Sentencia Social Nº 2027/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1944/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1944/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-16/000442

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2016/0000442

SENTENCIA Nº: 2027/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de octubre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Zaira contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 1 de junio de 2016 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Zaira frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La demandante, nacida el NUM000 /1954, figura afiliada al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de esteticista en un negocio propio sin empleados.

SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.718,29 euros y 3/12/2015 al encontrase la demandante en incapacidad temporal desde esta fecha.

TERCERO.- La demandante presenta los siguientes padecimientos, que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

EN CUANTO AL SISTEMA NERVIOSO, LA DEMANDANTE PRESENTA EPILEPSIA GENERALIZADA EN CONTROL POR NEUROLOGÍA, PADECIENDO LA ÚLTIMA CRISIS EN JUNIO DE 2015 POSIBLEMENTE RELACIONADA CON LA TRANSGRESIÓN DEL DESCANSO NOCTURNO EN LOS DÍAS PREVIOS, HABIENDO PADECIDO TAMBIÉN OTRA CRISIS EN ABRIL DE 2016.

POR LO QUE SE REFIERE A LAS AFECCIONES PSÍQUICAS, LA DEMANDANTE EN EL MOMENTO DE LA EXPLORACIÓN ANTE EL MÉDICO EVALUADOR SE MOSTRÓ CONSCIENTE Y ORIENTADA Y CON ACTITUD COLABORADORA MANTENIENDO UN LENGUAJE ADECUADO COHERENTE Y FLUIDO, ESPONTÁNEO CON RELATO CORRECTO, Y SIN QUE SE DETECTASEN SIGNOS DE ANSIEDAD NI DE DEPRESIÓN A LO LARGO DE LA ENTREVISTA, SI BIEN LA TRABAJADORA MANIFESTÓ SU TEMOR A LA ENFERMEDAD EPILÉPTICA LO QUE LE OCASIONA CIERTA ANGUSTIA. LA DEMANDANTE NO PRESENTA DETERIORO COGNITIVO NI VOLITIVO, SIN QUE SE OBJETIVE TAMPOCO CLÍNICA PSICÓTICA NI IDEACIÓN AUTOLÍTICA, HABIENDO RETOMADO LAS ACTIVIDADES SOCIALES DE FORMA PROGRESIVA.

COMO CONCLUSIÓN MÉDICA SE PUEDE DECIR QUE LA TRABAJADORA PADECE EPILEPSIA GENERALIZADA Y TRASTORNO ADAPTATIVO, CON MEJORÍA DE LA SINTOMATOLOGÍA Y CON RECUPERACIÓN DE LA ACTIVIDAD SOCIAL Y DEPORTIVA, PRECISANDO DE SEGUIMIENTO CONTINUADO Y DE TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO, PUDIÉNDOSE DECIR QUE EN LA ACTUALIDAD LA SITUACIÓN FUNCIONAL ESTÁ ESTABILIZADA, CON MEJORÍA PROGRESIVA ANÍMICA, SIN QUE SE PUEDA DECIR QUE LA TRABAJADORA PRESENTE MENOSCABO FUNCIONAL SUFICIENTE PARA EL EJERCICIO DE SU PROFESIÓN HABITUAL.

CUARTO.- La demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta y subsidiaria total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11/12/2015. Frente a dicha resolución la demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 12/1/2016, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar la demanda promovida por Zaira frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Laresolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total por enfermedad común para la categoria profesional de esteticista en negocio propio sin empleados, en el régimen especial de trabajadores autónomos, por un padecimiento de epilepsia y de cuadro de transtorno depresivo. El juzgador de instancia considera que en atención al número de crisis epilépticas (la última el 30 de abril de 2016) y el transtorno adaptativo estabilizado con mejoria anímica, no suponen una situación incapacitante permanente ya por la frecuencia de las crisis y por las condiciones de su profesión que no genera situaciones de riesgo y es compatible con una situación de ausencia de peligro para terceros.

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que se une un último motivo jurídico siguiendo el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado tercero al objeto de concluir que padece una epilepsia generalizada y una reacción depresiva prolongada persistiendo ambas al tratamiento con empeoramiento importante, a criterio de la Sala no podrá tener éxito en tanto en cuanto dichas afirmaciones que se contienen en las documentales adveradas, ya han sido tenidas en cuenta por el juzgador de instancia que a la vista de dichos instrumentos probatorios, y sin necesidad de hacer más deduciones, conjeturas o interpretaciones, ha valorado objetivamente la patología y su afectación en un criterio más objetivo que no resulta ilógico, absurdo o erróneo en sus afirmaciones.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 194 b del Real Decreto Legislativo 8/95 peticionando de forma directa la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente la total por enfermedad común y para la categoria profesional señalada de esteticista autónoma, valoraremos su consideración conjunta a la actividad profesional relacionada a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 no aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6- 90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoria profesional en el régimen especial de trabajadores autónomos en labores de esteticista en un negocio propio sin empleados que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes del reconocimiento de ninguno de los grados que postula.

Tal es así que en nuestro supuesto de autos, no sólo la ausencia de una revisión fáctica exitosa, sino por la simple argumentación de la instancia, queda constatada que la pretensión descrubre afectaciones que se enmarcan en una patología de epilépsia cuya progresividad de actividad evoluciona en número de crisis comiciales, y supone una valoración global que no es subsumible en ningún grado de incapacidad permanente, profesional y contributiva, siendo que igualmente la patología depresiva resulta no incapacitante, máxime cuando se encuentra estabilizada y con mejoria progresiva.

En materia de dolencia propia de epilepsia existe una doctrina jurisprudencial cuyos pronunciamientos son dispares en atención a la patología tan variada en matices, grados, crisis y reiteraciones, de una enfermedad que no puede ser tipificada ex ante como incapacitante, sino sólo en cuanto al grado de consecuencia o repercusión que las crisis provocan, a modo y manera de lesión y reiteración. Tal es así, que existe en la evolución jurisprudencial numerosas resoluciones ( sentencias del Tribunal Supremo 3.3.1987 , 10.12.1980 , 21.6.1982 , 18.12.1980 , 28.5.1989 , 18.12.1978 , 26.12.1978 , 23.7.1986 , 4.12.1984 , 1.10.1986 , 3.3.1987 , 20.4.1987 , 29.4.1991 , 18.7.1987 , 21.5.1987 , 7.3.1988 , 23.2.1989 y otras muchas) donde a la sazón la calificación y valoración jurídica de las secuelas que traen causa en patología epiléptica constituye un estudio pormenorizado de la repetición y periodicidad de esas crisis cogniciales, de su frecuencia y entendimiento hacia la eficacia controlada por tratamientos diferidos, consecuencias psicológico-psiquiátricas, valoraciones cuasi objetivas de electros, de modo y manera que solamente las enfermedades caracterizadas como de gran mal con pérdida súbita de conocimiento, convulsiones reiteradas, pueden permitir que los ataques epilépticos, con esas características de peligro, imposibiliten la realización de cualquier actividad laboral por muy liviana o sedentaria que sea.

Por todo lo mencionado procederá la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente por cuanto ambas patologias la epilepsia y el cuadro depresivo no suponen la imposibilidad de ejercicio de las labores propias de su profesión habitual, que como bien ha afirmado el juzgador de instancia, no es una profesión de riesgo o de peligro para terceros respecto de posibles crisis comiciales puntuales o en afectación del cuadro depresivo relacional que deviene incluso necesario, plausible y exitoso en lo que se concierne al desempeño de una actividad laboral. No existe infracción del artículo 194 b de la LGSS .

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 235 1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Zaira contra la sentencia dictada de fecha 1 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 5 de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN en autos 91/2016 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1944-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1944-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.