Sentencia SOCIAL Nº 2025/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1186/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 1186/19 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2025 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Millán , contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social número cuatro de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 767/13 se presentó demanda por D. Millán , sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Organización Nacional de Ciegos Españoles y Mutua Fremap, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/02/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Millán , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1971, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual es la agente vendedor de la ONCE.



SEGUNDO.- En fecha de 15.9.2009 se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo en el que se refiere que cuando se dirigía a atender a unos de sus clientes de vuelta de unos de los ecoves de polígono Piedrahincada, al iniciar la travesía del paso subterráneo, en el inicio de la subida del desnivel junto al puente, nota falta de respiración, alterándose y cayéndose al asuelo, con pérdida de conocimiento, rodando por el desnivel, golpeándose en varias partes del cuerpo (folio 142 vuelto).



TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 26.5.2011 declaró el carácter de A.T. de la I.T. iniciada por el actor en fecha de 2.2.2010, con cargo a FREMAP (folio 119).



CUARTO.- En fecha de 8.9.2011 se inició expediente de incapacidad (folios 93 a 94).



QUINTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 12.12.2011 reconoció al actor la IPT derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora del 55%, 3137,78 euros (folio 97 vuelto).



SEXTO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 10.10.2011, el actor padecía artrodesis + discectomía L4-L5 (junio 11). Tendinopatía hombro (folio 130 vuelto).

SÉPTIMO.- Según el Informe Médico de Síntesis de 20.9.2011, habría que demorar la calificación (folio 131 vuelto).

OCTAVO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 27.12.2011, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 92,2012 (folio 214), por lo que interpuso demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, autos 327/2.012, que dictó sentencia en fecha de 17.3.2015, en cuya virtud se desestimaba la IPA, en los términos que constan en folios 405 a 408, que se dan por reproducidos. La STSJA, Sevilla, de 14.1.2016, confirma la sentencia de instancia, en los términos que constan en folios 409 a 422, que se dan por reproducidos.

NOVENO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 18.10.2012 acordó iniciar de oficio expediente de revisión de grado (folio 239) DÉCIMO.- La Resolución de 12.3.2013 acordó mantener el grado de incapacidad reconocido (folio 222 vuelto).

UNDÉCIMO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 10.9.2013 acordó iniciar de oficio expediente de revisión de grado (folio 252 vuelto).

DÉCIMO

SEGUNDO.- La Resolución de fecha de salida de 13.12.2013 acordó mantener el grado de incapacidad (folio 251 vuelto).

DÉCIMO

TERCERO.- El actora padece radiculopatía crónica L5-S1 (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 26.3.2013,folio 168 vuelto), y lumbalgia crónica postquirúrgica artrodesis L4-L5 e 2011 por hernia discal L4-L5. Bursectomía y artroplastia de hombro izquierdo en 2011, incontinencia de esfuerzo leve con estudio urodinámico dentro la normalidad, hipoacusia mixta oído derecho (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 15.11.2013, folio 204, vuelto).

DÉCIMO

CUARTO.- El actor tiene como limitaciones orgánicas o funcionales, en cuanto a la radiculopatía crónica L5-S1; incontinencia discreta en estudio; moderada movilidad ABD 110º, ART 110º, ROT cintura, pasivo ABD, ANT a 30º , grado funcional aparato locomotor grado funcional 3 (Informe Médico de Síntesis de 6.2.2013, folios 166 vuelto a 168).

DÉCIMO

QUINTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 18.4.2013, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 28.5.2013 (folio 220), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del trabajador actor, denegándole, por revisión de grado, el reconocimiento situación de Incapacidad Permanente Absoluta que también le había denegado la entidad gestora en vía administrativa, se alza en Suplicación la citada parte actora por el trámite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Antes de resolver los motivos de recurso planteados, ha de indicarse, (aunque en la sentencia no se hace constar), porque ello se deduce de las actuaciones, sin necesidad de valorar prueba lo que a la Sala le esta vedado, fuera de los cauces procedimentales adecuados, que la I. Permanente Total que le fue reconocida al actor en resolución de 9 de diciembre de 2011 y de la cual proviene la revisión solicitada, se hizo derivar de la contingencia de accidente de trabajo. En la demanda presentada y de la que trae causa el recurso que se estudia, se solicitaba también que la contingencia de la Incapacidad Permanente Absoluta que se pretende, derivara de accidente de trabajo, pero en fecha 19 de junio de 2015, por parte del actor se presentó en el juzgado escrito modificando la contingencia y solicitando que la Incapacidad Permanente Absoluta pretendida , se declarara derivada de enfermedad común, de lo cual, ha de dejarse constancia a los efectos que puedan interesar. Ha de hacerse constar también, a efectos de mejor comprensión que la resolución del INSS que se recurre en el proceso cuyo recurso nos ocupa, es la dictada en fecha 12.3.2013 que obra al folio 252 vuelto de las actuaciones y aunque después se ha dictado, al menos otra resolución ( de 13.12.13) en nuevo expediente de revisión que mantenía el grado de I. Permanente Total inicialmente declarado, no puede referirse a ella la demanda que a origen a estas actuaciones que se presentó en fecha julio de 2013.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación de su hecho probado decimo-tercero para que se adicione lo siguiente: 'El actor padece pérdida de visión en ojo izquierdo desde la infancia, y glaucoma en el ojo derecho (folios 28,30,31 -último párrafo 154 y 166 vuelto- Informe Médico de Síntesis de 06/03/2013); discopatía y protusión discal C5-C6 (folios 36, 37, 38, 45, 65, 311, 312 y 313); estenosis de la arteria vertebral bradicardia (folios 45, 47, 324, 330, 333 y 337), y tendinopatía distal del supraespinoso y del subescapular en hombro derecho (folio 41)'.

Antes de resolverse respecto a lo solicitado, ha de indicarse que se mantiene la redacción inicial del hecho probado que se controvierte porque el mismo indica la fecha del informe de la EVI del que obtiene la referencia a las dolencias de incontinencia de esfuerzo leve con estudio urodinámico dentro la normalidad y la hipoacusia mixta oído derecho, pero nótese que el meritado dictamen es de fecha posterior a la resolución que se recurre. Por lo demás se accede a lo solicitado porque extrayéndose lo pretendido de la documentación médica que se invoca, de tal modo queda mas completa la relación fáctica de la sentencia que se combate.

En segundo lugar se solicita adición al hecho probado decimo-cuarto para que se añada al mismo lo siguiente: 'El actor padece una limitación sensorial severa (minusvalía) por un déficit visual desde la infancia, con anulación del ojo izquierdo y afectación del derecho (folios 21, 28, 30, 31, 154, 166 vuelto, 295, 296 y 299); una limitación auditiva por la hipoacusia mixta que padece (folio 204 vuelto); y episodios de vértigos y síncopes debido a la estenosis de arterias vertebrales (folios 21, 45, 47, 324, 330, 333 y 337)' A esta pretensión de revisión no ha de accederse pues ya consta que el actor padece dificultades en la visión y nada nuevo añade lo propuesto, constando ya también los problemas de audición del trabajador, sin que tampoco aquí se añada nada nuevo que pueda concretar hasta que punto o porcentaje alcanza la hipoacusia padecida o de cuando data , dado que antes del dictamen de EVI de 15.11.2013, no existe constancia de los mismos.

Finalmente se solicita la adición de un nuevo hecho probado de la siguiente literalidad : 'Con fecha salida 14/10/1985, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social estimó que al actor presentaba una disminución de su capacidad orgánica y funcional en un 26% por padecer amaurosis del ojo izquierdo, no calificándolo como minusválido (folios 295 y 296). El actor causó alta en el Régimen General de la Seguridad Social el 02/01/1990 en la empresa Eléctrica Gallardo Hermanos, S.A. (folio 300). Con fecha de salida 16/03/1993, la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, estimó que al actor presentaba una disminución de su capacidad orgánica y funcional en un 67% por déficit visual, calificándolo como minusválido con un plazo de validez definitivo (folio 299). El actor causó alta en la ONCE el 18/04/1994, y desde entonces se encuentra afiliado a la misma con el número 73.218 (folios 297 y 300).' Ha de accederse a la revisión instada porque lo peticionado se deriva de la documentación que en la misma se invoca y se completa la relación fáctica de la sentencia, haciendo referencia la evolución de los problemas visuales del actor que ya se hicieron constar en la sentencia que refiere el hecho probado octavo de la que ahora se recurre.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 137.1c) de Ley General de la Seguridad Social, para defender, en esencia, que es tributario la actor del grado de I. Permanente Absoluta que no le reconoce la sentencia de instancia, referencia legal que es correcta porque ha de aplicarse en este supuesto el texto refundido de Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, que en el artículo 137, determinaba los grados de invalidez texto que mantuvo su vigencia hasta el 01 de Enero de 2016, y que ha de aplicarse, por razones temporales, al ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida.

Por lo demás, ha de ponerse de relieve, que habiéndose logrado parcialmente la revisión de los hechos probados de la sentencia controvertida, del contenido fáctico de dicha sentencia, tal como ha quedado redactado ha de partirse para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional, baste al efecto citar como más antigua la Sentencia 18/1993, de 18 de enero y como mas nueva la Sentencia núm. 105/2008 de 15 septiembre, ello en justa correspondencia con la concepción legal del proceso laboral que es un proceso de instancia única, que no grado, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en varias sentencias, baste al efecto citar como mas recientes las Sentencias de dicho Tribunal de 5 de junio de 2011 y la de 21 de Julio de 2015, el Tribunal Superior no puede realizar una nueva valoración de la prueba, que se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica , razón por la cual no es posible partir para examinar el derecho que la sentencia aplica, de otros hechos que no sean los declarados probados.

En cuanto al fondo del asunto, tratándose el caso que nos ocupa de revisión de grado de invalidez, lo que parece olvidar la recurrente se impone un examen comparativo de cuadros clínicos, el que afectaba a la parte recurrente al tiempo de reconocérsele la I. Permanente Total que en este caso data de 2012 , y el que le afecta al tiempo de la revisión y sólo si se hubiera producido, por degeneración de dolencias o aparición de otras nuevas, agravación tal, que las limitaciones derivadas de todas las dolencias, que es realmente lo trascendente a efectos de evaluar la capacidad laboral, anularan por completo, la capacidad de ganancia y trabajo, podría reconocerse el grado de invalidez postulado, esto es Incapacidad Permanente Absoluta, ello a la luz de lo dispuesto en el artículo 143 de Ley General de la Seguridad Social y el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social de 1994, aplicable en su redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley y ratificó el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 28 de febrero de 2005.

Pues bien efectuado el examen comparativo de los cuadros clínicos del que hemos hablado, según se recoge en la relación fáctica de la sentencia, resulta que el trabajador, que en la infancia había perdido la visión un ojo y tenía afectado el otro de glaucoma, (dolencia que según la ciencia médica consiste en aumento de la presión intraocular, causado por una falta de drenaje del humor acuoso que se encuentra en la cámara anterior del ojo con la función de nutrir y oxigenar las estructuras del globo ocular como la córnea y el cristalino), padecía las mismas dolencias que ya habían sido constatadas cuando le fue reconocida la I. Permanente Total que la que deriva la revisión de grado, incluido los problemas de visión, sin que se haya concretado el porcentaje de disminución de visión del ojo que conserva, aunque afectado de glaucoma, dolencia que, en cualquier caso ya padecía cuando ingresó en la ONCE y que no le impidió realizar su trabajo habitual ni consta que se agravara tras el ingreso en aquella organización, lo que impide su toma en consideración a efectos de la revisión de grado pretendido, como se extrae de la doctrina que emana de la Sentencia del Tribunal Supremo 408/18 de 17 de abril y no puede extraerse de los hechos probados de la sentencia, que ninguna de las dolencias distintas de la afectación visual que padecía entonces, hayan evolucionado a peor, ni que se hubiera constatado la aparición de otras dolencias nuevas, habida cuenta que la hipoacusia, cuyo grado de intensidad no consta, se detectó por primera vez en el dictamen de la EVI, elaborado en otro expediente de revisión de grado que instó la entidad gestora con posterioridad a la fecha de la resolución que ahora se combate.

Por ello, ha de concluirse, dado que el examen comparativo de los cuadros clínicos no revela empeoramiento del estrado secuelar del trabajador, cuya capacidad laboral residual sigue siendo la misma que presentaba en el momento en que le fue reconocida la I. Permanente Total, de manera que no existiendo variación en las limitaciones, no se alcanza a justificar la modificación del grado pretendido, habida cuenta que permaneciendo las secuelas de modo sustancialmente idéntico, no pudiendo concluirse, por tanto en que ya no sea posible el encaje laboral, no existe cauce legal para modificar la calificación inicial.

Por todo ello, como le sigue restando al accionante capacidad residual mínima para ser empleada, siquiera en trabajos de tipo sedentario y esfuerzo liviano y con bajas exigencias de responsabilidad, aunque todos los trabajos hayan de realizarse responsablemente, resulta acertada la sentencia de instancia, denegando el reconocimiento del grado de invalidez postulado, pues no encaja la situación del trabajador en la definición de Incapacidad Permanente Absoluta que de este grado de invalidez contenía el artículo 1137.5 de Ley General de la Seguridad Social, al no presentar la recurrente abolición total de la capacidad de trabajo y por ende, ha de ser desestimado el recurso que se estudia y confirmada la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Millán , contra la sentencia dictada en los autos nº 767/13 por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Millán , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Organización Nacional de Ciegos Españoles, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1186.19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.1186.19 Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.