Sentencia Social Nº 2029/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1374/2007 de 20 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1374/2007

Sentencia Nº 2029/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a veinte de septiembre de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MÁLAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS DE U.G.T. sobre Conflictos Colectivos siendo demandado EXCMO. AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de Marzo de 2.007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola tiene una banda de música que lleva funcionando desde noviembre de 1972, habiendo existido una interrupción de sus funciones en el año 1982 durante varios meses. Esta compuesta por 34 miembros.

SEGUNDO.- La banda esta constituida por un director, subdirector delegado y músicos de 10 y 20 Y educando

TERCERO.- En la relación de inventarios de puestos de trabajos para 2007 en los puestos 148 a 151 se recogen bajo la denominación de músico, con dependencia de la Casa de Cultura, la categoría profesional de director de banda de música, subdirector delegado, músico de 10 y músico de 20 y educando, folio 250.

CUARTO.- El horario que han venido prestando sus servicios ha sido de 21 a 23 horas de lunes a jueves, 1 hora de mantenimiento de instrumentos, y 2 actuaciones mensuales de cuatro horas de duración en actos programados por el ayuntamiento. El convenio en el articulo 17 prevé 35 horas semanales.

QUINTO.- En el pleno corporativo de 17-12-1992 se adoptaron los acuerdos sobre el reglamento interno de la banda de música, las faltas de asistencia tienen reflejo en la retribución que satisface el Ayuntamiento, y la comisión de la banda para la selección de nuevos músicos se ha reunido y solicita la incorporación a la banda al Ayuntamiento que si accede supone la incorporación.

SEXTO.- El Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Fuengirola para el año 2004-2007 en su articulo 2.2, obrante a los folios 378 y siguientes que se dan por reproducidos, dispone: El presente convenio es de aplicación a todo el personal laboral del Ayuntamiento de Fuengirola, no siendo de aplicación a los empleados de los organismos Autónomos, ni a las empresas Municipales que de el dependan. El personal contratado a tiempo parcial se regirá por su contrato de trabajo, siéndole de aplicación las estipulaciones sociales y económicas de este convenio en proporción a su jornada laboral. Será de aplicación asimismo para aquellos trabajadores que ingresen en el transcurso de su vigencia.

SEPTIMO.- En los presupuestos del Ayuntamiento para 2007 están incluidos los miembros de la banda de música en la relación de personal laboral indefinido en el anexo justificativo de créditos folio 369 y 370 que se da por reproducido.

OCTAVO.- La Federación de Servicios Públicos de UGT intentó sin efecto conciliación con el Ayuntamiento ante el SERCLA el 19/12/2006, interponiendo posteriormente demanda el 11/1/07 .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el sindicato accionante contra la Entidad demandada, declara que los trabajadores integrantes de la banda de música del Ayuntamiento de Fuengirola como personal laboral, están dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Fuengirola del año 2004 a 2007, condenado a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Se alza en suplicación dicha demandada, articulando un primer motivo al amparo del aparatado b) del artículo 191 LPL, con objeto de adicionar un segundo párrafo al hecho declarado probado sexto de la resolución recurrida con el siguiente tenor: En fecha 19 de febrero de dos mil siete se dictó auto por el Juzgado de lo Social 12 de Málaga en el procedimiento de actos preparatorios número 3/207 por el cual se accedía a la medida cautelar solicitada por el Abogado del Estado consistente en suspender la aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Fuengirola, aprobado por el pleno de fecha 31 de julio de dos mil seis. Dicha suspensión quedaría sine efecto si en el plazo de veinte días desde la notificación del presente Auto al Abogado del Estado, no se presentase la correspondiente demanda de impugnación del convenio ante este mismo Juzgado".

Propuesta de revisión fáctica que debe prosperar, pues además de que encuentra adecuado sustento en la documental que al efecto se invoca, cual es la propia resolución referida, tiene relevancia en cuanto que el fallo combatido declara la sujeción a un convenio colectivo concreto y lógicamente como luego se razonará, esta declaración habrá de seguir lógicamente los avatares del propio convenio. . A mayor abundamiento, ya en sede de suplicación, fue aportado por dicha recurrente al amparo del artículo 231 LPL , copia de la demanda interpuesta por la Abogacía del Estado solicitando la anulación del convenio del Ayuntamiento de Fuengirola presentada en el plazo de los veinte días hábiles conferidos por el Auto de medidas cautelares a que se refiere la revisión postulada y que fue admitida por Auto de esta Sala de 16 de julio pasado, si bien como ya avanzaba la propia resolución combatida, en el extremo referido a los incrementos retributivos que en el mismo se contemplan.

SEGUNDO.- Acto seguido y al amparo del apartado a) del artículo 191 LPL , formula su siguiente motivo de suplicación la recurrente, con objeto de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, sobre la base, de que en su momento solicitó la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad, toda vez que se solicitaba por la actora en el suplico de su demanda, la aplicación de todos los conceptos retributivos del convenio colectivo de la recurrente a los trabajadores de la banda municipal d e música, considerando por tanto, antecedente lógico para la sentencia que se dicte en la presente litis, que el Convenio Colectivo cuyos conceptos retributivos se pretenden aplicar esté vigente, encontrándonos en consecuencia continúa argumentando la recurrente, ante una prejudicialidad laboral por analogía con lo dispuesto en el artículo 43 LEC y no ante una pretendida litispendencia como considera por su parte la resolución recurrida.

Al respecto, la sentencia de instancia efectivamente ante idéntico planteamiento en la instancia de tal cuestión, considera que no se trata propiamente de una cuestión prejudicial que haya de ser resuelta con carácter previo en la misma, sino ante una excepción de litispendencia y en este caso no se aprecia la concurrencia de los requisitos exigidos, dado que lo único acreditado, es la existencia de unos actos preparatorios, sobre la suspensión cautelar de la aplicación del convenio solicitada por la Abogacía del Estado, probablemente añade como se ha dicho, por cuestiones salariales por lo que procede a su desestimación.

Sobre tal particular, si bien, como se aduce por la recurrente, frente a la doctrina clásica que ha venido exigiendo para la institución de la litispendencia la conocida triple identidad de sujetos objeto y acción, se ha ido perfilando otra mas reciente en que ampliaba la aplicabilidad de la litispendencia a aquellos supuestos en los que lo resuelto en la sentencia del proceso anterior era preclusivo respecto al proceso posterior y así se pronunció efectivamente STS 25.4.2005 , dictada respecto de un procedimiento tramitado conforme a la ya derogada Ley Procesal. No obstante, la jurisprudencia laboral por tales fechas, podía calificarse aún de restrictiva en la aplicación de dicha excepción, en cuanto que señalaba por ejemplo STS 30.9.2005 que "es doctrina jurisprudencial consolidada, que se recoge en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de marzo de 1995, 25 de abril de 1995, 9 de febrero de 1996, 20 de mayo de 1999, 21 de diciembre de 2000, 17 de septiembre de 2002 y 23 de marzo de 2004 (recursos 1797, 1514, 1517 y 1796/94, 3874/98, 27/00,1180/01 y 3896/02 ). En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999, y se recoge en la de 23 de marzo de 2004 que "en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia".

Tampoco puede ignorarse, que en relación con el procedimiento como el que nos ocupa y su concurrencia en el tiempo con demandas individuales con el mismo objeto, en que aun no hubiera recaído sentencia o la misma no hubiera adquirido aun firmeza, ya vino a considerar referida jurisprudencia social, que no cabía utilizar la defensa de litispendencia en el proceso individual sobre la misma materia y así se pronunció entre otras muchas STS de 23.7.94 .

En cualquier caso, en el presente supuesto, la vinculación o pendencia entre uno y otro procedimiento que defiende la recurrente es más aparente que real, pues además de que en este caso y a diferencia de los supuestos a que se refiere ésta jurisprudencia, la sentencia que ahora se combate ni define el sentido en que se ha de interpretar la norma discutida ni el modo en que ha de ser aplicada, no pudiendo considerarse en consecuencia tampoco estemos ante un supuesto de prejudicialidad en el sentido defendido por la recurrente en base al art. 43 LEC . No puede olvidarse igualmente, que los recursos se dan contra el fallo de la sentencia y no contra la demanda origen de litis, siendo así que por el recurrente se destina toda su argumentación a combatir ésta y más concretamente el suplico de la misma, que tan siquiera lo era en los términos concretos que el mismo reseña, cual sería la aplicación de todos los conceptos retributivos del convenio colectivo del Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola a los Trabajadores de la banda municipal de música, sino por el contrario, que como consecuencia de su inclusión en el Convenio Colectivo laboral para dicha Corporación, se reconociera igualmente "...el consiguiente derecho al percibo de los mismos conceptos retributivos en proporción a la jornada realizada". Debate que en cualquier caso resulta superfluo, pues la sentencia desestima dicha pretensión, pronunciamiento que ha devenido firme en cuanto no se ha interpuesto recurso contra el mismo, accediendo por el contrario al pedimento de que se declare que los trabajadores integrantes de la banda de música de dicho Ayuntamiento, como personal laboral están dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Fuengirola del año 2004-2007, algo que por otro lado resulta plenamente congruente con los múltiples pronunciamientos jurisdiccionales incluidos de esta Sala, que han venido considerando que la relación que vinculaba a sus integrantes con dicha banda musical era laboral, por lo que aun cuando efectivamente, el fallo contenga una mención específica a un convenio colectivo concreto, ello además de no ser sino consecuencia como aduce la recurrida, de que viene justificada porque en ese momento era el que se aplicaba, es evidente que dichos trabajadores como cualesquiera otros al servicio de la demandada y en cuanto que incluidos igualmente en su ámbito de aplicación, habrán de seguir respecto de dicha norma colectiva, los mismos avatares y vicisitudes que éstos y si para éstos como reconoce la recurrida, como consecuencia de dicha medida cautelar, la demandada está aplicando a su personal laboral el Convenio anterior, también habrá de serlo para ellos, pues tampoco puede perderse de vista que la declaración reconocida y combatida lo es para toda la norma colectiva cuyo contenido con ser relevante, no se ciñe al aspecto meramente retributivo de la relación, que es como se dijo, el que se ha visto impugnado.

TERCERO.- Por último y al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL denuncia la recurrente, infracción por aplicación indebida de los artículos 222.4 y 400 LEC así como de la jurisprudencia que interpreta los efectos de la cosa juzgada material.

Infracciones que tampoco pueden ser apreciadas, pues además de que los argumentos que la sustentan pueden ser aplicados a sensu contrario para justificar el pronunciamiento combatido, dado que si como se reconoce, efectivamente han existido pronunciamientos judiciales anteriores sobre reclamaciones individuales de cantidad en que previamente se ha declarado la laboralidad de dichos vínculos. Consecuencia evidente de ello, como se razona en la sentencia de instancia, es que a la vista del tenor del art. 2 del Convenio Colectivo que regula las relaciones de la recurrente con su personal laboral, dichos integrantes tienen derecho a que se reconozca que como tal personal laboral están dentro de su ámbito de aplicación. Algo de lo que en el fondo no disiente tampoco la recurrente, como por otro lado no podía ser de otra manera a la vista de tales pronunciamientos precedentes, el debate lo suscita en sede de suplicación, sobre la base de una cuestión que ha quedado fuera del marco en que ahora se delimita la controversia, cual es el de combatir el otro pedimento de la demanda que no ha sido estimado por la resolución recurrida, precisamente por considerar la Juzgadora de instancia, que tales concreciones retributivas se refieren a peticiones individuales de cada integrante en función de su puesto de trabajo concreto, tras dejar sentado previamente, que efectivamente, la petición de aplicación de un convenio colectivo, es de resaltar ahora en su integridad y no solo en su aspecto retributivo, no implica que el trabajo que se desempeña, sea per se, merecedor de la aplicación de todos y cada uno de los conceptos retributivos que en el mismo se contemplan, algo que dependerá de la situación concreta de cada trabajador y de su puesto de trabajo. Razones que determinan que en definitiva y por lo expuesto el recurso no pueda prosperar con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SIETE de Málaga de fecha 2 de Marzo de 2.007 en autos seguidos a instancias de FEDERACIÓN DE SERVICIOS PUBLICOS DE UGT frente a dicha parte recurrente, sobre CONFLICTO COLECTIVO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.