Sentencia Social Nº 2028/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1564/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2028/14

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Treinta de octubre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1564/14, interpuesto por D. Landelino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 14 de Abril de 2014 , en Autos núm. 1404/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Landelino ,en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS, TGSS, MUTUA FREMAP y MARACOF SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de Abril de 2014 , por la que, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la Mutua Femap y la empresa Maracof SL, desestima igualmente la demanda absolviendo de la misma a los demandados.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor, D. Landelino , nacido el NUM000 -55, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Oficial 1ª Encofrador.

2º.- Por sentencia de la Sala de lo Social de Granada del TSJA de fecha 26-4-12 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual con derecho a percibir una indemnización de 35.621,52 € con cargo a la Mutua Femap como consecuencia de un accidente de trabajo sufrido cuando prestaba sus servicios para la empresa Maracof SL, por padecer las siguientes dolencias:

'Paciente de 54 años con accidente laboral (20-8-09) por caída de altura con traumatismo facial, costal derecho y brazo derecho y resultado de fractura calota craneal a nivel frontal y techo de órbita derecha que no precisó tratamiento quirúrgico. Fractura costillas 10 y 11 y fractura distal de radio derecho

Las lesiones orgánicas y funcionales siguientes: AV (c/c): OD: Cuenta dedos a un metro. Muñeca derecha: Flexión palmar (20º/75º); flexión dorsal (20º/65º); inclinación radial (10º/20º); inclinación cubital (20º/50º).'

3º.- Solicitada pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común el 2-8-12, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 21- 2-12 en la que acordó denegar la revisión de grado interesada; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 28-8-12, quedando así agotada la vía administrativa.

Posteriormente la entidad gestora ha dictado una nueva resolución el 7-2-14 por la que rectificaba la anterior en el sentido de denegar su solicitud de prestación, toda vez que las dolencias que afectan al trabajador, no son constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno, siendo la contingencia determinante de la misma la de accidente de trabajo.

4º.- La base reguladora para la absoluta y la total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.484,23 € mensuales y para la absoluta y la total derivada de enfermedad común a 1.432,41 € mensuales.

5º.- El demandante padece las siguientes dolencias: Antecedentes de accidente laboral en el año 2009 con politraumatismos habiéndole que dado como secuelas disminución de la agudeza visual en ojo derecho (cuenta dedos a un metro) y limitación de la movilidad de la muñeca derecha en mas de un 50%. Trastorno obsesivo compulsivo desde hace unos 20 años con predominio de pensamiento o rumiaciones obsesivas; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: pérdida de agudeza visual en ojo derecho (cuenta dedos a un metro). Limitación de movilidad de la muñeca derecha en mas de un 50%. Ideas compulsivas y conductas comprobatorias.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Landelino , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia desestimatoria de la demanda en la que el actor nacido en el año 1955, reclamaba la condición de pensionista en el grado de absoluta o de forma subsidiaria en el de total para su profesión de encofrador, ambas derivadas de enfermedad común, se alza el mismo en suplicación, habiendo sido impugnado el recurso de contrario tanto por la Mutua FREMAP, como por la empresa MARACOF SL. Al amparo del art. 193 b) de la LRJS solicita en primer lugar que se adicione al final del hecho probado quinto lo siguiente:

'En el día de la fecha, la patología de D. Landelino , ha empeorado notablemente. A su TOC (trastorno obsesivo compulsivo) han venido a adicionarse una serie de síntomas, de los que conviene destacar: Fuertes vivencias de angustias que se hacen resistentes al uso de medicación, ansiolíticos, importante sentimiento de fracaso emparejado con otros de culpa y, como consecuencia de todo ello, creencia de que, al no tener solución sus males, la única salida que le queda es la del suicidio'.

Que el Sr Landelino padece una patología psiquiátrica irreversible.

Don Landelino DEBE SER DECLARADO INCAPAZ DE UNA FORMA PERMANENTE Y ABSOLUTA, PARA EL DESEMPEÑO DE CUALQUIER ACTIVIDAD LABORAL', lo que funda en el folio 233 en el que dentro del ramo de prueba de la parte actora figura adjuntado un informe del Dr. D. Carlos Alberto que es Profesor Titular de Psicología Médica, Psiquiatría y Psiquiatría Forense de la Facultad de Medicina de Granada datado en 16 de junio de 2012. Y no cabe acceder a lo que se solicita pues además de contenerse al final una valoración jurídica que predetermina el fallo, la revisión fáctica pretendida que se regula en el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y la aplicación de la doctrina anterior hace que no pueda prosperar la revisión, pues el Magistrado de instancia tal y como se desprende de la lectura del fundamento de derecho segundo, para conformar la totalidad del hecho probado quinto en uso de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS ha hecho una apreciación en conjunto de los dictámenes médicos obrantes en autos,no demostrando la documental invocada que fue expresamente valorada por el mismo en unión del resto de informes de la sanidad pública y dictámenes oficiales del facultativo del EVI, la existencia de una demostración irrefutable del error que se denuncia.

Segundo.- También al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se pide que se adicione un nuevo hecho probado que enumera como sexto y para el que propone la siguiente redacción: 'Que el actor padece una psicosis paranoide aguda ... y que su patología cursa exacerbaciones sintomatológicas que interfieren y merman todas sus capacidades' lo que funda en el folio 234 en el que figura dentro del ramo de la prueba del actor adjuntada el día del juicio un informe clínico del Servicio Unidad Mental Comunitaria del A.H Torrecárdenas fechado el 15 de enero de 2014, adición a la que tampoco cabe acceder, dado que para conformar el estado del actor, el Magistrado de instancia en uso de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS ha hecho una apreciación en conjunto de los dictámenes médicos obrantes en autos,no demostrando la documental invocada que fue expresamente valorada por él mismo en unión del resto de informes de la sanidad pública y dictámenes oficiales del facultativo del EVI, la existencia de una demostración irrefutable del error que se denuncia. Y además la lectura de dicho informe revela que el diagnóstico de psicosis paranoide aguda, que no crónica, es muy pretérita, pues data del año 1983.

Tercero..-Se cierra el capítulo destinado a la revisión de los hechos probados, solicitando que se adicione un nuevo hecho probado, que por error vuelve a enumerar como sexto y para el que propone el siguiente texto:

'Que el actor tiene reconocido un grado de 65%, por organismo competente Consejería para la igualdad y bienestar social, de la Junta de Andalucía', lo que basa en el folio 235 y ss. en los que, igualmente dentro del ramo de prueba del actor, consta resolución de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía datada en 18 de noviembre de 2011 reconociendo al actor un grado de discapacidad del 65%, por lo que ningún inconveniente existe en acceder a la introducción de este nuevo hecho probado al desprenderse lo que se propone de forma evidente de dicha documental y no existe prueba que lo contradiga, todo ello sin perjuicio de que en el correspondiente motivo de censura jurídica se analice la trascendencia que tenga sobre el fallo.

Cuarto.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia en primer lugar la infracción de los arts. 1 ; 3 ; 4.1 ; 6 y 36.1 del Real Decreto 1300/1995 de 19 de agosto (en realidad es de 21 de julio) y ello según se aduce porque el procedimiento seguido por el INSS no reunió los requisitos exigidos, habida cuenta de que el organismo insiste en que la contingencia era accidente de trabajo y no enfermedad común y que por lo tanto no se dio nueva audiencia, ni pasó por el Tribunal Médico para valorar, todas y cada una de las secuelas incapacitantes, dejando fuera las enfermedades mentales.

También se denuncia el art. 41 del Decreto de 22 de junio de 1956 al entender que el menoscabo que presenta el actor de pérdida de un ojo es merecedor sin más del reconocimiento del grado de total.

Así como los arts. 134 ; 135 ; 136 y 137 en relación con lo dispuesto en el art. 143 todos de la LGSS , en cuanto a la agravación y reconocimiento de de la incapacidad permanente absoluta, así como los arts. 97 de la LRJS en relación con lo dispuesto en el art. 348 de la LEC en cuanto a la interpretación de la prueba documental, así como a la interpretación de la misma en base a la sana crítica.

Y en el campo de la jurisprudencia cita las SSTS de 7 de febrero y 9 de diciembre de 2002 en cuanto cuando a la puesta en relación, a efectos de calificación de invalidez, con la desarrollada a lo largo de la vida activa para establecer la capacidad residual del incapacitado. Denuncia el recurrente, también la interpretación errónea de las SSTS de 24 de enero de 1991 , 17 de diciembre de 1990 , 21 de junio de 1991 25 de junio de 1990 y 10 de diciembre de 1990 en cuanto a dictámenes médicos contradictorios, aduciendo para ello que todos y cada uno de los informes clínicos emitidos por organismo público, haciendo referencia como síntesis a los de psiquiatría, establecen que las secuelas que padece el recurrente, llevan aparejado la incapacidad absoluta para cualquier actividad laboral, haciendo referencia por último en la parte final del motivo a diversas Sentencias del Tribunal Supremo, dictadas todas ellos con anterioridad al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, ora en la materia de fijación de criterios generales de interpretación del grado de absoluta que definia legalmente el art. 135.5 de la LGSS , de las que es su fiel trasunto el art. 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, ora en relación con la concesión de ese grado para dolencias psiquiátricas en casos muy concretos.

Pues bien aun cuando la lectura del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida refleja que el Magistrado de instanciano ha ponderado para el análisis de la pretensión principaly subsidiaria de manera conjunta, todas las dolencias y limitaciones, tanto las provenientes del pristino accidente de trabajo que tuvo el actor en el año 2009 y que finalizaron con el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial, como las posteriores derivadas de enfermedad común,dado que el actor ciñó su declaración de incapacidad permanente absoluta o total a la contingencia de enfermedad común, no se pide la nulidad de la Sentencia y la manera de proceder por parte del INSS de tramitar un expediente de revisión por agravación en lugar de uno originario de incapacidad permanente, tal y como solicitó el actor cumplimentando el modelo de solicitud de revisión de invalidez, dado que el demandante tenía reconocido el grado de parcial por accidente de trabajo, es totalmente ajustada a la jurisprudencia del TS que ordena la valoración conjunta de las secuelas en los casos de revisión por agravación con independencia de cual fuera la causa de su contingencia profesional o común, (entre otras SSTS de 20 de diciembre de 1993 , 6 de mayo de 1994 , 12 de junio de 2000 y 18 de febrero de 2002 ) razón por la que debe rechazarse que se haya producido la infracción de los preceptos que se han citado anteriormente del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio (en el que no existe el art. 36 que se cita seguramente por error), máxime cuando el procedimiento de revisión, cabe señalar que es prácticamente igual que el señalado para la declaración inicial, con muy parcas diferencias. Así en la fase de instrucción del expediente de revisión según se establece en el art. 18. de la OM de 18 de enero de 1996 constituye una particularidad la apertura de un plazo de quince días para que puedan aportarse pruebas y alegaciones pertinentes, por parte de los interesados en el expediente.

Tampoco puede entenderse infringido el art. 41 del Decreto de 22 de junio de 1956 , que aprobó el Reglamento de Accidentes de Trabajo, que aun derogado ha venido sirviendo como criterio interpretativo a los órganos de la jurisdicción social a la hora de la valoración de las residuales de un accidente de trabajo,al entender que el menoscabo que presenta el actor de pérdida de un ojo es merecedor sin más del reconocimiento del grado de total, pues dicho precepto se refiere en el art. 41 c) y d) a la pérdida de visión, considerando incapacidad permanente absoluta 'la pérdida de visión de ambos ojos, entendida como anulación del órgano o pérdida total de la fuerza visual' o 'la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida en el cincuenta por ciento o más la fuerza visual del otro', recogiéndose la incapacidad permanente total referida a la visión en el art. 38 e) como la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro en menos de un cincuenta por ciento' y la parcial en el art. 37 b) como 'la pérdida de visión completa de un ojo, si subsiste la del otro 'y en el relato del hecho probado quinto sólo consta la pérdida de la agudeza visual del ojo derecho.

Y para el resto de la denuncia normativa y jurisprudencial, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 Jun.), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 Jul., que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. El grado cuya infracción se denuncia de forma principal se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5), mientras que el que se pide manera subsidiaria es definido en el art. 137.4 como el que inhabilita para la realizacion de todas o de las de las tareas fundamentales de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por su parte, el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes, resultando conveniente recordar, al hacerse censura interpretativa, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , hoy artículo 137.5 de la LGSS definidor del grado de absoluta que se reclama de forma principal e igualmente los criterios de interpretación general en relación con el grado de total que de forma subsidiaria se pide, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma:

1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986 , 19 Ene ., 23 Jun . y 13 Oct. 1987 ).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea él más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982 , 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar . y 12 Jul. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983 , 16 Feb. 1984 , 9 Oct. 1985 , 13 Oct. 1987 , 3 Feb ., 20 y 24 Mar ., 12 Jul . y 30 Sep. 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias,

A la vista de las referencias de la Sentencias que se hace por la parte recurrente, una vez más ha de recordarse que estamos ante una materia cuyo enjuiciamiento depende, esencialmente, de la valoración de las circunstancias concretas de cada caso, no siendo extensibles, ni generalizables en principio, las decisiones en materia de incapacidad permanente, porque más que de incapacidades debe hablarse de incapacitados. El carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo. Es por ello que para que las sentencias del Tribunal Supremo, dictadas en materia de calificación permanente, pudieran invocarse al amparo del art. 193 c) de la LRJS , sería preciso encontrarse ante situaciones individualizadas que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de generalización, exactamente iguales, ya que cuando se califica la invalidez lo que está en juego, no es normalmente el establecimiento del alcance de las definiciones legales de los distintos grados de incapacidad permanente, sino que lo que se trata de hacer es una valoración empírica de una situación individualizada que tiene en cuenta las dolencias y padecimientos, así como la clínica y las limitaciones que los mismos producen en el incapacitado en relación con una concreta profesión, con la imposibilidad de realizar ningún trabajo o con la necesidad de ayuda externa para la realización de los actos mas esenciales de la vida.

De acuerdo con lo expuesto, no puede acogerse ni el grado de absoluta, ni el de total que se reclama de forma subsidiaria, al no apreciarse agravación objetiva que tenga relevancia en la calificación de las secuelas desde el punto de vista profesional o funcional, ya que la obligada operación de confrontación entre el estado originario que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente parcial por las secuelas del accidente de trabajo que tuvo el actor en agosto de 2009 cuando prestaba servicios como encofrador, consistentes en 'una agudeza visual en el ojo derecho con corrección de contar dedos a un metro y estar limitada la movilidad de la muñeca derecha al ser la flexión palmar de 20º/75º, la flexión dorsal de 20º/65º, la inclinación radial de 10º/20º y la inclinación cubital de 20º/50º y el que actualmente presenta que según consta en el incólume hecho probado quinto es de 'Antecedentes de accidente laboral en el año 2009 con politraumatismos habiéndole que dado como secuelas disminución de la agudeza visual en ojo derecho (cuenta dedos a un metro) y limitación de la movilidad de la muñeca derecha en mas de un 50%. Trastorno obsesivo compulsivo desde hace unos 20 años con predominio de pensamiento o rumiaciones obsesivas; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: pérdida de agudeza visual en ojo derecho (cuenta dedos a un metro). Limitación de movilidad de la muñeca derecha en más de un 50%. Ideas compulsivas y conductas comprobatorias', hace concluir, en la no concurrencia en el actor de los requisitos legalmente exigibles, para la subsunción de su estado patológico en el artículo 137.5 de la LGSS , ni en el art. 137.4, y ello porque no consta recrudecimiento de las secuelas del accidente de trabajo y la patología psiquiátrica que no le ha impedido trabajar, la viene padeciendo desde hace unos 20 años y no consta que se haya visto agravada tras el accidente, ni se objetiva a resultas de la misma unos síntomas y signos que le limiten en el funcionamiento social o que le impidan significativamente el funcionamiento útil para el desempeño de las tareas que habitualmente se realizan en su trabajo de encofrador, lo que de haber sido la respuesta afirmativa hubiera dado lugar a que la pensión de incapacidad permanente absoluta o total al ser la contingencia enfermedad común, hubiera correspondido íntegramente al INSS en aplicación de la STS de 1 de febrero de 2004 , no siendo óbice a esta conclusión el reconocimiento del grado de discapacidad del 65%, que se le otorgó a la actora en la Resolución de noviembre de 2011 que se ha incorporado al relato de hechos probados, pues sabida es la falta de vinculación entre el grado de minusvalía y los distintos grados de incapacidad permanente a los efectos del acceso a los de la modalidad contributiva, pues como es sobradamente conocido, nuestra normativa articula un sistema de valoración discrecional de los menoscabos del trabajador que se basa en un análisis individualizado de cada supuesto, en el marco legal constituido por elart. 136.1 LGSS (RCL 1994, 1825), que define la incapacidad permanente contributiva y por el¡art. 137.1 , en la redacción transitoriamente vigente al amparo de la Disp. Transit. 5ª bis LGSS, que enuncia los grados de incapacidad permanente y los define de una manera muy somera. El intento de introducir criterios de baremación para calificar la incapacidad permanente, plasmado en el vigente¡ art. 137.2 y 3 LGSS no ha llegado a materializarse.

En definitiva, el INSS en primer término, el Magistrado de instancia en su caso, la Sala de lo Social, en último extremo, proceden a una objetivación de los menoscabos del trabajador y los relacionan con los cometidos de la profesión habitual, si se cuestiona una incapacidad permanente parcial o total, o con los propios de aquellas actividades livianas y sedentarias, si se trata de una posible incapacidad absoluta, para acabar reconociendo o no el derecho a la prestación en cada caso concreto. Ciertamente, la calificación del grado de incapacidad debe hacerse al margen del grado de minusvalía que pueda tener reconocido el trabajador y de las posibilidades de integración laboral futura. Fundamentalmente, porque los preceptos legales que se acaban de citar señalan taxativamente como elementos en los que debe sustentarse la calificación la concurrencia de menoscabos y su incidencia en la capacidad laboral. En segundo término, porque la condición de discapacitado, el padecimiento de un grado de minusvalía, confiere el derecho a la integración laboral. Por último, no puede obviarse la interpretación finalista, que atiende a los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye otras dimensiones de la vida social (como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales). Lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del motivo y con ello del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Landelino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 14 de Abril de 2014 , en Autos núm.1404/12, seguidos a instancia del trabajador recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS, TGSS, MUTUA FREMAP y MARACOF SL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.