Sentencia Social Nº 203/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 152/2009 de 03 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000152/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00203/2009

IBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 203

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA

En Madrid, a tres de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 203/09

En el recurso de suplicación nº 152/09, interpuesto por Dª Mariana , asistido por el Letrado D. Héctor Darío López Jurado, contra la sentencia nº 248/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 22 de los de Madrid, en autos núm. 648/08, siendo recurrido SIGLA S.A., representado por la Letrada Dª. Gloria Villar Abad, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Mariana contra SIGLA SA, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 29 DE SEPTIEMBRE DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dña. Mariana , ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada con las siguientes circunstancias personales:

Antigüedad: 1.7.2006

Categoría profesional: Fregadora.

Salario mensual: 934,25 Euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Centro de trabajo: Cafetería VIPS de plaza de Neptuno (Madrid).

SEGUNDO.- En fecha de 5.6.2008 recibe carta de despido disciplinario del siguiente tenor literal:

La Dirección de esta empresa ha tenido conocimiento de la comisión por su parte de conductas y hechos que le son directamente imputables y que son subsumibles de Falta Muy Grave en aplicación del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería y constitutivos de:

El pasado día 7 de Mayo de 2008 UD desayunó a las 7.30 horas y a las 10.30 horas fue sorprendida por uno de sus superiores, Marco Antonio con categoría de Tercero de Cocina, volviendo a desayunar. Ante esto, le explicó que no podía desayunar dos veces y Ud le respondió a gritos de la siguiente manera: "Negro de mierda, diablo, muerto de hambre, negro africano, que os estáis muriendo de hambree en Africa...".

Ante tal comportamiento, una de sus compañeras, Tamara (Ayudante de Cocina) viendo que no se calmaba y que continuaba insultando a Marco Antonio , le dijo que se tranquilizase y que Marco Antonio tenía razón, que todos los miembros de la plantilla sólo desayunaban una vez. Ante esto Ud se dirigió a su compañera a gritos de la siguiente manera: "Tú no te metas, mala compañera, chivata", "te voy a esperar en la puerta a la salida y te vas a enterar por meterte en lo que no te importa". Todo esto ocurrido en presencia de los siguientes testigos trabajadores de cocina: Africa , Teodoro y Carlos Francisco .

Su actuación supone una Falta Muy Grave conforme prevé el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, por atentar contra los artículos 32.6 : "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto (...)", y el artículo 32.8 : "Provocar u originar frecuentes riñas y pendencias con los demás trabajadores".

Su comportamiento supone un quebranto irreparable del primer Principio Corporativo de la Compañía: "El respeto a las personas", por todo ello, el día de hoy se procede a su DESPIDO DISCIPLINARIO de conformidad con el contenido previsto en los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores . En este momento le ponemos a su disposición la liquidación que le corresponde así como toda la documentación inherente al fin de su relación laboral.

TERCERO.- Consta la comunicación remitida por la empresa demandada a la sección sindical a la que se encuentra afiliada la trabajadora, trasladándole los hechos imputados susceptibles de la sanción impuesta (documento n1 2 parte demandada).

CUARTO.- Mediante la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral ha quedado acreditado que la actora en fecha 7.5.2008, encontrándose en su centro de trabajo y jornada laboral, fue sorprendida por uno de sus superiores desayunando por segunda vez, quien le dijo que no se podía hacer eso. La actora, reacciona de forma airada ante tal reproche y se dirige a gritos a su superior diciéndole las expresiones que figuran en la carta de despido.

Viendo que no se calmaba intervino una compañera de trabajo a quien también se dirigió, airada y con gritos, amenazándole con las expresiones reflejadas en la carta de despido.

QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.

Se encuentra afiliada al Sindicato FETICO.

SEXTO.- En fecha de 8.7.2008 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Avenencia."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Mariana contra SIGLA SA, en materia de despido, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido que se le ha efectuado a la trabajadora, convalidándose la extinción del contrato que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación; absolviendo así a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas por la actora en su escrito de demanda."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante que pretendía que se declarase que había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa SIGLA SA, se interpone el presente recurso de suplicación por la parte actora que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia; y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, para que se redacte el ordinal tercero en los siguientes términos:

"Con fecha 28 de mayo de 2008 la empresa demandada remitió a la sección sindical a la que se encuentra afiliada la trabajadora comunicación en la que se imputaba a la trabajadora Mariana lo siguiente:

"El pasado 7/5/2008 Mariana desayunó a las 7.30 horas, tal y como le correspondía, pero a las 10.30 horas uno de sus superiores, Candido (Jefe de Partida) la sorprendió desayunando por segunda vez en el mismo día. Ante eso, le explicó que no podía desayunar dos veces y ella le respondió de la siguiente manera: Diablo, muerto de hambre, negro africano (Doc. Nº 2 parte demandada)"

No puede accederse a tal pretensión, pues aunque la redacción que propone la recurrente es más exacta y completa, resulta intrascendente para la modificación del fallo. La actora sostiene que el contenido de la comunicación a la sección sindical no recogía todos los hechos que se imputan a la trabajadora en la carta de despido y viene a concluir como consecuencia de ello, que no se podrían tener en cuenta las expresiones y comportamientos a los que alude la carta de despido que, sin embargo, no figuran en la comunicación a la sección sindical, pero lo cierto es que, tal y como se manifiesta por la recurrida al impugnar el recurso, la parte actora, ni en la demanda, ni posteriormente en el acto del juicio, cuando contesta a las alegaciones que hace la empresa, se alude a defectos formales de ningún tipo en la comunicación a la sección sindical, por lo que esta Sala tiene unos límites fácticos, constituidos por los hechos que sirvieron de fundamento a la pretensión, y que no pueden ser sustancialmente variados en el acto de ratificación de la demanda -artículo 85.1 la Ley de Procedimiento Laboral -, y mucho menos en vía de recurso. De lo contrario se estaría vulnerando, no sólo el principio de congruencia de las sentencias -artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 97.2 la Ley de Procedimiento Laboral-, sino también el principio dispositivo, en su vertiente de alegaciones y de aportación de parte -hoy recogido en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, aplicable asimismo al proceso laboral, conforme así se recoge en sentencia del Tribunal Supremo de 12-02-1991 . Por tal razón, y no fundamentada, en la demanda rectora, la pretensión aquí deducida, conlleva la desestimación de este motivo del recurso, al ser intrascendente la modificación solicitada.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 37.7 III Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, publicado en el BOE 48/2008, de 25 de febrero.

Vuelve la recurrente en este motivo a aludir a que la defectuosa comunicación de la empresa a la sección sindical no recogía todos los hechos que se imputan a la trabajadora en la carta de despido, y añade que sólo se pueden tener en cuenta los hechos que refleja la comunicación a la sección sindical y concluye señalando que la sentencia de instancia debió aplicar la teoría gradualista de la culpa a la conducta que se le imputa, dada la trascendencia y gravedad de la sanción impuesta, reservada para los casos de gravedad extrema y que la misma resulta desproporcionada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, concretamente, la antigüedad del trabajador y que anteriormente no había sido sancionado.

Se reitera lo ya reseñado en el fundamento anterior, respecto a los posibles defectos existentes en la comunicación que se hace por la empresa a la sección sindical y por lo que se refiere a la aplicación o no de la doctrina o teoría gradualista, se debe señalar que, no toda conducta infractora se hace merecedora del despido, pues éste requiere, para su justificación, que la falta cometida sea grave y culpable; gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988, 6 de abril de 1990, 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992 ). Ahora bien, si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el Juez o Tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones -sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 -.

En el presente caso, en el ordinal cuarto consta que, la trabajadora profirió las expresiones que se recogen en la carta de despido dirigidas a su superior: "... negro de mierda, diablo, muerto de hambre, negro africano, que os estáis muriendo de hambre en África...", y a otra compañera: "Tu no te metas, mala compañera, chivata. Te voy a esperar en la puerta a la salida y te vas a enterar por meterte en lo que no te importa", y estos hechos son calificados como falta muy grave, de conformidad con el artículo 39.6 del III Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, que, al decir que "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.", estableciendo en el artículo 40 , las sanciones de suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días y de despido disciplinario, por lo que queda justificada la calificación y graduación de la sanción de despido impuesta por la empresa, procediendo en consecuencia la desestimación del motivo y con ello del recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Mariana frente a la sentencia de 29 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid , dictada en los autos 648/2008, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa SIGLA SA, y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000001522009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.