el siguiente tenor real:

A/A: D. Benita

Muy Sra. Nuestra:

Ud. viene prestando servicios para la compañia desde el 27/05/2019, con un acontrato indefinido a jornada completa, prestando sus funciones como Gerente A.

La Dirección de esta Empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos:

Que los pasados días, 21,22,24,25 y 26 de mayo de 2021 Ud. no se ha incorporado a su puesto de trabajo, sin haber justificado hastael momento tales ausencias.

Por esta razón, rogamos se ponga en contacto con su Coordinadora, en el plazo máximo de 24 horas, desde la recepción de la presente comunicación para justificar todas las faltas de asistencia. De no ser así, la empresa procederá a aplicar el régimen disciplinario, conforme corresponda.

En Vitoria a 26 de mayo d e2021.

Asi, en la reunión que RRHH ha mantenido con Ud. en el día de hoy, jueves 27 de mayo de 2021 con motivo de la recepción de Burofax por el cual se le requería que acreditara la ausencias injustificadas los días 21,22,24,25 y 26 de mayo de 2021 Ud. no ha aducido motivo ni justificación respecto dichas circunstancias y por tanto no se tienen por justificadas.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMO la demanda formulada por DÑA. Benita frente a la empresa MERCADONA S.A y en consecuencia declaro IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto la actora con fecha de efectos 27 de Mayo de 2021, debiendo las partes pasar por esta declaración y habiéndose optado por la indemnización CONDENO a MERCADONA S.A a abonar a la actora 2.880,9 Eurosdebiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que ha estimado de forma parcial su demanda actuada frente a MERCADONA SA, declarando improcedente su despido operado el 27 de mayo de 2021 con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento.

La trabajadora fue despedida mediante comunicación que le fue entregada en la mañana del 27 de mayo de 2021, siendo la causa de la decisión extintiva las faltas injustificadas de asistencia al trabajo los días 21, 22, 24, 25, y 26 de mayo de 2021.

La sentencia declara probado que la actora estuvo incursa en un proceso de IT desde junio de 2019, y que el INSS en resolución de 13 de mayo de 2021 le denegó la incapacidad permanente y extinguió la situación de prórroga de efectos económicos de la incapacidad temporal en la que la demandante se encontraba incursa, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo para lo que fue requerida por la demandada sin que lo hiciera, ni justificara su falta de asistencia hasta después de comunicarle la empresa el despido.

En este sentido, declara probado que el mismo 27 de mayo de 2021 por la tarde, la trabajadora remitió al médico de empresa el parte de baja médica emitida en tal fecha si bien se establecía que la baja médica producía efectos desde el 21 de mayo de 2021.

La sentencia subraya que MERCADONA SA no tenía constancia de la situación de incapacidad temporal de la trabajadora al momento del despido, por lo que si bien considera que las ausencias al trabajo de la demandante estaban justificadas al encontrarse en situación de incapacidad temporal como avala el parte de baja médica de 27 de mayo de 2021, el despido se califica como improcedente al existir justa causa para esas faltas de asistencia al trabajo descartando la nulidad. En este sentido, destaca que el proceso de IT en el que ésta estuvo incursa fue largo pero concluyó con la desestimación por parte del INSS de la prestación de incapacidad permanente, que extinguió la IT de la trabajadora, por lo que no cabe apreciar una situación de discapacidad que lleve a calificar como discriminatorio el despido al constarle únicamente a la empresa la denegación de la incapacidad permanente y de la IT, sin que conociera al momento del despido que se había cursado una nueva baja médica con efectos desde el día siguiente al alta médica expedida.

Concluye así que la situación de la trabajadora al momento del despido y desde la perspectiva empresarial, no le impedía la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, descartando por ello que su situación fuera asimilable a persona con discapacidad y, con ello la nulidad del despido basada en la discriminación.

El recurso de suplicación que entabla la parte actora solicita el dictado de un pronunciamiento por la Sala por el que se revoque la sentencia, reponiendo los autos al momento en que se han cometido las infracciones de las normas procesales que señala, o bien en su caso se subsanen, dictando sentencia el Tribunal en la que se reconozca la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por discapacidad, y a la integridad física y moral, junto con la nulidad del despido y el derecho de la trabajadora al percibo de una indemnización de 50.000 euros, considerando la capacidad económica de la empresa, su tamaño y posibilidades de adaptación al puesto, reincidencia en la conducta y la gravedad de los hechos, así como los perjuicios ocasionados a la demandante en forma de baja por ansiedad.

MERCADONA SA ha presentado escrito de impugnación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Comenzaremos dando respuesta a las reformas de hechos probados, cuatro en total, que se articulan en el primero de los motivos planteados, sustentadas todas ellas en la letra b) del art.193 LRJS.

Esta Sala viene sosteniendo, con sustento en la norma legal y doctrina jurisprudencial, que la revisión de la crónica judicial está condicionada a que la modificación resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción fáctica de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, rec. 63/2018); pero además se exige que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC.

Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y en todo caso del documento o pericia que se cite para apoyar la modificación se ha de desprender de forma, clara, directa y sin necesidades de argumentaciones o conjeturas aquello que pretende llevar a los hechos probados ( STS de 26 de febrero de 2019, recurso 185/2017).

Sin perder de vista estas premisas pasamos a analizar las modificaciones fácticas interesadas.

A)La primera de ellas afecta al ordinal primerode la sentencia, que refleja las circunstancias laborales de la trabajadora en MERCADONA SA, esto es, antigüedad (27 de mayo de 2019), categoría profesional (gerente A ), y salario (1.327,76 euros mensuales brutos con inclusión de prorrata de pagas extras).

Interesa que se añada al mismo el concreto establecimiento de la demandada en Vitoria en el que prestaba servicios, y también que 'De acuerdo con el art.7 del Convenio Colectivo de MERCADONA , como trabajadora adscrita al grupo profesional de Gerente A, le correspondería realizar sus trabajos'bajo instrucciones concretas con una dependencia jerárquica y funcional total. El desempeño del puesto se desarrolla en el supermercado, centros logísticos u oficinas. Las funciones pueden implicar incomodidad temporal o esfuerzo físico',y que 'Dentro de ese grupo profesional puede desempeñar distintos puestos de trabajo encuadrados dentro del citado grupo profesional'.

Apoya la variación en el certificado de empresa (folio 32 de las actuaciones), y en el parte de baja (folio 211), considerando que resulta relevante conocer las exigencias del puesto de trabajo de la actora, y que se trata de una empleada rasa, de la categoría más baja que se puede tener dentro del grupo.

Con independencia de que sean ciertos los extremos fácticos que se pretenden incluir, que descansan de manera fundamental en la certificación empresarial, la Sala no acepta el complemento al considerar que no ha cometido error la sentencia al no reflejarlo dada su irrelevancia para el resultado del recurso. Desde el momento en que lo debatido en el litigio es la calificación del despido de la trabajadora (si nulo como pretende por su carácter discriminatorio y lesivo de derechos fundamentales al estar vinculado a la discapacidad por IT de larga duración de la trabajadora, o a la lesión de su integridad física o dignidad), o improcedente (como ha considerado la instancia), para tal determinación ninguna incidencia tiene el añadido, máxime cuando ya consta en el ordinal la categoría profesional de la demandante (y por tanto, su contenido funcional conforme al Convenio Colectivo publicado en BOE), y no se cuestiona ni la categoría de la trabajadora ni sus funciones.

B) Seguidamente propone la reforma del hecho probado quintoen el que figura que el 4 de junio de 2019 la actora sufrió un accidente de trabajo al tratar de bajar una caja de pan mientras despaletizaba dentro de la cámara de congelado, comenzando a sentir dolor en el hombro izquierdo, iniciado ese mismo día un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo con el diagnóstico de 'inestabilidad de hombro', siendo dada de alta médica por la Mutua el 19 de junio de 2019.

Solicita que se añada al mismo que 'el día del accidente fue atendida en Urgencias por deformidad a nivel del hombro con gran impotencia funcional siendo la impresión diagnóstica Luxación de hombro izquierdo, y el tratamiento recibido reducción de la luxación y vendaje inmovilizador'.

El dato cuenta con suficiente apoyo documental si bien no basta para admitirlo puesto que además de no concurrir un error en el ordinal por omitir el mismo, no resulta trascendente a los efectos que nos ocupan, insistiendo en que no estamos ante la determinación de la contingencia de la incapacidad permanente, tampoco de la IT, proceso de baja médica que no se discute fue por los problemas en hombro izquierdo como resulta de este ordinal y del siguiente.

Por lo demás, si lo que pretende la recurrente es que conste que tuvo una luxación en el hombro izquierdo, ya refleja el hecho probado sexto que padece luxaciones recidivantes en el hombro izquierdo, y así lo recoge el INSS en el expediente de incapacidad permanente.

C) En orden a la modificación del hecho probado sextoque también peticiona, figura en el mismo que la actora inició un nuevo proceso de incapacidad temporal el día 20 de Junio de 2019 derivado de enfermedad común, demorándose la calificación desde el 16 de diciembre de 2020, dictándose resolución por el INSS el 13 de mayo de 2021 en virtud de la cual se denegaba la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su incapacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y por no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, reflejando el cuadro clínico residual consistente en ' Luxaciones recidivante hombro izquierdo. Artroscopia, y como limitaciones funcionales omalgia izquierda en paciente diestra con limitación de la movilidad del hombro izquierdo menor del 50%, estando limitada actualmente para esfuerzos físicos importantes y por encima de la cabeza con dicha articulación, añadiendo 'Decisión EVI. Mirar cotizaciones y si fuera posible resolver la determinación de contingencia'.

La Juzgadora redacta el ordinal conforme a la resolución del INSS, y la recurrente interesa que se sustituya por la redacción que propone apoyada en los informes médicos que detalla, de acuerdo con los cuales se le practicó una RMN el 7 de junio de 2019 trascribiendo -en parte- su resultado, y que inició el 20 de junio un proceso de IT por enfermedad común, que fue intervenida del hombro en diciembre de 2019 en clínica Intermutual, que siguió sesiones de Rehabilitación, interesando que también se añada el informe de Traumatología de 30 de abril de 2021, relativo a dicho hombro izquierdo, y al concreto resultado de la exploración que plasma, destacando del mismo que no se aprecia patología subsidiaria de tratamiento quirúrgico, que se le remite de nuevo a reevaluación para Rehabilitación dado el proceso de capsulitis y limitación funcional, y que tiene revisión en cuatro meses.

No se advierte error por el hecho de que la instancia omita el contenido de esos informes y pruebas médicas; la Juzgadora se apoya para su redacción en la resolución del INSS que denegó a la actora la incapacidad permanente y la prórroga de la IT, extremos que son los que conoció la empresa de modo previo al despido (hecho probado séptimo), y también el médico de empresa, y no tuvo noticia la mercantil (nada se prueba en este sentido) de los informes y pruebas médicas que apoyan la variación propuesta, remitiéndonos a lo ya dicho en orden a la cuestión debatida y procedimiento en el que nos encontramos, no compartiendo tampoco la Sala la relevancia que a los efectos del recurso que nos ocupa, le otorga la recurrente a la modificación propuesta.

D) Se cierra el capítulo de reformas fácticas con la que se propone del ordinal decimotercero; consta en el mismo que la actora el día 27 de mayo de 2021 a las 16.45 envió un Whatsapp al médico de la empresa con el parte de baja expedido el día 27 de mayo de 2021 y con fecha de baja el día 21 de mayo, parte en el que se reflejaba que el proceso iba a ser corto con una duración estimada de 12 días, y que el diagnóstico de este proceso de IT fue 'trastorno de adaptación por ansiedad', siendo dada de alta por el INSS con efectos de 16 de julio de 2021, reproduciendo también el resultado del reconocimiento médico: 'Sintomatología ansiosa tras conocer que se le ha denegado la incapacidad permanente por la patología del hombro. En el momento actual no existen signos de que exista una patología psiquiátrica que adquiera una entidad suficiente para mantener una situación de baja más allá del tiempo transcurrido desde que fue nuevamente dada de baja'.La Juzgadora redacta el ordinal con apoyo en el informe del INSS (folio 128), Whatsapp (folio 95) y parte de baja médica (folio 96), tal y como se desprende del fundamento jurídico segundo de la sentencia.

La recurrente pretende completarlo con los párrafos que señala, consistentes en que interesó del INSS una IT por recaída el 20 de mayo de 2021, que la propuesta del EVI fue que padecía trastorno de adaptación por ansiedad, y las limitaciones que refleja, y también que impugnó el alta médica en vía administrativa, y que ' El parte de confirmación nº 2 indica un pronóstico de la baja estimado de 200 días'.

Descartamos por irrelevante a los efectos del resultado del recurso la serie de añadidos solicitados. Lo fundamental ha sido reflejado en el ordinal con los sustentos probatorios señalados por la Magistrada; y de conformidad con lo recogido en sentencia, la trabajadora justificó ante la empresa sus ausencias una vez que se le había comunicado el despido, y lo hizo con un parte de baja médica en el que constaba otro diagnóstico (ahora trastorno de ansiedad), y con una duración estimada de la IT de 12 días, y el INSS en dicho proceso de IT cursó su alta médica el 16 de julio de 2021.

El hecho de que, tras todo lo expuesto, estando ya la trabajadora despedida, presentada la demanda de despido y señalado el acto de juicio, se le haya dado de baja médica por el MAP por otro diagnóstico conforme a lo que figura en el parte de 21 de julio de 2021 (que se ignora por lo demás si esa baja médica está impugnada), podrá tener incidencia en el proceso de IT, su etiología, su derecho o no a prestaciones económicas..pero no en el procedimiento actual, en el que se trata de dilucidar si la empresa cuando despidió a la trabajadora lo hizo movida por razones espurias relativas a la baja médica de la trabajadora, a su merma de salud equiparable a la discapacidad como se pretende, para lo que resulta imprescindible determinar qué conocía y que no conocía la mercantil cuando acordó el despido, pero no lo que ha sucedido después, no resultando erróneo que la sentencia no lo refleje.

TERCERO.-El motivo segundo, amparado en el art.193 c) LRJS, contiene la censura jurídica, denunciando en primer término la infracción del art.55 ET en relación con los arts.14, 10.1 y 15, todos ellos de la CE.

Se subdivide el motivo en tres apartados; en el primero de ellos sostiene que ha existido discriminación por discapacidad, por lo que se han conculcado los preceptos señalados, además de la STS de 15 de septiembre de 2020 (rcud 3387/2017), considerando indebidamente aplicada por la instancia la doctrina de la Sala Cuarta contenida en dicha sentencia, citando también diversas sentencias de Salas de lo Social, y en particular las SSTSJ PV de 23 de marzo y 9 de marzo de 2021 ( rec.384/2021 y 269/2021).

Para dar respuesta al motivo, recordamos que el TJUE en las sentencias de 11 abril 2013, HK Danmark, (C-335/11 y C-337-11), ('Ring y Werge'), inicia una interpretación de la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para perfilar el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Además, la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE), aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y desde entonces dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE, afirmando la actual doctrina del TJUE que la Directiva 2000/78 debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea delarga duración. En concreto, el TJUE señala que el concepto de discapacidad'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es delarga duración'.

Y con base en el concepto de discapacidad que surge de la Convención, se dicta laSTJUE de 1 diciembre de 2016, Daouidi ( C-395/15), y 18 enero de 2017, Ruiz Conejero ( C-270/16).

La doctrina 'Daouidi', permite considerar la enfermedad como equivalente a la discapacidad si concurren determinadas circunstancias, y con ello la posibilidad de declarar la nulidad de la extinción del contrato de quienes padecen una dolencia o enfermedad que provoca esa suspensión del contrato de trabajo, entendiendo el TJUE que unabaja médicadelarga duraciónpuede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78, de modo que en tales supuestos, la extinción contractual injustificada puede ser considerada como discriminatoria.

De acuerdo con esa doctrina, eldespidode una persona trabajadora en situación debaja médicapuede tener una base discriminatoria cuando concurre una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y, por lo tanto, asimilable a discapacitado. Cuando la enfermedad puede considerarse de larga evolución y por lo tanto asimilable a la discapacidad, es sin duda una cuestión muy casuística, y como señalábamos ennuestra sentencia de 16 de julio de 2019 (rec.1074/2019), y puesto que se invoca en este procedimiento la lesión de derechos fundamentales, conforme a lo dispuesto en elart.181.2 LRJS, la parte actora deberá justificar la concurrencia de los indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, y si es así, eldespidose declararánuloa menos que el empresario aporte' una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

No consideramos que la instancia haya hecho una aplicación indebida de la STS de 15 de septiembre de 2020 (rcud 3387/2017); en dicha sentencia, como en la previa de 22 de mayo de 2020 (rcud 2684/2017), la Sala Cuarta tras definir la discapacidad como 'una situación de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores',subraya que 'No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es eldespidono justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que eldespidopueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo dediscapacidaden los términos expresados en la definición antes transcrita'.

En el supuesto que nos ocupa, estamos ante una trabajadora que, como se desprende de los inalterados hechos probados, sufrió un accidente laboral que le provocó inestabilidad de hombro izquierdo, y tras un primer periodo de baja médica de 15 días por dicha contingencia y causa, el 20 de junio inició nueva IT por enfermedad común también por los problemas en hombro izquierdo, en el que permaneció hasta la denegación de la incapacidad permanente por resolución del INSS de 13 de mayo de 2021 -y con ella el fin de la prórroga de la IT-, que apreció un cuadro clínico de luxación recidivante de hombro izquierdo (del que había sido intervenida mediante artroscopia), con las limitaciones funcionales que describe el ordinal sexto de la sentencia.

Indudablemente el periodo de IT de la trabajadora fue de larga duración pero ello no basta para calificar como nulo el despido cuando opera en un escenario en el que concurren las siguientes circunstancias: 1º) La empresa recibe comunicación del INSS el 13 de mayo de 2021 (que es la fecha de dictado de la resolución de la entidad gestora), de denegación de la incapacidad permanente a la trabajadora y fin de la prórroga de la IT; 2º) El 17 de mayo de 2021, el médico de empresa se pone en contacto con la trabajadora comunicándole que han recibido la resolución del INSS, y la trabajadora le dice que se esperará a recibirla; 3º) Nuevamente el médico de empresa se pone en contacto con la actora el 20 de mayo de 2021 y le pregunta si había recibido comunicación del INSS, confirmando ésta que la ha recibido, manifestándole que su Dra. de AP le había dado la baja médica y que cuando la tuviera, la enviaría; 4º) La trabajadora no acudió a trabajar los días 21, 22, 24, 25 y 26 de mayo de 2021, y no presentó ningún parte de baja a la empresa, en tanto que desde el 13 de mayo estaba nuevamente de alta en la empresa; 5º) Ante tal situación, la empresa el día 26 de mayo le envía un burofax para que se ponga en contacto con su coordinadora en el plazo de 24 horas desde la recepción de la comunicación, para justificar las faltas de asistencia de los días 21, 22, 24, 25 y 26 de mayo; 6º) La trabajadora no contactó con la coordinadora ni el día 26 de mayo ni al día siguiente, siendo en la mañana del 27 de mayo de 2021 cuando se le entrega la carta de despido; 7º) Una vez comunicado el despido, la tarde del día 27 de mayo, la trabajadora aporta vía whatsapp al médico de empresa (que no a su coordinadora), parte de baja médica expedido ese mismo día, con efectos de 21 de mayo, por el diagnostico 'trastorno de adaptación por ansiedad', y con duración estimada de 12 días, proceso del que fue dada de alta por el INSS el 16 de julio de 2021, que descarta patología psiquiátrica.

No podemos considerar que en el momento en que tiene lugar el despido la actora tenga la consideración de persona con discapacidad; se trata de una trabajadora que, ciertamente ha permanecido en un largo periodo de IT por las luxaciones de hombro izquierdo (trabajadora diestra), y ha sido intervenida de tal lesión, pero que desde el punto de vista de la empresa se encuentra al momento del despido de alta médica, pues se le ha denegado la incapacidad permanente, y la prórroga de IT y puede prestar servicios de acuerdo con la resolución del INSS de 13 de mayo de 2021, basándose de hecho el despido en las ausencias injustificadas al trabajo, y solamente tras acordar y notificarse el despido, la trabajadora justifica las ausencias aportando un parte de baja médica emitido el mismo día del despido (si bien con fecha anterior de la baja médica), y no por ese problema previo de hombro sino por ' trastorno de adaptación por ansiedad'(con una duración prevista de la baja médica de 12 días), pero insistimos, nueva baja médica y por distinta causa, ignorada por la empresa al tiempo de ser despedida.

A la luz de lo expuesto, rechazamos que la actora reúna la condición de persona con discapacidad y que su despido haya sido reacción a esa larga IT previa, sino que la causa es la falta de justificación de las ausencias tras el fin de la IT, como ha concluido la instancia, incumplimiento que no ampara el despido dado que la trabajadora aporta el nuevo parte de baja médica que sirve para justificar las ausencias, pero impide por las circunstancias expuestas que se aprecie su carácter discriminatorio.

Las sentencias de esta Sala que se invocan no resultan de aplicación, dado que el sustrato fáctico que soporta los pronunciamientos que entonces se adoptaron no es ni de lejos, similar al que ahora se nos ofrece.

Cuanto hemos expuesto conduce a desestimar el motivo.

CUARTO.-En el subapartado segundo del motivo segundo, sostiene la nulidad del despido por lesión de la integridad física y la dignidad de la trabajadora, denunciando como infringidos los arts.55.5 del ET, en relación con los arts.10.1 y 15 CE, citando la STS de 31 de enero de 2011 (rcud 1532/2010), dictada en un procedimiento de despido actuado también frente a la ahora demandada.

Considera que es trasladable dicho pronunciamiento que concluyó desestimando el recurso de MERCADONA SA al caso presente. En aquel supuesto, la sentencia de suplicación había estimado la demanda declarando la nulidad del despido de un trabajador en situación de IT, considerando probado el Tribunal de suplicación que había existido por la empresa previa advertencia de despido si no pedía el alta médica voluntaria, apreciándose la vulneración del derecho a la intimidad. La Sala Cuarta, tras apreciar la existencia de contradicción, sin embargo, no entró a conocer del fondo del asunto al no cumplirse con el requisito de la cita y fundamentación de la infracción legal.

Defiende la recurrente la aplicación al supuesto actual la doctrina contenida en la sentencia y, sobre todo, la calificación como nulo del despido, porque 'sabiendo que la actora estaba de baja, por Whatsapp del día 20 de mayo de 2021 (hecho probado noveno), aunque no dispusiera de parte médico de baja, apercibió por burofax el 26 de mayo de 2021 (hecho probado decimoprimero) de la imposición de medidas disciplinarias si no justificaba la ausencia al comunicar a la empresa que estaba de baja y entregaría el parte tan pronto lo tuviera (y esto fue al día siguiente)',constituyendo esa advertencia sancionadora una obligación de imposible cumplimiento pues no obtuvo el parte de baja hasta el 27 de mayo de 2021 por los motivos que refiere expuso el facultativo de Atención Primaria.

Del relato fáctico no se desprende el panorama que sostiene la recurrente; lo probado es que fue el médico de empresa el 17 de mayo quien se puso en contacto con la actora para comunicarle que había recibido la resolución del INSS que le denegaba la incapacidad permanente y extinguía la IT (ordinal octavo de la sentencia), manifestándole ésta que esperaría a recibirla, si bien no comunicó nada ni se puso en contacto con la empresa cuando la recibió, siendo el 20 de mayo de 2021 cuando nuevamente el médico de empresa se pone en contacto con la trabajadora quien le comunica que sí había recibido la resolución del INSS, pero que su Dra. le había dado la baja (lo cual no era cierto ese día 20 de mayo puesto que los efectos de la baja fueron de 21 de mayo), y que cuando la tuviera se la mandaría (hecho probado noveno).

Y ante la falta de reincorporación al trabajo, las consiguientes faltas de asistencia de la trabajadora los días 21, 22, 24, 25 y 26 de mayo, y la no aportación del parte de baja médica, el día 26 de mayo la empresa le envía el burofax con el contenido obrante en el hecho probado undécimo, no siendo hasta después de comunicarle el despido cuando envía al médico de empresa, vía whatsapp el parte de baja médica (ordinales duodécimo y decimotercero), sin que conste en el relato de probanzas nada relativo a la imposibilidad previa de emitir el parte de baja médica, ni consiguientemente de aportarlo, extremos que tampoco se han tratado de introducir.

Así las cosas, ni es parangonable la situación previa al despido que concurrió en la sentencia del alto Tribunal que se invoca ni, en consecuencia, cabe trasladar la decisión entonces adoptada por la Sala de suplicación y que quedó firme en casación, no estando ante un mismo escenario por más que se trate de la misma empresa.

Así las cosas, rechazamos el submotivo, y con el mismo que estemos ante un despido lesivo de los derechos fundamentales que invoca.

QUINTO.-El subapartado tercero del motivo segundo, igualmente amparado en el art.193 c) LRJS, interesa la condena de MERCADONA SA al pago de una indemnización, se sustenta en la infracción del art.183 LRJS.

A lo largo del mismo sostiene la pertinencia de la condena a la empresa al abono de una indemnización partiendo de la discriminación sufrida y por tanto de la nulidad del despido por tal causa, indemnización que fija en 50.000 euros, con cita de diversas sentencias, entre las que menciona las de esta Sala de 9 y 23 de marzo de 2021 antes citadas, y considerando el gran tamaño de la empresa y sus beneficios, así como la posibilidad de recolocarle en otro puesto dadas sus dimensiones.

Decae la petición al no apreciar el Tribunal, en consonancia con la instancia, que el despido sea nulo por ninguna de las causas que se esgrimen conformen a lo ya expuesto.

SEXTO.-Resta por analizar el motivo tercero, amparado en la letra a) del art.193 LRJS, en el que se denuncia la indefensión generada por los motivos antes expuestos en el recurso de suplicación, interesando la nulidad de la sentencia, con reposición de las actuaciones para que se proceda al dictado de una nueva resolución judicial, en relación con los arts.9.3, 24, 58, 120.3, todos ellos de la CE, y art.1.6 del Código Civil, y ello para el supuesto en que los motivos del recurso previamente articulados, no hayan prosperado.

El motivo contiene seis apartados; mientras que los tres primeros están referidos a la infracción de normas procesales que redundan en la falta de consignación en la sentencia de una serie de extremos fácticos que la parte recurrente considera esenciales y cuya ausencia en la resolución judicial le ha generado indefensión, los tres últimos aluden a la indebida calificación del despido por infracción igualmente de normas procesales produciendo también indefensión a la parte.

Así el apartado 1º denuncia la infracción del art.107 de la LRJS, por no concretar la sentencia las características del trabajo de la demandante, en tanto que en el apartado 2º su sustento es la infracción del art.97.2 LRJS, por no incluir la sentencia diversos extremos fácticos relativos a informes médicos.

Pero además también sustenta la nulidad en la vulneración del art.85.6 de la LRJS, afirmando que en el hecho quinto de la demanda se hizo constar que la empresa no le ofreció ningún reconocimiento médico, que se trata de un hecho pacífico, y la sentencia sin embargo no lo reflejó, con la clara vulneración de la normativa de riesgos laborales que - a su juicio- ello comporta, y que desarrolla en el apartado.

El soporte de la nulidad de actuaciones interesada en el apartado 4º consiste en la infracción del art.96.1 LRJS, por no aplicar la sentencia la inversión de la carga de la prueba, de modo que yerra el Juzgado y lesiona la tutela judicial efectiva puesto que, acreditada su lesión de hombro izquierdo, su larga baja médica en la que continúa, correspondía a la empresa acreditar las razones objetivas y ajenas a dicha situación que sustentaron el despido, lo que no hizo MERCADONA SA, insistiendo en el apartado 5º en dicha vulneración con la infracción del art.108 LRJS al no calificar como nulo el despido.

En el apartado 6º, el basamento de la nulidad de la sentencia lo constituye la vulneración del art.183 LRJS, al no fijar la instancia la indemnización que corresponde a la trabajadora por la lesión operada de sus derechos fundamentales.

La nulidad de actuaciones es una medida extraordinaria e inusual, concebida como un remedio extraordinario contrario a la celeridad del proceso laboral, y a la seguridad jurídica y eficacia de los actos, siendo por ello el criterio de adopción de dicha medida por la Sala muy restrictivo, de manera que únicamente cuando concurra una notoria indefensión de la parte que no haya modo de paliar por otro cauce, exigiendo en todo caso la infracción de una norma procesal concreta, causante de real indefensión a la parte solicitante de la medida siempre que se haya formulado en tiempo y forma la oportuna protesta pidiendo la subsanación de la infracción (salvo cuando la infracción procesal se cometa en la sentencia, como sucede en este supuesto según lo denunciado por la recurrente).

Se trata por tanto de comprobar si la sentencia ha cometido las infracciones jurídicas que sustentan la nulidad de actuaciones, pero también si solamente mediante la nulidad de actuaciones decretada por la Sala cabe subsanar los defectos a que alude la recurrente.

Ambos interrogantes merecen una respuesta negativa. Ni la sentencia ha cometido las infracciones jurídicas que sostienen el motivo, ni tampoco el remedio de la nulidad de actuaciones era el único posible para exponer las vulneraciones que amparan el motivo como lo corrobora con claridad meridiana los motivos primero y segundo del recurso de suplicación, en los que se plantea lo mismo que en el actual motivo y sus apartados si bien ahora invocando la conculcación de las normas y garantías procesales.

En definitiva, estamos ante una reproducción de los motivos primero y segundo del recurso, peticiones ahora amparadas en la letra a) del art.193 LRJS. Al efecto basta comprobar que lo interesado en los apartados 1º y 2º del motivo actual, lo ha tratado de incorporar la actora vía la petición de reforma de los ordinales primero y sexto de la sentencia, y que hemos descartado en el motivo primero, submotivos primero y tercero, como tampoco hemos dado ninguna relevancia al dato relativo al reconocimiento médico en el momento de reincorporarse a la empresa tras la IT, dado que en ningún momento se incorporó la trabajadora (ni existió por su parte ademan de hacerlo), en tanto que hemos abordado la calificación del despido al dar respuesta al motivo segundo del recurso, y en concreto lo ahora planteado en los apartados 4º y 5º es lo interesado (con soporte jurídico no muy diferente), en los submotivos primero y segundo del motivo segundo, al igual que la petición de indemnización se ha solicitado en el submotivo tercero del mismo.

Como no podía ser de otra forma, nos remitimos a cuanto hemos expuesto al examinar los motivos primero y segundo del recurso, rechazando la nulidad de actuaciones peticionada ante la ausencia clara de requisitos para adoptar dicha medida, máxime cuando la sentencia de instancia motiva de manera adecuada y detallada tanto el relato fáctico como la respuesta jurídica que ofrece, siendo cuestión diferente la legítima discrepancia de la parte con la misma, lo cual no se traduce en la vulneración de ninguno de los preceptos y garantías procesales que indica.

Cuanto antecede comporta, previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien goza del beneficio de justicia gratuita, determina que no haya condena en costas ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Benita contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria dictada el 30 de julio de 2021 en los autos de despido 512/2021, seguidos por D.ª Benita frente a MERCADONA S.A., FOGASA y MINISTERIO FISCAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2038-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2038-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.