Sentencia Social Nº 2026/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1642/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.H.
SENTENCIA NÚM. 2026/15
ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintiuno de octubre de dos mil quince
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1642/15, interpuesto por Asunción , Camila , Celia y Dolores
contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA en fecha 17 de noviembre de
2014 y en autos nº 612/14 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Asunción , Camila , Celia y Dolores en reclamación sobre DESPIDO contra NIVALIS CLEAN SL Y UNIVERSIDAD DE GRANADA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2014 , por la que se estimando parcialmente la demanda y se absolvió a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra, en relación a la acción de despido. Se condenó a NIVALIS CLEAN S.L a pagar a las actoras las siguientes cantidades: A DÑA. Asunción : 1.153,72 EUROS.

A DÑA. Dolores 960,62EUROS.

A DÑA. Camila : 2.221,37 EUROS.

A DÑA. Celia : 1.349,05 EUROS Estas cantidades se incrementarán con el 10% de interés por mora.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Dª Asunción mayor de edad, con DNI NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada, NIVALIS CLEAN, dedicada a la actividad de limpieza, prestando sus servicios en el centro de trabajo Comedor Universitario Fuente Nueva, de la Universidad de Granada, con la categoría profesional de limpiadora, salario día por todos los conceptos de 11,71 euros, antigüedad de 8/01/2013.

La demandante, Dª Dolores mayor de edad, con DNI Nº NUM001 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada, NIVALIS CLEAN , dedicada a la actividad de limpieza, prestando sus servicios en el centro de trabajo Comedor Universitario Fuente Nueva, de la Universidad de Granada con la categoría profesional de limpiadora, salario día por todos los conceptos de 11,71 euros, antigüedad de 13/04/2012.

La demandante, Dª Camila mayor de edad, con DNI Nº NUM002 ha prestado sus servicios para la empresa demandada, NIVALIS CLEAN , dedicada a la actividad de limpieza, prestando sus servicios en el centro de trabajo Comedor Universitario Carlos V, de la Universidad de Granada, con la categoría profesional de limpiadora, salario día por todos los conceptos de 14,66 euros, antigüedad de 1/02/2011.

La demandante, Dª Celia mayor de edad, con DNI NUM003 ha prestado sus servicios para la empresa demandada, NIVALIS CLEAN , dedicada a la actividad de limpieza, prestando sus servicios en el centro de trabajo Comedor Universitario Carlos V de la Universidad de Granada con la categoría profesional de limpiadora, salario día por todos los conceptos de 14,66euros, antigüedad de 20/09/2013.



SEGUNDO. -Según informe obrante en el ramo de prueba de la Universidad de Granada, de los servicios jurídicos( último folio de los autos) consta: ' En fecha 12/05/2014 fue rescatado el servicio de limpieza que prestaba Nivalis en el servicio de Comedores y en fecha 15/05/014 se encomendó a distintos trabajadores del sector limpieza de esta Administración que realizaban sus labores en el Servicio de Deportes, que a partir de esa fecha realizasen sus funciones en las dependencias de los comedores, realizando la distribución del trabajo conveniente que fue comunicada tanto a los Sres Administradores como a los Encargados de Equipo.

En el centro de comedores de Aynadamar( ETS Informática) el servicio fue asumido por la empresa Sierra Nevada que tenía asignada la limpieza en general del Centro.'

TERCERO.- El pasado 12/05/2014 a las trabajadoras, hoy actoras se les negó la incorporación al puesto de trabajo por la empresa Nivalis Clean S.L de forma verbal, alegando que quien las despedía era la Universidad de Granada.



CUARTO.- A las actoras se le adeudan las siguientes cantidades, en concepto de salarios devengados y no satisfechos, tal y como se desglosa en el hecho quinto de las demandas y que se dan íntegramente por reproducidos: ( hecho reconocido por NIVALIS CLEAN S.L) A DÑA. Asunción : 1.153,72 EUROS.

A DÑA. Dolores 960,62EUROS.

A DÑA. Camila : 2.221,37 EUROS.

A DÑA. Celia : 1.349,05 EUROS

QUINTO.- Se ha celebrado conciliación ante el CMAC en fecha 28/05/014 en virtud de papeleta de fecha 16/05/2014 con el resultado intentado sin efecto.



SEXTO.- Las actoras no ostentan cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Asunción , Camila , Celia y Dolores , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda de las cuatro limpiadoras actoras a jornada parcial en que impugnaban el despido verbal efectuado por la empresa Nivalis Cleam SL, adjudicataria del servicio de limpieza de los comedores universitarios de las Universidad de Granada el día 12/5/2014, pasando a desempeñar el servicio la Universidad con su propio personal, y condenaba en exclusiva a la referida contratista al pago de diferencias salariales por distintos importes, con los intereses moratorios correspondientes, se alzan las actoras, con exclusivo amparo en letra c del art 193 de la LRJS , solicitando la revocación de la sentencia por incongruencia, ya que aquella ofrecía argumentos para absolver a la codemandanda Universidad, pero no se pronuncia sobre la calificación de los ceses impugnados frente a Nivalis, infringiendo con ello el art 24, 2º de la Constitución , en relación a los arts 54 , 55 , y 56 del ET , citando como infringida también la STS de 26/2/88 y 14/9/88 , y la STCo de 33/87 y el art 108 de la LRJS .

Se ha interesado no obstante y como argumento subsidiario por Nivalis en su escrito de impugnación no obstante la indirecta rectificación de los hechos probados de la sentencia, en orden a la introducción de un dato relativo al anuncio en el BOE de 27/10/2014 del concurso para adjudicación del servicio para la limpieza de aquellos comedores universitarios, basándose en un documento que se intentó apartar por el cauce del art 233 de la LRJS , y que fue rechazado por auto de esta Sala de 4/9/2015 , extremo muy posterior al cese impugnado que resulta además absolutamente intrascendente a los resultados de esta concreta litis, en que se enjuicia la terminación de unos contratos de trabajo a fecha cierta de 12 de mayo de 2014, y sólo cabe subrogación legal de relaciones laborales vivas.

La censura no debe de ser acogida en los estrictos términos propuestos, pues aunque en hechos probados no figura el tipo de contrato que se concertó con las actoras y sólo figura en fundamentación jurídica la antigüedad de las mismas, y que los contratos eran inicialmente temporales, pero no consta su duración, hasta que se suscribió el último para trabajos fijos discontínuos de limpieza en los comedores universitarios de Granada, pero referidos a la actividad objeto de la contrata y en todo caso se razona que se absuelve a la Universidad al no serle de aplicación ni el Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales, por no estar comprendida dentro de su ámbito subjetivo ni funcional, al recuperar el servicio objeto de contrata para prestarlo con su propio personal, ex art 286, b de la Ley de Contratos del sector público , ni el art 42 del ET al no ser propia actividad esencial desempeñada la limpieza de aquella Universidad respecto de diferencias salariales reconocidas- entre otras STS de 10/12/2008 que se cita en el escrito de impugnación- , y en cuanto a Nivalis, en la fundamentación se razona y justifica que se la absuelve, por ser la terminación de contratos temporales por pérdida de la contrata, con lo que la conclusión del contrato es legal y estaría causalizada, no existiendo por tanto despido, sino causa legal diferenciada de terminación de contrato, en este caso art 49, 1 c del ET , y en todo caso no habría incongruencia omisiva, pues el fallo desestima la demanda de despido.



SEGUNDO.- La Sala no obstante no comparte esa última argumentación absolutoria respecto a esta concreta demandada empresa de limpieza, pues si la relación laboral deviene sobrevenidamente en la calificación de trabajador fijo discontínuo, aunque vinculados a una contrata concreta, que se ha resuelto por la Universidad, la empresa de limpieza debe de acudir al despido objetivo por causas productivas del art 51, 1º del ET e indemnizar a los trabajadores con la correspondiente indemnización extintiva a razón de 20 días por año de servicio, lo que ha omitido al extinguir verbalmente el contrato sin indemnización, con lo que al ser imposible la posibilidad de readmisión y no proceder la subrogación, al perderse la contrata, el despido cuestionado se calificaría como improcedente, con lo que las actoras tienen derecho a percibir la correspondiente indemnización extintiva del art 56 del ET , calculada a la fecha del despido, y sin derecho a salarios de trámite, percibibles sólo en caso de opción por readmisión aquí imposible, indemnizaciones que habrán de fijarse en este caso en tramite de ejecución de sentencia, al no especificarse concretamente y en hechos probados la duración temporal y efectiva de cada uno de los sucesivos contratos temporales previos concertados con cada uno de los trabajadores afectados, que constituirían periodo efectivo de trabajo como previas campañas objeto de resarcimiento y de cuyo pago es exclusivamente responsable la referida empresa.



TERCERO.- Censura también las recurrentes que la magistrada ha infringido el art 44 del ET , a efectos de extender la responsabilidad para la codemandada, pues a su parecer le sería de aplicación la directiva 2001/23, pues se debería de haber subrogado la universidad en los contratos de trabajo de las actoras, cuya prestación servicial en la actividad le era conocida al prestarse en sus propias dependencias, y al no hacerlo estamos ante un despido improcedente, y por otra parte, respecto a las cantidades salariales adeudadas, debería condenarse solidariamente a la propia universidad, pero dicha censura no puede ser acogida tampoco, en congruencia con lo antes razonado. En efecto, en este caso no operaría tampoco la subrogación legal, pues no se ha asumido en absoluto parte relevante por la Universidad de la plantilla que venía prestando servicios en la contrata para la anterior empresa, para que se pueda hablar de sucesión en la actividad, y en modo alguno consta que se transfirieron elementos patrimoniales para que se de la transmisión de empresa del art 44.

En su consecuencia, estimamos el recurso en parte en los términos expuestos y confirmamos la sentencia en lo restante.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Asunción , Camila , Celia y Dolores contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada en fecha 17 de noviembre de 2014 , en Autos 612/14 seguidos a instancia de aquellas en reclamación sobre DESPIDO contra NIVALIS CLEAN S.L. y UNIVERSIDAD DE GRANADA, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y acogiendo parcialmente las demandas de despido, declaramos improcedente el despido verbal de que fueron objeto las cuatro actoras el día 12/5/2014 por parte de la empresa Nivalis Cleam SL, y condenamos a la referida empresa a estar y pasar por ello, y a que indemnice a las actoras en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, conforme a lo establecido en el fundamento jurídico 2º de esta resolución, y lo desestimamos en lo restante, manteniendo la absolución de la Universidad de Granada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 #, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1642.15 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 1642.15 y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.