Sentencia Social Nº 2025/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1894/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1894/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/008856

N.I.G. CGPJ48044.44.2-0150/008856

SENTENCIA Nº: 2025/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de Octubre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Hugo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 6 de junio de 2016 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por D. Hugo frente aSEGUROS CASER.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante, D. Hugo , viene prestando servicios para el Gobierno Vasco con categoría profesional de Ertzaina.

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo en fecha 22/04/2013, cuando cayó por unas escaleras en su centro de trabajo, siendo atendido por MUTUALIA con diagnóstico de artrosis acromioclavicular, síndrome subacromial, y lesión slap en hombro derecho, iniciando proceso de IT el 22/04/2013. El actor fue tratado con Aines, analgésicos, rhb e infiltraciones, siendo dado de alta el 25/06/2013.

TERCERO.- El 27/09/2013 inició nuevo proceso de IT, siendo intervenido quirúrgicamente el 7/10/2013 mediante artroscopia hombro derecho, acromioplastia y resección AC. Realizó rhb hasta el 12/05/2014, siendo dado de alta el 13/05/2014.

CUARTO.- El actor fue declarado afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes, conforme al baremo 71 ¿limitación de la movilidad conjunta articulación en menos de 50%-, mediante resolución del INSS, como consecuencia de las siguientes secuelas: contusión en el hombro derecho. Artrosis acromioclavicular, síndrome subacromial derecho, lesión slap, tendinosis supraespinoso.

QUINTO.-Como consecuencia del accidente de trabajo, al actor le residuan como secuelas la pérdida de un 30% de la movilidad global de extremidad superior derecha en base fundamentalmente de la abducción por la claudicación en este movimiento, y deformidad del bíceps derecho.

Presenta el siguiente balance articular activo:

-Extensión: 35º (n 40º). Flexión: 175º (n 180º).

-Abducción: 90/100º (n 180º). Adducción: 35º (n 35º).

-Rotacion interna a pliegue intergluteo 10º (n 60º).

-Rotación externa: 70º (n 90º).

Balance muscular: a 4 alto, excepto en abducción pura 4 menos por dolor.

QUINTO.- La entidad empleadora del actor tiene concertada póliza de Seguro Colectivo de Accidentes con la aseguradora CASER, siendo el capital asegurado para el colectivo de seguridad (página 9) y para la IPP de 105.000 euros. Se tiene por reproducida la citada póliza (anexo 3 del escrito de demanda).

Con base a dicha póliza, el actor ha sido indemnizado por dicha entidad en la cantidad de 17.640 euros, resultado de la propuesta de baremación del 16,80% por la secuela limitación de movilidad de hombro, con una pérdida de movilidad del 28%, por aplicación del RD 1971/1999, que dispone que la perdida del brazo a nivel del hombro (amputación) supone una deficiencia del 100%, y la limitación del movimiento supone el 60%.

SEXTO.-Se ha agotado la vía administrativa previa'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Hugo contra SEGUROS CASER, absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados contra la misma'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Seguros Caser,

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante en materia de derecho a la mejora voluntaria que recoge el convenio colectivo aplicable, donde se solicita la cantidad de 24.360 euros (tendría abonados 17.640) en aplicación de la póliza de seguro colectivo de accidentes que tiene contratada la entidad empleadora con la Compañía aseguradora demandada. Se trata de un trabajador con la categoría profesional de ertzaina que se le ha reconocido lesiones permanentes no invalidantes baremo 71 por limitaciones en la extremidad superior derecha con limitación de movilidad inferior al 50%, y concretamente según los hechos probados quinto y sexto una perdida aproximada del 30% de la movilidad global que en aplicación del Real Decreto 1971/99 supondría en porcentaje alrededor del 28% atendiendo a las baremaciones e interpretaciones realizadas según las pruebas aportadas (pericial) que convence a la juzgadora de instancia respecto de un capital asegurado que concierne en su caso la incapacidad permanente parcial en un importe total de 105.000 euros.

Disconforme con tal resolución de instancia el mismo trabajador demandante plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b del articulo 193 de la LRJS al que se suma un último motivo el jurídico según el párrafo c del mismo articulo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Las revisiones fácticas exigen determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado quinto al objeto de que se complemente su expresión con la redacción de la página 21 de la póliza de seguros en la que se refleje los porcentajes referidos a limitaciones de perdidas en el brazo se deje constancia de que la perdida total permanente del uso de un miembro será considerado como perdida del mismo miembro (100%), a criterio de la Sala no puede tener éxito en tanto en cuanto sin perjuicio de no ser discutido por las contrapartes tal plasmación no concierne a la revisión fáctica sino que se corresponde con la evidencia de la aplicación jurídica y del redactado de la póliza que las partes conocen y esta Sala la encuentra en autos documentalmente.

Es por ello que también la segunda revisión fáctica que propone incorporar un nuevo hecho declarado probado en el que se deje constancia de la legislación aplicable, también deviene inoperante en tanto en cuanto tal plasmación es la legislación propia en el ámbito asegurador y de mejoras voluntarias, sin que debamos expresar una falta de aplicación de la normativa remitida al Real Decreto 1971/99 de orientación y e interpretación y aplicación en la instancia que discutiremos en el cuestionamiento jurídico.

Por lo mencionado deviene innecesaria la revisión fáctica propuesta, máxime cuando la consideramos de estricta aplicación jurídica.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción de lo que considera ser la normativa aseguradora y en concreto el articulo 1 de la Ley 50/80 del Contrato de Seguro , citando la vulneración del principio de autonomía de la voluntad de las partes regulado en el 1255 del Código Civil y haciendo mención una inexigencia de aplicación de la normativa correspondiente al Real Decreto 1971/99, cuando las normas aplicables conciernen al ámbito asegurador, abordaremos dicha temática.

Y es que no se discute por las contrapartes el cuestionamiento fáctico y juridico de que estamos ante un aseguramiento de póliza de responsabilidad civil como mejora voluntaria en un calculo indemnizatorio que tan solo prevé genéricamente una indemnización para el supuesto de perdida total permanente del miembro superior, o de su uso, a distintas representaciones de cálculos indemnizatorios que prevén articular esas garantías expuestas y contratadas en la poliza que delimita deben pasar por considerarse bajo o concerniente a una mejora prevista en convenio colectivo establecido.

Por ello el criterio de esta Sala ateniéndose a póliza de contrato de seguro, debe seguir las reglas de interpretación de los contratos y buscar la claridad de los términos, su literalidad, por cuanto la distinta y referente naturaleza jurídica de las posibles pólizas de aseguramiento hace que el trabajador asalariado tenga un discernimiento de sus posibles indemnizaciones así como de las responsabilidades que se puedan vislumbrar ( Sentencia del TSJ del País Vasco 14.03.06 recurso 2537/2005 ), que en algunas ocasiones hemos especificado y plasmado como una especie de seguro de multiriesgo que hace inexigible la distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual buscando un aseguramiento completo y objeto de cobertura atendiendo a la poliza, prima y riesgo que debe examinarse bajo el detalle de la poliza suscrita la actividad, el riesgo, la tarifación, el calculo y las garantias, pero sobre todo, la cobertura y baremación, puesto que la mejora voluntaria de la acción protectora que recogen en general los convenios colectivos dicen en relación a los anteriores articulos 191 y 192 de la Ley General de la Seguridad Social en una plasmación contractual especifica y detallada en polizas de convenio o riesgo patronal que delimitan nuestra doctrina jurisprudencial con la busqueda de un condicionamiento exclusivo y pormenorizado que exige atender a las previsiones, que como en el supuesto de autos buscan encuadrar las secuelas o lesiones en las previsiones indemnizatorias recogidas.

Es por ello que en el supuesto de autos aun cuando la juzgadora de instancia evidencia un estado secuelar no discutido respecto de una perdida de movilidad de la extremidad superior derecha que ha llevado al reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes baremo 71 (por ello limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos del 50%) más las informaciones medicas y periciales que resumen las secuelas y hacen porcentual la movilidad global de esa extremidad superior derecha según balances articulares, en comparativa con una previsión de baremo referida a la incapacidad permanente parcial o una perdida del brazo al 100% o al menos de su uso, provoca que si como en el caso de autos el baremo contempla una especie de perdida global o inutilización, y no su parcialidad tal como acontece en la situación física del trabajador, el baremo de la formula de la póliza exige llegar a una indemnización final que retome bases de calculo, tal cual se han presentado por las contrapartes y que esta Sala debe compaginar con sus propios criterios.

Y es que siguiendo la interpretación propia de la póliza articulada (contractual) no podemos equiparar en el supuesto de autos la existencia de una perdida total de uso con lo aquí acontecido, que no es la perdida de la extremidad superior derecha, ni por ello debemos identificar una limitación de movilidad con un porcentaje global respecto de el aseguramiento que dice relación al 100% para la incapacidad permanente parcial.

En otras palabras, esta Sala no observa ningún tipo de displicencia interpretativa porque la Juzgadora de instancia haya buscado algún criterio pericial para determinar la limitación porcentual, y menos si se hace bajo los párametros jurídicos de especialidad en valoración del daño corporal con aportación técnica que atiende a la integración de la aplicación en una póliza de seguros con secuelas de baremos que existen en supuestos como las tablas AMA recogidas en el Real Decreto 1971/99 cuya apreciación no resulta negligente y por tanto inexplicable.

Es por ello que jurídicamente deviene correcto atender a cualesquiera criterios probatorios que busquen una finalidad y complementen la falta de previsión respecto de cualesquiera secuelas puntuales, con la integración de otros baremos de determinación que cercanos a los públicos (grados de discapacidad) garantizan una aplicación uniforme en la evaluación de determinadas lesiones y secuelas, máxime cuando en todas las pólizas de aseguramiento no se contienen patologías o secuelas innumerables exquisitas infinitas, siendo posible la valoración de las secuelas no recogidas en esos baremos de polizas contratadas a través de interpretaciones periciales u otras.

En resumidas cuentas, esta Sala cree oportuno el criterio deslindado por la instancia que completa el baremo de la poliza con un sistema de valoración adaptado, cuyas garantias de interpretación y principios suponen advertir que en el supuesto de autos no estamos ante una perdida global de la extremidad superior derecha, ni siquiera de su uso, que se corresponda con el 100% , o que deba conllevar a la regla de tres aspectos de una teórica perdida de movilidad que se acerque al 30% , sino que creemos razonable el calculo indemnizatorio que busca el porcentaje de perdida de la articulación de las extremidad superior derecha ( hombro) que se cuantifica en el 27% respecto de la movilidad global del 60 % y que atiende finalmente al calculo indemnizatorio efectuado por la instancia. No estamos ante una inutilización completa de la extremidad superior derecha (codo y mano son útiles) mas sino solo una perdida de movilidad parcial del hombro que debe tener como compaginable una indemnización que atienda a esa parcialidad de la previsión de la extremidad superior, pero nuevamente en la inclusión de la concreta limitación y no en un porcentaje global con simple aplicación de regla de tres.

En ese sentido procederemos a la confirmación de la resolución judicial de instancia.

Por supuesto no damos pábulo de argumentación ni exigencia de aplicación judicial respecto de cualesquiera patologías previas o degenerativas que pretendan minorar el calculo indemnizatorio, ni ha sido discutido por las contrapartes ni tiene objeto de exigencia procesal ni sustantiva en esta decisión judicial.

Procede con ello la integra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al articulo 235 de la LRJS no habrá condena en costas

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de don Hugo frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, dictada el 6 de junio de 2016 en los autos nº 850/2015, seguidos a instancia de don Hugo frente a la Compañia de Seguros CASER,confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1894-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1894-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.