Sentencia SOCIAL Nº 203/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3575/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 3575/17 - L SENTENCIA Nº 203/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 3575/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Ana María Orellana Cano
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 203/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Rubén y D. Santos ,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, Autos nº 631/16; ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Rubén y D. Santos contra Doble M Audiovisuales S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/6/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, D. Santos ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada DOBLE M AUDIOVISUALES S.L desde el día 04/02/05, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con categoría profesional de Oficial de 2ª, salario a efectos de despido de 54,49 €/día y centro de trabajo en Parque Industrial PIBO sito en Avenida Pilar, Parcelas 9-11 en Bollullos de la Mitación (Sevilla).

Y la también parte actora, D. Rubén , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada DOBLE M AUDIOVISUALES S.L desde el día 19/11/11, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con categoría profesional de Ayudante Técnico, salario a efectos de despido de 53,50 €/día y centro de trabajo en Parque Industrial PIBO sito en Avenida Pilar, Parcelas 9-11 en Bollullos de la Mitación (Sevilla).



SEGUNDO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de consultoría y Estudios de Mercados y la Opinión Pública.



TERCERO.- La empresa tiene establecido una dieta de 40 €/día y por manutención de 15€.



CUARTO.- El día 08/02/16 los trabajadores interpusieron demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo que recayó en Juzgado de lo Social Nº 8 de Sevilla, en autos nº 160/2016.



QUINTO.- El día 13/02/16 el sindicato CNT remitió a la empresa un escrito, mediante burofax, donde comunica a la empresa la afiliación de los dos trabajadores, solicitando el descuento de la cuota sindical en la nómina.

Además, comunicó el nombramiento de D. Rubén como Delegado de Sección Sindical.



SEXTO.- Con fecha 09/05/16 la empresa comunicó a ambos trabajadores el cese de su relación laboral, tras expediente disciplinario y mediante carta de despido para cada uno, por reproducida, con tres puntos: - Presentación de tickets por importe superior al consumido.

- Abandono del puesto de trabajo el 29/03/16.

- Rotura de dos monitores el 14/03/16.

SÉPTIMO.- La empresa demandada tiene por actividad económica 'alquiler de maquinaria y equipo de oficina, incluidos ordenadores'.

OCTAVO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el intento de conciliación, con resultado sin avenencia.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Los trabajadores Rubén y Santos han interpuesto demanda frente a la mercantil Doble M Audiovisuales S.L. solicitando la declaración de nulidad o subsidiariamente improcedencia de sus despidos que tuvieron lugar el 9 de mayo de 2016.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoría de ambas pretensiones, se alzan los demandantes en suplicación, articulando su recurso en tres motivos, formulados con amparo procesal respectivo en los párrafos a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO : El primero de los motivos denuncia la infracción de los artículos 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 24 de la Constitución Española y 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Alegan los recurrentes haberse obviado por el juzgado la existencia de cosa juzgada con respecto de un pronunciamiento previo de otro juzgado, concretamente con referencia a la sentencia firme dictada por el juzgado de lo social número ocho de Sevilla en autos 160/2016 de fecha 30 de diciembre de 2016.

La indicada sentencia obra a los folios 512 a 515 de los autos.

Puede constatarse de las actuaciones que el 8 de febrero de 2016, poco antes de ser despedidos los actores (9-5-2016), interpusieron contra su empleadora demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Habiendo sido alegado por la empleadora demandada litis pendencia en el juicio celebrado en el procedimiento por despido, el juzgado dio traslado a las partes para alegaciones, oponiéndose a su estimación la parte actora. El 30 de diciembre de 2016 fue dictada sentencia en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, la cual fue comunicada al juzgado que conoció del despido en fecha 4 de enero de 2017 . Finalmente se dicta sentencia el 30 de junio de 2017 sin alusión alguna a la existencia de cosa juzgada.

En el procedimiento seguido ante el juzgado de lo social número ocho se declaró la nulidad de la modificación sustancial acordada por la empresa, pronunciándose el juzgado acerca de la categoría de los actores (jefe técnico Don Rubén y responsable técnico don Santos ), el convenio colectivo de aplicación (Convenio Colectivo Estatal de la Industria de la Producción Audiovisual); y la naturaleza que debñia atribuirse a las dietas.

Sentado lo anterior, y partiendo de que nos hallamos ante procedimientos con objetos diferentes (modificación sustancial de condiciones de trabajo y despido) hemos de constatar si existe cosa juzgada entre la sentencia dictada en el indicado procedimiento y la fallada en el que ahora se impugna ante esta Sala, partiendo de que la cosa Juzgada consagrada en nuestro Ordenamiento, y en concreto la Cosa Juzgada positiva, se regula en el número 4 del Art. 222, precepto que dispone que ' Lo resuelto con fuerza de Cosa Juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la Cosa Juzgada se extienda a ellos por decisión legal '.

Como indica el T.S. en sentencias de 2 de noviembre de 2011 y de 25 de mayo de 2011 y las que en ellas se citan, el efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el artículo 222.4 de la LEC , se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias; vinculación en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Es decir, no se requiere que lo decidido en una y otra sentencia sean sobre pretensiones iguales, sino que sea lógicamente condicionante el pronunciamiento de la primera sobre la segunda.

Pues bien, es claro que a pesar de los diferentes objetos de los procedimientos comparados, se dan entre ellos las identidades de las partes procesales y la existencia de condicionantes previos que fueron examinados y decididos, y que en el procedimiento actual por despido se plantean nuevamente.

Hemos de concluir por tanto que se dan en el presente caso los elementos de la cosa juzgada positiva, y como consecuencia de ello, ni el convenio colectivo ni la categoría de los actores pueden ser elementos a debatir.

Si bien ha de reconocerse que respecto del convenio colectivo aplicable, en la sentencia dictada en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo simplemente se recoge como tal en los hechos probados sin que se motive ni argumente en la fundamentación jurídica de la sentencia la razón de esta, lo cierto es que la empresa asumió el contenido de la sentencia al dejarla firme. Ciertamente la materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo no es recurrible de conformidad con lo previsto en los artículos 138 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que sólo mantiene como excepciones las medidas de carácter colectivo o con invocación de derechos fundamentales ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2017 ), o cuando se alegue la infracción de normas de procedimiento que hayan ocasionado indefensión ( artículo 193.3 d. LRJS ); pero en el referido procedimiento la demanda de los trabajadores se basó en la infracción del derecho de tutela judicial efectiva por considerar que la modificación de sus condiciones se produjo en represalia por la negativa por parte de aquéllos a realizar más horas extraordinarias, luego pudo ser recurrida por esta vía. En cualquier caso, la falta de motivación acerca del convenio colectivo considerado aplicable por la juzgadora, hubiera permitido asimismo acceder al recurso de suplicación al tratarse de una infracción de norma procesal.

Habiendo sido dejada firme la indicada sentencia, esta Sala debe asumir los pronunciamientos de la misma que figuren como antecedentes lógicos en el actual procedimiento que aquí resolvemos. Nos referimos concretamente a la categoría, al convenio de aplicación, y a la consideración de las dietas como salario efectivo al remunerarse a través de ellas incentivos u horas extraordinarias realizadas.

Y a esta conclusión en nada obsta el hecho de que los actores en su día, se opusieran a la invocación de litis pendencia por la parte contraria, y ello por cuanto que efectivamente no se produciría litis pendencia sino en todo caso prejudicialidad antes de haber sido dictada sentencia en el procedimiento primeramente iniciado, no siendo sino hasta el momento en que se dicta la sentencia cuando ya cabe hablar de cosa juzgada, y en este sentido las alegaciones procesales de los demandantes son de todo punto coherentes.

No se admite así mismo la también alegada falta de motivación de la sentencia impugnada, y ello con referencia a la insuficiencia de hechos probados, respecto de lo cual ha de señalarse que si bien efectivamente parca a este respecto, debe completarse con lo que en relación a los mismos se razona suficientemente en la fundamentación jurídica de la sentencia

TERCERO : El motivo de revisión fáctica interesa cuatro revisiones del relato histórico, referidas respectivamente a los hechos probados primero, segundo y tercero, y asimismo la adición de un nuevo ordinal.

En relación con el hecho probado primero se solicita la modificación de las categorías de ambos actores, para que pasen a ser las de responsable técnico (Señor Santos ) y oficial de jefe técnico (Señor Rubén ). Asimismo se interesa la modificación de los salarios que pasarían a ser de 69,11 € diarios para el Señor Santos y 73,96 € diarios para el Señor Rubén .

Respecto de la categoría, la aplicación de la cosa juzgada positiva que razonamos en el fundamento jurídico anterior conlleva la estimación de la que ahora se postula, por cuanto que es la que en la sentencia previamente dictada se reconoció.

En relación con los salarios, los recurrentes se limitan a invocar las nóminas que obran a los folios 405 a 418 de los autos respecto del señor Rubén , y 425 a 438 en lo referente al señor Santos .

Debe señalarse que la cantidad que haya de considerarse salario a efectos de despido deja de ser un concepto fáctico si se discute, pasando a ser una cuestión jurídica, que como tal habrá de tratarse, partiendo de los datos de naturaleza fáctica que ahora aportan los recurrentes y que puedan considerarse acreditados.

Y a este respecto, los recurrentes invocan las nóminas correspondientes a los meses de febrero de 2016 a enero de 2015. se darán por reproducidas y accederán al Hecho Probado las cantidades abonadas conforme a las mismas y los conceptos desglosados que se contienen en ellas.

Partiendo ya de tales datos, pasamos a examinar separadamente el derecho aplicable a tal hecho a fin de obtener el salario que a los efectos de despido correspondería a cada uno de los demandantes.

Con carácter previo debe recordarse la doctrina jurisprudencial sentada en esta materia, habiendo declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 14-6-2018 : ' La STS invocada a efectos de contraste [24-10-2006] recuerda que el problema abordado ya ha sido unificado en las SSTS 17 julio 1990 (RJ 1990 , 6413) , 13 mayo 1991 (rec. 977/1990 ), 30 mayo 2003 (RJ 2005, 5689) (rec. 2754/2002 ), 27 septiembre 2004 (RJ 2004, 6986) (rec. 4911/2003 ) y 11 mayo 2005 (RJ 2005, 6131) (rec. 5737/2003 ). Resumiendo su doctrina expone lo siguiente: el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extaordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo '.

Así, los conceptos salariales que se deben incluir en su prorrateo anual son: 1º) Los conceptos salariales de vencimiento periódico superior al mes (pagas extraordinarias, beneficios). ( STS 5-1-2012 ).

2º) Horas extraordinarias 3º) Bonus o incentivos variables por objetivo. Deben referirse al año anterior, objetivadas y concretadas las condiciones del devengo ( STS 9-7-2013 , STS 14-6- 2018).

4º) Los pluses y otros complementos que se devengan de manera irregular 5º) Comisiones. ( STS 9-10-2006 ).

6º) Opciones de compra preferente de acciones (stock-options). ( STS 24-10-2001 ).

7º) Salario en especie. ( STS 11-2-1997 ).

Centrándonos en el presente caso, la última de las nóminas que consta en autos corresponde al mes de febrero de 2016, siendo así que el despido se produce el 9-5-2016, esto es, más de dos meses después.

Los demandantes no ofrecen explicación sobre la falta de aportación de dichas mensualidades.

Pretenden que se tengan en cuenta la media de las nóminas de un año pero no computado desde la fecha de despido (9-5-2016), sino teniendo en cuenta las nóminas que se corresponden con los meses de febrero de 2016 a enero de 2015. Es de suponer que no se aportan porque son los propios trabajadores los que invocan en el motivo de revisión fáctica que posteriormente analizaremos, que se adicione a la declaración de hechos probados que ambos comunicaron a la empresa que a partir del 11 de enero dejarían de realizar horas extraordinarias. Consecuentemente, a partir de entonces las nóminas más cercanas a la fecha de los despidos serían las de menor salario, razón ésta por las que muy probablemente no las hayan aportado a las actuaciones, laguna que habrá de ser colmada -como más adelante explicaremos- dado que tales meses necesariamente han de formar parte del cómputo del salario.

Consecuencia de lo expuesto, se tomará un año completo para efectuar el cómputo (habida cuenta los conceptos prorrateables que se reflejan en las nóminas) desde el mes anterior al despido (marzo de 2016) hasta mayo de 2015 inclusive, partiendo de un salario en los dos meses cuyas nóminas faltan, iguales a la del mes previo a ellos, esto es, febrero de 2016, mes que por las razones explicadas en el párrafo anterior, se abonó un menor salario (al igual que en el mes de enero de 2016).

Así, respecto del Sr. Rubén , la media de retribuciones de los meses de marzo de 2016 a mayo de 2015 totalizan un salario a efectos de despido de 67,03 € diarios, frente a los 53,50 € reconocidos en la sentencia impugnada, y los 73,96 postulados por el recurrente.

En cuanto al Sr. Santos , la media de salarios del año anterior al despido totalizan la cantidad de 64,63 € que deberá tomarse como salario a efectos de despido, frente a los 54,49 € reconocidos por el juez de instancia, y los 69,11 € postulados por el recurrente.

Debe precisarse que en relación con las dietas, si bien en principio no se trataría de conceptos cotizables (o no en su integridad) la sentencia cuyo efecto de cosa juzgada positiva estamos aplicando, entendió que con ellas se abonaban conceptos salariales e incentivos, y más concretamente los excesos de horas extraordinarias, siendo esta la razón por la que hemos incluido las cantidades correspondientes a tales conceptos en el cómputo del salario.

En estos términos se modificará el hecho probado primero.

En cuanto al hecho probado segundo, se ha solicitado que se modifique el Convenio Colectivo que consta como aplicable, excluyendo el Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercados y la Opinión Pública, para reflejar como rector el Estatal de la Industria Audiovisual.

Por las mismas razones que expusimos en fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución, cuál fuera el convenio colectivo aplicable ya fue una cuestión decidida en la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2016 en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Remitiéndonos a lo allí indicado, admitimos la revisión interesada.

Respecto del hecho probado séptimo , se proponen los recurrentes modificar la actividad de la empresa. En el ordinal revisado se indica que tal actividad es la de ' alquiler de maquinaria y equipo de oficina incluidos ordenadores ' , solicitando los recurrentes que se indique que tal actividad económica es formal pero también la empresa se dedicaba a la organización de eventos audiovisuales.

Se admite la revisión propuesta por cuanto que ya la sentencia a la que nos venimos refiriendo dejó zanjada tal cuestión, siendo así que no es posible por efecto de la cosa juzgada positiva volver a debatir el mismo extremo.

En último lugar se ha solicitado la adición de un nuevo ordinal a la declaración de probanzas, para que se haga constar que ' Ambos actores comunican a la empresa que a partir del 11 de enero de 2016 dejarán de hacer horas extraordinarias en la empresa '.

Se admite igualmente por así constar como probado en la sentencia dictada en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo de los actores.



CUARTO : El motivo de censura jurídica se subdivide en varios tipos de infracciones.

En primer lugar se denuncia la vulneración de los artículos 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y 46 del convenio colectivo de la industria de la Producción Audiovisual.

El artículo 46 del convenio colectivo de aplicación, que establece: ' De acuerdo con el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días, a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y, en todo caso, cualquier falta prescribirá a los seis meses de haberse cometido '.

Se invoca la prescripción de la falta consistente en la apropiación del dinero de la dieta completa cuando era menos lo realmente gastado por tal concepto, entendiendo que los hechos se producen más allá de los 60 días de prescripción previsto para las faltas muy graves, toda vez que aquéllos se cometieron en octubre, noviembre y diciembre de 2015 y el despido se produce en mayo de 2016, oponiéndose los recurrentes al hecho de que la empresa ignorase tal extremo hasta marzo, y en cualquier caso tales faltas estarían más allá de la barrera última de los seis meses desde que fueron cometidos incluso si se hubiera mantenido oculto.

Ciertamente no existe prueba alguna que permita constatar que la empresa conoceriera la apropiación que ahora alega como uno de los motivos de los despidos. Ha transcurrido un periodo de siete meses en el peor de los casos y de cinco en el caso de las dietas de diciembre de 2015, en los que no se acredita dicho conocimiento por parte de la empleadora, teniendo en cuenta que la apropiación no se evidencia a primera vista, sino que ha de efectuarse un análisis e investigación del contenido de los documentos y una previa desconfianza por la empresa acerca de los mismos para poder identificar en su caso el fraude.

No se admite en consecuencia la prescripción invocada, ni siquiera respecto de aquellas dietas emitidas con anterioridada los seis meses del despido, de acuerdo con los criterios establecidos por la jurisprudencia en la materia.

Así, sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, resumiéndose su doctrina, entre otras muchas, en la sentencia de 19 de septiembre de 2011 , según la cual: ' ... Como señalamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004 ), dictada en el caso del interventor de una entidad bancaria, 'Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso.

Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001 ), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000 ), 18 de diciembre del 2000 (Rec.

2324/99 ), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91 ), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec.

1615/91 ), entre otras'.

'Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'. (...) 'Como se vió, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos.

Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, ... ' Debe tenerse en cuenta, además, que en caso de faltas continuadas, es decir, aquellas que responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción (TS 15-7-03), el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la comisión del último hecho que se contabilice.

Constatada la no prescripción de las faltas indicadas, debe procederse al examen de las consecuencias legales atribuibles a las mismas.

Debe recordarse que el despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador por lo que se requiere, no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual, sino además, que el mismo pueda ser considerado grave y culpable y que el empresario pruebe fehacientemente aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( STS de 27-2-1987 , 18-7-1988 y 31-10- 1988).

Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( STS de 17-11-1988 y 30-1-1989 ), habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( STS de 28-2 y 6-4-1990 y de 16-5-1991 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido a consecuencia de la infracción, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, falta de advertencia previa por parte de la empresa, etc.

En concreto, respecto de la buena fe, tiene señalado el Tribunal Supremo ( STS de 4 de marzo de 1991 ) que entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la transgresión de la misma, deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso en la actividad productiva.

Existe, en resumen, reiterada y uniforme doctrina jurisprudencialmente unificada -por todas STS/IV de 19.7.2010, rcud nº 2643/2009 - en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que permite sentar las siguientes conclusiones: a) el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; b) la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; c) la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; d) igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

e) los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; g) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Centrándonos en el caso de autos, la juzgadora a quo ha considerado acreditado que durante el año 2014 los tickets eran liquidados correctamente, pero a partir del año 2015, éstos se cuadran hasta la cantidad anticipada y no por el menú efectivamente consumido, constatándose cómo en diferentes establecimientos siempre aparecen 15 €, sin especificar nada, y siendo incluso de diferentes poblaciones, apareciendo siempre la cifra de 15 €. Tal cantidad resulta un máximo adelantado por la empresa, pero posteriormente han de presentarse los tickets para realizar las compensaciones. Considera la magistrada de instancia -y tal criterio debe mantenerse por razonable- un importante indicio el hecho de que el que atendía a los trabajadores en los diferentes restaurantes, reflejaba la cantidad de 15 €, que justamente coincide con el máximo legal que abona la empresa, resultando poco creíble que distintos establecimientos de diferentes provincias tengan menús por el mismo precio, teniendo así mismo la sentencia por probado que los menús de los establecimientos en que aparecen con 15 €, tales como 'Dublín 23', 'La Parada' y 'Confitería Scott' son realmente de 10 €, 8,50 € y 9 €, y los trabajadores han presentado la liquidación por 15 euros.

Hemos de concluir, en consecuencia, que ambos trabajadores han incurrido en la falta de lealtad y abuso de confianza consistente en aumentar la cuantía de las dietas de forma continua a partir de un determinado momento para hacerlas coincidir con el máximo abonable previsto para comidas, conducta que atenta contra los principios de buena fe en la relación laboral, siendo de destacar que la jurisprudencia es constante en la consideración de que cuando se produce una apropiación por parte del trabajador, la concreta cantidad apropiada no es significativa para modular la sanción, implicando ello una clara vulneración de principios esenciales en la relación de trabajo que justifican el despido.

De todo lo expuesto debe pues concluirse que la actuación de los demandantes en este concreto extremo debe conllevar la procedencia del despido.

El motivo se desestima.



QUINTO : La segunda de las infracciones esgrimidas se refiere al artículo 42.3 del Convenio Colectivo de la Industria de la Producción Audiovisual .

Alegan los recurrentes que respecto de la falta de abandono del puesto de trabajo, no debe calificarse de muy grave ni ha de ser merecedora del despido, y ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 42.3 del Convenio Colectivo de aplicación en el que se califica como falta leve cuando el acto infractor se produce por breve tiempo, no habiéndose demostrado por otra parte el perjuicio ocasionado a la empresa.

El referido precepto convencional califica como falta leve ' El abandono del servicio sin autorización o causa fundada, aun cuando sea por breve tiempo. Si, como consecuencia del mismo, se originase perjuicio de alguna consideración a la empresa o fuese causa de accidente a sus compañeros de trabajo u otras personas, esta falta podrá ser considerada como grave o muy grave, según los casos '.

En el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, el abandono del puesto de trabajo el día 29 de marzo de 2016 por parte de los demandantes consistió tan sólo en escasas horas, sin que se hayan constatado perjuicios de consideración para la empresa, lo que no cabe calificar desde luego sino como falta leve, tratándose por otra parte de un solo día.

El convenio colectivo sólo prevé la sanción del despido para las faltas muy graves (artículo 45), por lo que esta concreta causa no sería tributaria de despido.



SEXTO : Se invoca igualmente la vulneración del artículo 43.8 del convenio de la industria de la producción audiovisual, refiriéndose las alegaciones a la rotura de dos monitores por parte de los demandantes el 14 de marzo de 2016, dato fáctico que se desarrolla en la fundamentación jurídica de la sentencia explicando que una deficiente colocación de los monitores boca abajo para tomar medidas supuso una falta de diligencia dado el carácter frágil de este material. Lo que el juzgador atendiendo a las alegaciones de la empresa, considera una desidia por parte de los actores, -que efectivamente pudo ser así- no viene sino a demostrar que ha sido una puntual actuación negligente, sin que se conozca otra desde el inicio de su relación laboral que viene a retrotraerse al año 2005 en caso del señor Santos y 2011 en el del señor Rubén , y sin que por otra parte se haya acreditado el valor del daño o perjuicio producido para la empresa.

Esta concreta actuación no debería considerarse una infracción leve en todo caso, y por tanto no sería por sí sola merecedora de los despidos.

SÉPTIMO : Sentado lo anterior, los despidos en principio resultarían procedentes, pero únicamente en relación con una de las infracciones expuestas en la carta de despido, en concreto la relativa a la apropiación de cantidades a través de las dietas.

Es por ello que la alegada vulneración de derechos fundamentales por interposición por los actores de una demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo previamente a los despidos, y que de estimarse supondría la nulidad de éstos, debe decaer, aun siendo cierto que existían indicios de infracción de la garantía de indemnidad (demanda interpuesta el 8 de febrero de 2016, juicio celebrado el 4 de abril de ese mismo año, y despido producido un mes después,) en la forma contemplada por el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril) y el Tribunal Supremo ( SSTS 5-7-2013 ; 17/06/08 -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 -rcud 2463/07 -).

Razonado en Fundamentos Jurídicos anteriores de esta sentencia la existencia de una causa merecedora del despido, existiría una justificación que superaría el privilegio probatorio que las referidas sentencias exigen, no pudiendo en este caso concluirse que el despido tuvo por móvil el invocado por los actores.

Se desestima el correspondiente motivo del recurso, y consecuencia de ello, también la indemnización solicitada que se anudaba a su eventual estimación.

El recurso en consecuencia, se desestima en los términos indicados.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Rubén y Santos contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2017, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Sevilla , en autos 631/2016, seguidos a instancia de D. Rubén y Santos contra Doble M Audiovisuales S.L., y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada, en los términos expuestos en la presente sentencia.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'