Sentencia SOCIAL Nº 2026/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 954/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 954/20 - Negociado I Sent. Núm. 2026/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a treinta de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2026/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Angel , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Algeciras, Autos nº 1189/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA,
Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Angel contra ISM, INSS, Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto Bahía de Algeciras y Mutua Fremap, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/10/19 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Luis Angel nacido el día NUM000 -1979, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen Especial del mar, ha venido prestando servicios profesionales como Estibador Portuario para el SOCIEDAD ESTIBA DEL PUERTO BAHÍA DE ALGECIRAS CPE que tenía concertadas las contingencias profesionales con FREMAP.

El día 10 de septiembre de 2015, D. Luis Angel sufrió una accidente de trabajo al caer de una altura de 6 metros, lesionándose el tobillo derecho con fractura abierta de tibia y peroné distal con pérdida de sustancia ósea de peroné y desgarro capsular y de partes blandas a nivel de peroné y tibia, intervenido el 11-09-2015, causando IT desde dicha fecha.



SEGUNDO.- Por FREMAP se propuso, en periodo de prórroga de IT, la valoración secuelar del Sr. Luis Angel considerando que estaba afecto a unas lesiones permanentes no invalidantes. Por Resolución del ISM de fecha 17 de marzo de 2017 se declaró la existencia de unas Lesiones Permanentes no Invalidantes de los baremos 102 (990 euros), 110 (1.300 euros) y 110 (1.000 euros) por un total de 3.290 euros, por considerar que disminución de la movilidad global de la articulación tibioperonea astragalina en menos del 50% y cicatricen no incluidas en otros apartados, siendo responsabilidad íntegra de FREMAP.

El día 21-04-2017 se presenta reclamación por parte del Sr. Donato , que tras alegaciones de FREMAP, fue desestimada por Resolución de fecha 19-10-2017.



TERCERO.- D. Luis Angel presentaba al tiempo de ser valorado por el médico inspector el 3 de febrero de 2017 una limitación consistente en 'artrosis postraumática del tobillo derecho. Pérdida del menos 50% dela movilidad (flexión plantar 40º,dorsal 10º). Presenta 4 cicatrices quirúrgicas en tobillo derecho una externa de 13 cm y 2 cicatrices de 4 cm y 3 cm y otra en parte interna tobillo derecho de 10 cm', que fue acogido por el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 09-03-2017 con propuesta de Lesiones Permanentes no Invalidantes de un baremo 102 y 110.



CUARTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Estiba y Desestiba del Puerto de Algeciras (Resolución de 10 de febrero de 2009) cuyo artículo 89 establece las funciones del Grupo I Especialista siguientes: * Realización de funciones de señalización tanto en cubierta como en tierra mediante la emisión de señales manuales u otros medios para este grupo.

* Manipulación de traspaletas, ya sean manuales o eléctricas, para esta función.

* El manejo de grúas de bordo y máquinas de cualquier tipo y otros aparatos o elementos mecánicos cuando se utilicen en las operaciones portuarias incluidas en ámbito funcional.

* Manipulación de ascensores de los buques que lo utilicen en la carga y descarga de mercancías.

* Cuantos trabajos se deriven de la manipulación de pesca fresca, en el supuesto de buques de más de 100 toneladas, siempre y cuando no exista pacto con la tripulación de los mismos, ni exista disponibilidad de personal de Grupo A Auxiliar para su desempeño.

* Llenado y vaciado de contenedores.

* Sujeción, trinca y suelta a bordo de los buques, siempre y cuando no las realicen las tripulaciones de los buques conforme al Anexo 1de este convenio.

* La puesta, retirada de calzos, caballetes, manipulación de manivelas y cualquier otro utensilio empleado en las operaciones de buques de carga rodada.

* El arrastre, carga y descarga de las cajas de pescado, desde muelle hasta lonja o almacén y, en general,cuantos trabajos se deriven de la manipulación de pesca fresca, en el supuesto de buques de más de 100 Tn, siempre y cuando no exista pacto con la tripulación de los mismos.

* Realización de todo tipo de operaciones de limpieza tanto en bodega como en explanadas cuando el tipo de carga así lo exija.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario por Mutua Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestimó la demanda en reclamación de que se declarara al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, impugnando la resolución del Instituto Social de la Marina, de 17 de marzo 2017, recurre el mismo en suplicación, por medio de su representación Letrada, con sus tres primeros motivos, al amparo del apartado b), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS.

En los dos primeros propone modificar el hecho cuarto con determinadas adiciones, para que se plasme en el mismo determinadas actividades que pueden desempeñar los Oficiales manipulantes, según el Convenio Colectivo de aplicación, para ESTIBADORES PORTUARIOS, Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de la Bahía de Algeciras, SA, [SESTIBALSA], BOP de Cádiz, de 10 de febrero 2009, así como que según la guía de valoración del INSS, la profesión de estibador se encuentra valorada bajo el Código CON- 11:8911, indicando la misma que los requerimientos de carga biomecánica sobre la rodilla y el pie alcanzan un grado de 3 sobre cuatro, proponiendo también añadir un nuevo hecho para incluir que tras la emisión de la Resolución impugnada el trabajador es examinado por el servicio de prevención ajeno de la empresa, emitiendo certificado médico el día 19 de abril 2017, calificando al trabajador para su puesto de estibador, como apto con restricciones, no pudiendo realizar tareas de estibador, amantero, conductor ni shuttle, solamente hará trabajos en transtainer, calificación que se mantiene en posteriores revisiones el 25 de octubre 2017, 3 de diciembre 2018 y 18 de junio 2018, citando documental.

Como recuerda esta Sala, en sentencia nº 2200, de 11 de julio 2018, rec. 2442/2017, entre otras, la STS.

Sala 4ª Pleno, núm. 496, de 8 de junio 2016, rec. 112/2015, declara que 'con relación a las revisiones fácticas que propugnan los cuatro siguientes motivos del recurso, no está de más comenzar recordando, conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS 24-11-2015, R. 298/14), las exigencias que al respecto tiene establecidas nuestra doctrina, tal como se recoge, entre otras, en las sentencias de 2 de febrero de 2000, 8 de marzo de 2004, 20 de julio de 2007 y 8 de febrero de 2010: ' para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo' y en este caso lo que se pretende incorporar no es un hecho, sino una parte de una norma jurídica, pactada que no cabe en este apartado del recurso, dedicado con exclusividad a revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, ni tampoco incluir parte del contenido de la guía profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en cuanto que la misma no es un documento hábil para sustentar una revisión fáctica, sin perjuicio del carácter orientativo y no vinculante de la misma, al carecer de carácter de norma jurídica que en todo caso, podría invocarse al aplicar el derecho, Sentencias de esta Sala, núm. 3169, de 7 de noviembre 2018, rec.

3166/2017 y núm. 789, de 14 de marzo 2019, rec. 4305/2018, sin que la última sea necesario incluirla, por así venir referida y razonado su rechazo, en la fundamentación de la sentencia, procediendo en suma, al rechazo de este motivo articulado.



SEGUNDO.- En su último motivo, al amparo del apartado c), del art. 193, de la LRJS, denuncia la infracción de los arts. 193 y 194.1.a) de la LGSS, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; arts. 136, 137.1.a) y 139.2 LGSS 1994 y art. 3, del Decreto 1646/1972, de 23 de julio, así como la jurisprudencia y sentencias que cita, entendiendo que es muy importante señalar que en la guía de valoración de profesiones del INSS, nos encontramos con una prestación laboral que impone al trabajador una sobrecarga severa 3/4, sobre el tobillo, así como dosis muy elevadas de bipedestación mecánica, habiendo sido calificado por el servicio de prevención como no apto para el desarrollo de la mayor parte de sus quehaceres profesionales, acreditándose con la prueba testifical que realizaba tareas tanto de especialista, como de oficial manipulante y teniendo en cuenta la actividad que implican tales grupos, el actor no puede realizar, al menos, el 33% de los requerimientos que exige su profesión habitual.

Según se desprende del relato de la sentencia, el trabajador, de 46 años, prestaba servicios como estibador y sufrió el 10 de septiembre 2015 un accidente de trabaja, al caer de una altura de 6 metros, resultando con lesiones en el tobillo derecho, fractura abierta de tibia y peroné distal, con pérdida de sustancia ósea de peroné y desgarro capsular, intervenido al día siguiente, siendo declarado afecto, por resolución del ISM de 17 de marzo 2017, de LPNI, baremo 102-990 euros y baremo 110-1300 euros, por disminución de la movilidad global de la articulación tibioperonea astragalina en menos del 50% y cicatrices.

Se desestima su demanda, razonando que el propio perito de parte manifiesta que existe una ligera disminución de la flexo extensión del pie, siendo precisamente tal movimiento el que está implicado en la conducción, por el uso de pedales, limitación que vendría referida al dolor que pudiera tener, sin que acredite tratamiento alguno, ni exista limitación para la conducción en documento oficial, por lo que no existe prueba, aun cuando los servicios de prevención en atención a lo referido por el paciente consideren que no puede realizar determinadas funciones con el fin de evitar el padecimiento del trabajador o prevenir futuras situaciones de riesgo, que venga a acreditar que no puede realizar el 33% o más de las funciones mencionadas en los Hechos Probados y que constan en el Convenio Colectivo de aplicación, puesto que no parece existir una limitación del tobillo suficiente para impedirle la realización de las funciones de Especialista ni mucho menos el subir y bajar escaleras, acceso a buques o la bipedestación/deambulación realizando los descansos oportunos, que son las señaladas por el propio actor, ya que la conducción o el uso de maquinarias además se prevé su realización por el Oficial Manipulante Grupo II. Razonamientos que se deben aceptar, debiendo recordar que los requisitos exigidos para la realización de una actividad profesional normal, por liviana que sea, sólo pueden consumarse mediante la permanencia en el puesto de trabajo durante toda la jornada laboral, con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987, por lo que tales requisitos exigidos, puede realizarlos en su profesión habitual declarada, cuyas tareas fundamentales presentan las exigencias también indicadas, por lo que procede la desestimación del motivo y del recurso, confirmando la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Luis Angel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1, de Algeciras, de fecha 10 de octubre 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia, reclamando incapacidad permanente parcial, debiendo confirmar la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y Firmamos.