Sentencia Social Nº 2028/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1727/2012 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1727/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-09/008295

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2009/0008295

SENTENCIA Nº: 2028/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 30 de Julio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Ceferino , La Fraternidad- Muprespa, SA, Babcock Montajes S.A. y Babcock Power España SA., en concurso, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de diciembre de 2011 , dictada en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,entablado por don Ceferino , frente al resto de recurrentes, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y otros

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Ceferino ha venido prestando servicios para la entidad BABCOCK MONTAJES SA (BM) desde el día 17-12-1991. Su formal categoría era la de Oficial de 1ª. La entidad MUPRESPA atiende el riesgo profesional para la citada empresa.

Segundo: A fecha de 3-2-2009 recayó sentencia de la referencial, confirmatoria de otra anterior de este Juzgado, por la que se declaraba la integración en plantilla del actor en BABCOCK BORSIG SA. En la fecha en que se entablara el recurso de suplicación esta entidad venía girando ya con el nombre de BABCOCK POWER ESPAÑA SA (BPWE).

Tercero: Las remuneraciones anuales para un trabajador de la categoría del demandante conforme a las vigentes en BPWE en el año 2009 alcanzan los 31.562,35 euros/año. Asimismo, en la citada empresa se habría pactado un retribución variable sobre la reseñada, con lo que la primera se incrementaría hasta los 35.153,98 euros.

A fecha de 31-3-2011 la IT procedió a levantar acta de liquidación por infracotizaciones considerando la primera de las cifras mencionadas por lo que hace al periodo 2009. Tales actas quedaron suspensas el 25-5-2011, dada la existencia de procedimientos judiciales como este, enderezados a establecer el salario del trabajador.

Cuarto: El 24-3-2011 se firma pacto entre BPWE, su Administración concursal y la representación social por el que se acuerda el 'no continuar con demanda alguna relativa a los conceptos de retribución variable de los ejercicios 2008 y 2009 procediendo por tanto a la renuncia y desistimiento.'.

Quinto: A fecha de 13-7-2009 el actor fue declarado afecto de una IPT derivada de AT, tomando como referencia una BR de 1594,08 euros.

En aquel momento se consideró:

- T. Adaptativo mixto ansioso depresivo con problemática laboral-judicial.

- Trastorno de personalidad de base.

Con las limitaciones que siguen:

- Hipotimia, ansiedad, baja tolerancia a la frustración, apatía, alteración del sueño. Problemática laboral-judicial.

Sexto: El actor se somete desde febrero de 2008 a tratamiento psiquiátrico en el CSM de Barakaldo (Dr. Gabriel ), que, según el facultativo, enfrenta un episodio depresivo reactivo a problemas laborales graves.

En junio de 2009 se concluye en '...dificultad para el trato social con terceras personas, para llevar un orden de las cosas. Labilidad afectiva, apatía, ánimo depresivo permanente, ansiedad marcada, trastornos del sueño y la memoria, aislamiento social, alteraciones de la memoria, concentración y atención, y abandono de sus actividades y auto cuidados, ideación autolítica'. Se diagnostica un Trastorno adaptativo de características emocionales mixtas (F43.23). Trastorno grave de la personalidad (F 600)

En octubre de 2009 se relata un 'Episodio depresivo mayor de identidad severa'.

El 11-7-2011 se da cuenta de un diagnóstico de Psicosis (F28) por el mismo servicio.

El 5-10-2011 se advierte de la manifestación de '...sintomatología compatible con un episodio depresivo mayor en forma de tristeza, apatía, abandono de actividades, aislamiento total, irritabilidad, trastornos del sueño, ansiedad somática y psíquica intensa y con una progresiva afectación de la funcionalidad del paciente'. La impresión diagnóstica es de Episodio depresivo F 32 CIE 10. Trastorno de la personalidad F60 CIE 10.

Séptimo: El actor interpuso ante este Juzgado varios escritos, el primero de ellos el 7-7-2010, posteriormente otro a fecha de 23-12-2010 y finalmente un último a fecha de 16-2-2011, todos ellos enderezados a obtener su integración jurídica en la plantilla de BPWE, fijando sus efectos en una fecha anterior a la de la declaración de IPT. El tenor literal de tales escritos se da aquí por reproducido.

Octavo: El 30-7-2009 el actor interpuso RAP frente a la Resolución de fecha 13-7-2009, siendo aquélla nuevamente rechazada por otra de fecha 18-8-2009'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ceferino frente a BABCOCK MONTAJES SA, BABCOCK POWER ESPAÑA SA, MUPRESPA, INSS y TGSS en los autos 819/2009, declaro que la base reguladora mensual que deberá regir la prestación reconocida por Resolución de fecha 13-7-2009 será la de 2900 euros, confirmando aquella en el resto de sus consideraciones, e imponiendo a BABCOCK POWER ESPAÑA SA la obligación de asumir la diferencia entre la citada BR mensual de 2900 euros y la reconocida de 1594,08 euros, sin perjuicio de la obligación de anticipo que incumbe a la colaboradora demandada MUPRESPA, obligando el resto de las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- En fecha 18 de junio de 2012, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 22 de junio, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 10 de julio siguiente, lo que se llevó a cabo, dictándose seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia (con auto aclaratorio incluido) que tratamos es objeto de cuatro recursos de suplicación.

Una adecuada metodología impone primero el estudio de un óbice procesal planteado por el demandante, don Ceferino , en relación con el recurso de suplicación formulado por Babcok Montajes, S.A. (adelante BM), para estudiar luego el de la mutua condenada en la sentencia recurrida, La Fraternidad-Muprespa, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 275, pues su estimación daría lugar a la anulación de la sentencia recurrida, haciendo ocioso el estudio de los demás recursos. Como se verá, se desestima el mismo, razón por la que se procede a estudiar seguidamente el recurso del demandante, señor Ceferino , que discute, entre otras cosas, el grado de incapacidad permanente fijado en sentencia y una vez decidido lo procedente al respecto, entrar a elucidar la cuantía de la pensión por incapacidad permanente y la persona jurídica responsable o personas jurídicas responsables en caso de infracotización, que es lo que discuten tanto MB como el administrador concursal de Babcock Power España, S.A., en concurso (en adelante, BPE).

SEGUNDO. Sobre la legitimación para recurrir de BM.

A pesar de que no es condenada formalmente en la sentencia recurrida, dicha parte es demandada y de hecho el demandante, don Ceferino , pide su condena en su recurso de suplicación. Ello no obstante, al impugnar el recurso de BM, dicho demandante niega legitimación para recurrir a la citada sociedad.

Como se ha dicho, dicha parte es demandada y además, puede resultar perjudicada por el fallo recurrido. El mismo condena a BPE y no a BM, pero parte de la existencia de resolución judicial firme que fija que el demandante, formalmente trabajador de BM, tenía pleno derecho a integrarse en la plantilla de BPE. En efecto, es firme la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2009, recurso 2933/2008 , que confirmó la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao de fecha 16 de abril de 2008 , autos 493/2005) suscitado entre el mismo demandante de este proceso y estas dos demandadas y otras.

Pues bien, ello puede conllevar las eventuales responsabilidades que, de todo orden se pudieren plantear incluso en la materia de la prestación que tratamos, dado lo dispuesto en el artículo 127 punto 3 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), aparte de que también se ha de reparar en que la mutua condenada en la resolución que ahora examinamos es la que cubría los riesgos de accidente de trabajo de BM, así como debemos considerar el dato de que este pleito condiciona otro. En efecto, hay un previo pleito entre tal demandante frente a BM y otros sobre la cuantía salarial a deber (autos 37/2011 del Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao) y tal pleito está suspendido a resultas de lo que pueda pasar en este pleito, según se deduce de la documental aportada por BM y que debe ser admitida al amparo del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , pues el demandante plantea esta falta de legitimación por primera vez al impugnar el recurso de BM y provocarse sino situación de indefensión de BM.

Por tanto, consideramos la existencia de interés de BM para recurrir y de ahí su legitimación para recurrir ex artículo 448, punto 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) que es de aplicación subsidiaria por mor de lo que dispone su artículo 4 y la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), que es la que rige este recurso.

En efecto, tal La Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social se publicó en el Boletín Oficial del Estado de fecha 11 de octubre de 2011. Su disposición final séptima, punto primero , preveía que entrase en vigor a los dos meses de tal publicación, a salvo concretas materias que no son del caso, siendo que estas últimas entrarán en vigor mas adelante en el tiempo.

Dicho plazo de dos meses en todo caso ya ha transcurrido en la actualidad.

En relación con los procesos en curso en el momento de su promulgación y publicación y el trámite a observar en suplicación, su disposición transitoria segunda fija la fecha de la sentencia como elemento que determina el que se aplique tal Ley o la anterior Ley de Procedimiento Laboral .

Como quiera que la resolución ahora recurrida es de fecha posterior al transcurso de esos dos meses, hemos seguido la normativa prevista en la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y no la anterior Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril) en lo que es el trámite y decisión de esta recurso de suplicación.

TERCERO.- Sobre el recurso de la mutua condenada.

La Fraternidad-Muprespa pretende la nulidad de actuaciones, con cita de lo dispuesto en el apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de enero) aduciéndose una falta de litisconsorcio pasivo necesario que obligaría a ello, ya que entiende que debió ser también parte codemandada la mutua que cubriese las coberturas profesionales de BPE.

Dicho recurso es impugnado por el señor Ceferino , que señala que es una cuestión nueva que la parte no se molestó en plantear en juicio, considerando que la mutua de BPE no puede ser condenada, aunque si ésta, pues lo cierto es que no llegó a integrar en su plantilla al señor Ceferino .

Estimamos que no procede estimar este recurso.

Aparte de que es una cuestión nueva que la mutua recurrente en ningún momento planteó ante el Juzgado, donde pudo y debió alegar todo lo que quiso ( artículo 85 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) , se ha de recordar que el demandante era trabajador de BM, cuyo riesgo asumía dicha mutua condenada. Como se verá lo era incluso en la fecha en que se ha de considerar aconteció el accidente de trabajo del que deriva la prestación de incapacidad permanente de que tratamos.

Es cierto que el señor Ceferino tenía derecho a integrarse en la plantilla de BPE -como se le reconoció en sentencia firme según ya se explicado- pero ello desde luego no se materializó antes de que se produjese la contingencia profesional que determina el grado de incapacidad permanente reconocido en la sentencia recurrida, surgiendo la responsabilidad de tal mutua, como cobertora de las contingencias profesionales de BM, extremo éste declarado en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida y que tampoco discute dicha recurrente.

En tal sentido, ninguna indefensión se le causa a la citada mutua por tal falta de llamamiento, puesto es clara su responsabilidad por accidente de trabajo de personal de la empresa cuya cobertura profesional asumió, aparte de que las eventuales responsabilidades solidarias que pudieren surgir entre las empresas BM y BPE por el juego del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) lo que en poco pudiera incidir para eludir la propia responsabilidad de tal mutua..

En definitiva, plantea una cuestión nueva que pudo y debió plantear ante el Juzgado (antiguo artículo 85, punto 2 de la Ley de Procedimiento Laboral y actual artículo 85, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), no cabe entender que tal falta de llamamiento a otra parte produzca indefensión a la recurrente que ahora propugna la nulidad de actuaciones, debiendo recordarse que tal indefensión está proscrita por el artículo 24 punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y que concurrencia es siempre necesaria para acordar una nulidad de actuaciones como la que se pretende, según se desprende de forma clara de la simple lectura del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

CUARTO.- Sobre el recurso de la parte demandante.

Tiene por objeto extender la responsabilidad prestacional también a BM, así como fijar el grado de incapacidad permanente del demandante en el de absoluta para toda profesión u oficio.

El mismo se estructura en cinco apartados y es impugnado tanto por BM, como por BPE como por la mutua La Fraternidad-Muprespa.

A.- Sobre el efecto de cosa juzgada, invoca al efecto y entre otros, el artículo 222, punto 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las sentencias de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2009 y 5 de abril de 2011 , recursos 2933/2008 y 350/2011 .

La primera, al igual que la dictada en fecha 19 de julio de 2011, recurso 1567/2011 tiene autoridad de cosa juzgada claramente tanto para el actor, como para BM y BPE, pues fueron partes en ambos procesos. Las demás que citan las partes son un ejemplo de la copiosa litigiosidad que con respecto de las dos empresas demandadas se ha producido, pero no se refieren al caso del demandante, que no ha sido parte en las mismas, a diferencia de los dos procesos en los que esta Sala ha dictado esas dos sentencias de 3 de febrero de 2009 y 19 de julio de 2011 . Lo que es claro que estas dos sentencias producen el efecto material y positivo y negativo de la cosa juzgada frente al demandante y ambas empresas y éstas y las otras que citan las partes son susceptibles de producir el efecto material y positivo o prejudicial de la cosa juzgada.

En esas dos sentencias se consideró la unidad empresarial única entre ambas sociedades y en la segunda se parte de que BPE ya asumió que el actor también era trabajador suyo hasta la extinción de su contrato de trabajo en 2009, luego del reconocimiento de grado de incapacidad permanente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. .

En esta circunstancia, entendemos que ambas sociedades eran empleadoras en la fecha de producción de la patología profesional que da lugar al grado de incapacidad permanente reconocida.

Esta fecha es el día en que el trabajador comenzó la incapacidad temporal previa a la situación de incapacidad permanente; es decir, 14 de diciembre de 2007.

1.- Como se verá al tratar del recurso de las BM y BPE, el demandante inició una incapacidad temporal en tal fecha de 14 de diciembre de 2007 y la misma se extendió hasta que se fijó grado en el expediente de incapacidad permanente del que tratamos. La patología, psíquica, que motivó tal proceso de incapacidad temporal es la misma que, luego, una vez constatado el carácter definitivo o indefinido o a largo plazo de sus secuelas ha dado lugar al reconocimiento de grado de incapacidad permanente.

2.- En efecto, tal baja deriva del proceso patológico mental que da lugar a la declaración de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual que se fija en el expediente administrativo es por contingencia de accidente de trabajo, contingencia que ya no se discute ante esta Sala.

3.- En nuestra sentencia de fecha 19 de julio de 2011, recurso 1567/2011 ya se reconoce que se extingue el contrato del señor Ceferino en 14 de junio de 2009, a raíz precisamente de la declaración de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual impugnada en este proceso.

4.- Por tanto, en este ínterin desde antes de la baja laboral y este fin de contrato hemos de partir de la idea de que tanto BM como BPE eran empleadoras del demandante y que, por tanto, ambas debían de responder de las obligaciones de afiliación, alta y cotización de Seguridad Social, generándose la responsabilidad de ambas ( artículo 127, punto 2 de la Ley General de la Seguridad Social ).

5.- Si se parte de la contingencia de accidente de trabajo, es la fecha en que se produce el mismo el momento que se ha de considerar a los efectos de fijar los responsables de las prestaciones derivados del mismo (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2.003 , 11 de julio de 2.001 y 1 de febrero de 2.000 , recursos 1846/2002 , 3813/2001 y 200/1999 ).

En la primera de las indicadas, se puede leer: '... en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la del aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los artículos 115 a 118 de la Ley General de la Seguridad Social ), situaciones protegidas y prestaciones ( artículo 38 de la Ley General de la Seguridad Social ), en forma análoga a la que en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes, lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que éste se produce. Por tanto, la noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación, a efectos del derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque este es el riesgo asegurado, y por lo tanto es la fecha de producción del accidente la que determina la entidad aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad.

Si bien la doctrina de la Sala se ha proyectado en buena medida sobre las consecuencias económicas exigibles al amparo del cláusulas del convenio colectivo, que mejore las prestaciones de Seguridad Social en caso de accidente de trabajo, es igualmente válida y aplicable en materia de cobertura de la Seguridad Social, como apunta la sentencia de 11 de julio de 2001 , declarando responsable del pago de las prestaciones a la entidad que tuviera establecido la cobertura en el momento del accidente, y es la que debe hacer frente a sus consecuencia, pues así se deducen de cuanto disponen los artículos 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social , 5, 6, 30 y 31 de la OM de 13 de febrero de 1967, 25 de la OM de 15 de abril de 1969'.

6.- En su consecuencia, esta Sala asume que la responsabilidad que el fallo recurrido atribuye solo a BPE se ha de extender también a BM, que era empleadora también del demandante cuando se manifiesta la enfermedad que, debiéndose etiquetar como profesional (se parte de ello en la sentencia recurrida y no se discute en recurso), se produjo en fecha 14 de diciembre de 2007 .

Ello hace ocioso el estudio de los apartados 2 a 4 del recurso del demandante señor Ceferino , debiendo ceñirnos al quinto motivo, que es el que discute otro aspecto distinto del pedimento de su escrito de formalización del recurso de suplicación: lo relativo al grado de incapacidad permanente procedente.

B.- En el último punto de su escrito de formalización del recurso, el demandante señor Ceferino sostiene la indebida inaplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 137, punto 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/ 1.994, de 20 de junio, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo.

Indiscutidos los hechos probados en este punto de la sentencia, hemos de recordar que partimos de una personalidad patológica de base sobre la que incide una problemática laboral que genera la sintomatología que se expresa en los hechos probados quinto y sexto de la sentencia recurrida, donde se aprecia la existencia de de un episodio depresivo reactivo grave, pero no en términos tales que hagan considerar un impedimento absoluto y permanente para toda profesión u oficio, sino relacionado con la problemática conflictivo-laboral entonces surgida -de supuesta intensidad menguante con el paso del tiempo- describiéndose una sintomatología compatible con una actividad laboral ajena al mundo profesional donde ha trabajado el demandante, actividades de escaso requerimiento psíquico o de concentración en los que el demandante puede aprovechar sus normales aptitudes físicas. En este punto, consideramos correcta la decisión judicial, que refrenda el criterio sostenido por el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Por tanto, estimamos en parte el recurso del demandante, en cuanto que la condena que se impone a BPE en la sentencia recurrida, se amplía a BM.

QUINTO. El recurso de BM.

Pretende diversas reformas fácticas y luego aduce la infracción de concreta normativa sustantiva.

1.- Por lo que hace a la reforma de hechos probados.

A.- Es cierto que el demandante estuvo de baja laboral por incapacidad temporal desde el 14 de febrero de 2007 hasta que fue reconocida la situación de incapacidad permanente total en fecha 13 de julio de 2009.

Ello no se deduce tanto de la copia del expediente administrativo que, incompleta obra a los folios de 130 a 169 de autos, como de los documentos TC 2 de ramo de prueba de tal recurrente y nóminas que obran en su ramo de prueba documental (documentos números 24, 26, 27 y 40 a 62 de su ramo de prueba) y también de forma inconcusa se deduce de los partes de incapacidad temporal (folios 7 y siguientes del ramo de prueba documental de la mutua demandada) e informe médico de síntesis, que si bien no obraba en el expediente remitido al Juzgado, consta al folio 20 y siguientes del mismo ramo de prueba documental, aunque estos últimos documentos no los indica la recurrente. En todo caso, de aquellos documentos TC 2 y nóminas se deduce lo mismo.

Por tanto, asumimos tal reforma, añadiendo tal dato nuevo como hecho probado nuevo de la sentencia recurrida (hecho probado quinto bis), ya que tiene relevancia en orden a valorar la fecha del accidente de trabajo, el importe de la base reguladora y los responsables del pago de la prestación, conforme la jurisprudencia señalada en el fundamento de derecho anterior.

B.- También lo es que el informe y cálculos que obran como documento 1, B del ramo de prueba documental de prueba del señor Ceferino revelan que en tal año 2007 la retribución, para la categoría del demandante en BPE era de 30.953,94 euros como retribución fija y una retribución variable (no se indica en tal cuadro que sea la máxima, como pretende tal recurrente) de 3.438,22 euros, siendo tales importes en el año 2008 de 30.953,94 euros en el primer concepto y 3439,,33 en el segundo y las cantidades que ya constan en el hecho probado de la sentencia recurrida para el año 2009.

Empero, frente a la aseveración judicial positiva, esta Sala no puede asumir la falta de constancia del deber de pago de las retribuciones variables de esos años, como pretende la recurrente, pues tales tablas no hacen ver tal extremo, que no se deducen ni de tales tablas ni del convenio colectivo de empresa BPE que cita la recurrente, que precisamente indican que se han de pagar, sin que se deduzca tampoco error alguno sobre este extremo de aquella acta de liquidación de cuotas practicada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que obra a los folios 293 y siguientes de autos, puesto que , como asume la recurrente, tales actas fueron anuladas y no son válidas, siendo que lo que no se discutió en juicio fue la validez de aquellas tablas que aportó el demandante, como señala el Juzgado en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, razón por la que asumimos las cantidades a percibir en el año 2007, 2008 o 2009, pues son relevantes, según se considere que la base reguladora ha de calcularse partiendo de unas u otras retribuciones, cuestión que mas adelante afrontamos.

Tampoco el pacto de 24 de marzo de 2011 al que se alude en el hecho probado de la sentencia recurrida está mal transcrito y por ello no cabe ninguna reforma fáctica en base al mismo. Su exégesis y eficacia en orden al cálculo de la base reguladora se tratan al tratar de los motivos de impugnación basados en la infracción del derecho sustantivo que alega tal recurrente.

C.- Siguiendo con las reformas fácticas que pretende tal recurrente BM, es cierto que esta Sala dictó la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2011, recurso 1845/2011 y que la misma es firme, constando en la misma que se consideró desaparecida la unidad empresarial entre BM y BPE a partir de la fecha de 15 de septiembre de 2008, luego de la escritura de compraventa de acciones que allí se valoró.

Ahora bien, se trata de un pleito en el que no fue parte el señor Ceferino , por lo que desde luego no produce el efecto material y negativo de la cosa juzgada, al no darse esta identidad subjetiva entre uno y otro pleito ( artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin perjuicio de que pueda darse el efecto positivo, que no requiere tal triple identidad (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 2.010 y 10 de noviembre de 2.009 , recursos 185/2007 y 42/08 ).

Por ello, asumimos tal dato, que puede asumirse como cierto, es intrascendente a los efectos que tratamos, pues valoramos la situación en un momento previo a tal fecha, cual es la fecha en que se manifestó la enfermedad mental profesional que ha producido la situación de incapacidad permanente reconocida, como ya se ha explicado. Sintetizando, es irrelevante tal dato para lo que tratamos, pues tal fecha es posterior a la fecha que hemos de considerar en orden a fijar la responsabilidad de la citada recurrente.

2. -En cuanto al derecho sustantivo.

A.- Entendemos que es correcta la decisión judicial relativa a la falta de vinculación que pueda tener para este pleito el compromiso de fecha 24 de marzo de 2011 al que se alude en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida. Aquel compromiso de no reclamar y desistir se acuerda años después de que el demandante dejase la empresa (luego de la declaración de incapacidad permanente, en el año 2009, como se ha dicho) y adoptado además por quienes, por ello, entonces ya no representaban al demandante, refiriéndose además el pacto solo a las retribuciones variables del año 2008 y 2009, cuando entendemos que es sobre las retribuciones del año 2007 (exactamente aquellas a las que el demandante tenía derecho a percibir en la fecha en que inició la baja laboral en diciembre de 2007) sobre las que se ha de calcular la base reguladora de la prestación, conforme la jurisprudencia citada.

B.- Consideramos que, como señala esta sociedad recurrente, partiendo de lo dispuesto en el artículo 60 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo , aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, hemos de tomar los salarios reales a que el demandante hubiese tenido derecho a la fecha de inicio de aquella baja, el 14 de diciembre de 2007.

Partiendo de lo que se ha explicado en el apartado b del punto 1 de este mismo fundamento se alcanza una base reguladora de 2866,01 euros, resultante de sumar las retribuciones fijas y variables del año 2007 a que el demandante hubiese tenido derecho de habérsele reconocido por las demandadas que su empleadora era también BPE y dividida tal suma en las doce mensualidades del año, al venir ya calculados los salarios con el prorrateo de pagas extraordinarias.

En este punto, estimamos el recurso de esta parte demandada.

SEXTO.- El recurso de BPE.

También se pretenden diversas reformas fácticas y aduce infracción del derecho sustantivo.

1.- En cuanto a la reforma fáctica que propone esta recurrente, es esencialmente coincidente con la que pretende BM, considerándose solo una diferencia sustancial, en cuanto que también pide la reforma del segundo hecho probado de la sentencia recurrida, pues se pretende que se diga que nuestra sentencia de fecha 3 de febrero de 2009, recurso 2933/2008 no declaraba el derecho del actor a integrarse en la plantilla de BPE, sino que dijo que BM y BPE constituían 'unidad de empresa, fijándose la responsabilidad solidaria de ambas empresas, con derecho del actor a integrarse en BPE', lo que efectivamente es así, según se desprende de su lectura. Ya se ha dicho que tal sentencia es firme y que produce efectos de cosa juzgada entre ambas empresas y el actor, que fueron partes en aquel proceso. Se asume.

Por cuanto hace al resto de reformas fácticas que pretende que pretende, nos remitimos a lo dicho en el punto 1 del fundamento de derecho anterior.

2.- En cuanto al derecho sustantivo.

Mantiene similar posición a BM en cuanto al importe de la base reguladora de la prestación, pues entiende que se ha de calcular sobre las retribuciones del año 2007.

En este punto, se le da parcial razón, al igual que a BM, pues no podemos considerar ni el ulterior pacto relatado en el hecho probado cuarto de la sentencia, ni entendemos que se haya evidenciado error judicial en cuanto al devengo de las retribuciones variables, sin que la sentencia de esta Sala que cita la parte recurrente, la de 5 (no 12, como indica) de abril de 2011, recurso 350/2011 se refiere al caso de otros trabajadores que fueron de BM, no el caso del actor y además no contiene expreso pronunciamiento sobre esta cuestión.

Por otra parte, ya se ha dicho que entendemos que si que procede ampliar la responsabilidad que se fija para BPE también para BM, por lo que en este punto también estimamos el recurso de BPE. Nos remitimos a lo dicho en el cuarto fundamento de derecho de esta sentencia.

SÉPTIMO.De lo anterior se deduce que estimamos parcialmente el recurso del señor Ceferino (en cuanto que también condenamos a BM), el de BPE (también con respecto a similar ampliación de condena y en cuanto a la reducción de la base reguladora de la prestación) y el de BM (en cuanto a este último punto).

Por ello no procede pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de tales recursos, debiendo devolverse a los demandados BM y BPE los depósitos necesarios que realizaron para recurrir ( artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

Desestimándose el recurso de La Fraternidad-Muprespa, se le han de imponer las costas de su recurso, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, que se fijan en quinientos euros ( artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) y acordarse la pérdida y destino legal (ingreso en el Tesoro Público) del depósito necesario que dicha parte realizó para recurrir.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte los recursos de suplicación formulados por don Ceferino , Bacock Montajes, S.A. y Bacock Power España, S.A., en concurso, actuando el administrador concursal don Emilio y desestimamos el formulado por La Fraternidad-Muprespa, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 275, contra la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en los autos 819/2009, en los que también son partes el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, revocamos parcialmente la misma en dos aspectos:

1.- Fijando la base reguladora de la prestación allí reconocida en 2866,01 euros.

2.- Incluyendo en la condena a Babcock Montajes, S.A. y en los mismos términos que la misma a Babcock Power España, S.A. en concurso.

Manteniendo el resto de pronunciamientos fijados en tal sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia con respecto de los recursos que se estiman en parte, debiendo abonar La Fraternidad-Muprespa las de su recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante de su recurso, abogado señor don Luis Carlos Gil Acasuso, acordando la pérdida y destino legal del depósito necesario que la mutua recurrente realizó para recurrir y la devolución al resto de recurrentes de los depósitos necesarios que hicieron.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1727/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1727/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.