Sentencia SOCIAL Nº 203/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 200/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 6 Solairua
Pamplona/Iruña 31011
Teléfono: 848.42.40.76 - FAX 848.42.43.13
Email: tsjsocna@navarra.es
TX008
Procedimiento: RECURSOS DE SUPLICACIÓN
Nº Procedimiento: 0000200/2019
NIG: 3120144420190000046
Resolución: Sentencia 000203/2019
Seguridad Social 0000014/2019 - 00
Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña
ILMO. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a CATORCE DE JUNIO de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 203/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DÑA. NATALIA MUÑOZ SANCHEZ, en nombre y
representación de D. Leonardo , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. CARMEN ARNEDO
DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por D. Leonardo , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando la demanda presentada por el actor se le declare afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual condenando al organismo demandado a estar y pasar por tal reconocimiento y al abono de una pensión vitalicia del 75%, con los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan y con una fecha de efectos de y en todo caso, y con carácter subsidiario, se le declare afecto a una Incapacidad Permanente Parcial para su Profesión habitual condenando en tal caso al Organismo demandado a estar y pasar por tal reconocimiento y al abono de una prestación alzada de 24 meses de su base reguladora.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda sobre el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total cualificada por razón de edad o, de forma subsidiaria, la incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, deducida por D. Leonardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dicha entidad gestora demandada de las pretensiones frente a ella deducidas, confirmando la resolución administrativa impugnada. '

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: -
PRIMERO.- El demandante D. Leonardo , nacido el NUM000 de 1963, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual camarero, realizando las tareas y funciones, con los requerimientos físicos que constan en el certificado de la empresa para la que presta sus servicios y en el informe de evaluación de riesgos (documentos que obran en el ramo de prueba de la parte demandante y que se dan aquí por reproducidos).-

SEGUNDO.- Iniciado un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 12 de agosto de 2016, y tramitado expediente de incapacidad permanente el INSS, previa propuesta del EVI de fecha 3 de agosto de 2018, ha dictado resolución con fecha de salida 7 de agosto de 2018, denegando la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padece el demandante no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 12 de diciembre de 2018.-

TERCERO.- Las lesiones o dolencias que afectan al demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: - Hernia discal paramedial izquierda C6-C7 con intervención quirúrgica en dos ocasiones, realizándose artrodesis e implante de caja intersomática, siendo la última la realizada en noviembre de 2017. - Dolor residual, con balance articular y la fuerza conservadas.

En la exploración aparece una fuerza de las manos conservada, 5/5, siendo la fuerza del primer dedo normal. Aparece dolor en los movimientos del hombro, y la palpación de las espinosas cervicales bajas en ambos trapecios, así como molestias en lateralizaciones. El balance articular es completo y la prueba de compresión negativa. Presenta un buen estado general, con molestias cervicales, siendo la marcha normal.

Como consecuencia de la patología que afecta al actor presenta limitaciones para realizar aquellas tareas que impliquen la manipulación de grandes pesos.-

CUARTO.- El actor ha sido declarado apto para su puesto de camarero con limitación para no levantar cargas de más de 5kg de pesos y para evitar la flexión mantenida del cuello de forma prolongada.-

QUINTO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal el 12 de octubre de 2018, por la contingencia de enfermedad común, siendo dado de alta médica por la Inspección Médica el 18 de diciembre de 2018, por curación o mejoría que le permite realizar su trabajo habitual.-

SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 1.785,93 euros al mes, la fecha de efectos económicos el 6 de agosto de 2018 y el plazo de revisión de dos años, y la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común es de 2.134,34 euros al mes, extremos que admiten expresamente las partes litigantes para el caso de estimarse la demanda. '

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero y segundo al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el tercero, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción en la interpretación de los artículos 135 números 3 y 4 de la LGSS, de 30/2005/ 1974, y del art. 137.3 del mismo cuerpo legal , previsiones que actualmente regula el Texto Refundido por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30/10/2015.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Leonardo sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total o Parcial, es recurrida en Suplicación por el Letrado del actor a través de tres motivos.

Por el cauce del apartado b) del artículo 193 solicita las siguientes revisiones fácticas: 1ª La adición de un nuevo hecho probado, que ocuparía el ordinal tercero bis, donde se declare que el actor padece -'Cervicobraquialgia secundiaria a la presencia de hernia discal paramedial izquierda a nivel C6-C7, extruida. Intervenida quirúrgicamente en septiembre de 2017 realizando disectomia C5-C-6 y C6-C7 con artródesis en implantes intersomaticos en reimplante de caja intersomáticia (se había extraído) y polacxa anterior C5- C6-C67.

-Cervicalgia postquirúrgica.

Dada la situación actual del paciente y teniendo en cuenta el carácter de las lesiones que presenta, éstas le impiden la realización de tareas que sobre carguen el raquis cervicial: la permanencia en posturas forzadas con el raquis cervical; movimientos repetitivos, esfuerzos con las extremidades superiores, manejo y carga de pesos... etc.

Debe evitar la sobrecarga mecánica del implante porque puede influir negativamente en su durabilidad (desgaste prematuro), estabilidad e integración del tejido (aflojamiento) y abocar a una cirugía fallida y/o aumento de la artrodesis a niveles superiores.' 2ª La adición de un inciso final al ordinal cuarto donde se refleje que ' Su profesión habitual de Camarero le exige adoptar posturas mantenidas de bipedestación prolongada así como adoptar posturas forzadas del raquis cervical así como manipular pesos. Es decir, su trabajo lo debe realizar en posturas mantenidas del raquis cervical que no puede soportar y con obligación de manipular pesos.

Su profesión habitual de camarero lleva consigo la realización de las siguientes funciones, funciones que desarrolla en el Café Iruña desde hace 32 años.

Que las funciones de D. Leonardo como camarero del Café Iruña desde el 1 de Mayo de 1986 son las siguientes: - Atender en barra a los clientes del bar.

- Servir a los camareros que atienden la terraza del Café Iruña lo que los clientes que se sientan en la terraza les solicitan.

- Ambas funciones conllevan: - O coger bebidas del almacén, refrescos y botellas (de vino o de alcohol). Una caja de refrescos puede pesar alrededor de 10 kg. Y una caja de 12 botellas de vino de 0,75 litros puede pesar alrededor de 12 kg.

- O Meter refrescos en las cámaras, dejar las botellas de vino en el armario de vinos de a barra y colocar botellas de alcohol en las estanterías.

- O Coger hielos de la cámara de hielos en gavetas, trasportarlos hasta la barra y ponerlos en su ubicación correspondiente. Cada gaveta puede pesar 5/6 kg.

- Abrir botellas que solicitan los clientes, sean refrescos o botellas de vino. Ello conlleva coger los refrescos de las cámaras, coger las botellas de vino del armario de vinos de la barra y coger botellas de alcohol de las estanterías.

- O Coger naranjas de zumo (una caja de zumo puede pesar 4/5 kg) y hacer zumo.

- O Coger bandejas de comida y bollería de la cocina para colocarlas en su sitio correspondiente en la barra, o hacer cafés en la cafetera. Ello conlleva: - Coger del almacén latas de café de 3 kg. Y leche del almacén (cajas de 6 litros que son 6 kg.) - Cada vez que se hace un café es un movimiento repetitivo de sacudir el cazillo, colocarlos en la cafetera y abrir el cajón de los posos del café, - Coger loza limpia (platos, tazas, vasos, cubiertos, etc) en sus gavetas correspondientes y trasportarla a su sitio correspondiente de la barra. Cada gaveta puede pesar 5/6/7 kgs en función de lo que lleve (Un plato pesa más de una copa de cristal).

- Recoger vajilla de cristal sucia, meterla en el lavavajillas y luego sacarla del lavavajillas. Es un movimiento repetitivo (se hace cada 20/25 minutos) además de que el lavavajillas está colocado a una altura baja.

- Coger la chocolatera de la cocina y devolverla al final de la jornada a su sitio. A su vez, coger de la cocina las perolas con el chocolate y trasportas a la barra para rellenar la chocolatera. Cada perola puede pesar alrededor de 6 kgs.

- Sacar a la basura cubos llenos de envases vacíos de refrescos, cervezas, vino y alcohol. Son cubos grandes que se arrastran hasta la parte trasera de la cocina bajando además escaleras. Cada cubo puede pesar alrededor de 25 kg. O Limpiar cafeteras, máquinas de zumo, barra y zona de trabajo, - Barrer y fregar suelos de la zona de trabajo, - Recoger porta menús (peso de alrededor de 30 kgs.) y mesas y sillas altas del porche exterior anexo al bar. ' Los motivos, así deducidos, no pueden prosperar. La conclusión probatoria consignada en la sentencia, particularmente la relación de dolencias objetivadas, procede de la conjunta y objetiva consideración de todos los elementos de convicción aportados al procedimiento y sometidos al conocimiento del Juzgador de instancia, conforme dispone el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional, formulando este la valoración fáctica resultante de su ponderación en la forma que refleja la fundamentación jurídica. En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados (el informe pericial médico de la Dra. Aramendia) pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.

La Sala estima que la descripción de las patologías que se refieren en el hecho probado tercero constituye la síntesis probatoria acogida como conclusión por el juzgador a la vista de todos los informes y elementos periciales aportados al procedimiento por las partes. El Magistrado tuvo a su alcance todos estos informes concluyendo que los padecimientos del actor eran los indicados por el médico evaluador, y esta conclusión no ha quedado desvirtuada por la parte recurrente.

Y, por lo que respecta a la revisión del hecho probado cuarto, la misma tampoco puede acogerse pues se sustenta en el certificado de 12 de septiembre de 2018 emitido por la empresa empleadora, obrante a los folios 113 y 114 de las actuaciones que, precisamente, el hecho probado primero da por reproducido.



SEGUNDO.- Como censuras jurídicas denuncia infracción de los artículos 135, números 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y del artículo 137 del mismo cuerpo legal , previsiones que actualmente regula el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en el entendimiento de que los requerimiento físicos y posturales de su profesión habitual de camarero resultan incompatibles con sus padecimientos, siendo acreedor de una Incapacidad Permanente Total.

Pues bien, sobre el grado invalidante solicitado, tal y como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005 , la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Con el fin de resolver si el actor se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada en suplicación, de incapacidad permanente total o parcial, hay que recordar, una vez más, que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social), de 29 julio de 2002 ).

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia el demandante padece las lesiones descritas en el hecho probado cuarto, concretamente hernia discal paremedial izquierda C6-C7 que ha sido intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones, así como dolor residual con balance articular y fuerza conservada, estando limitado para realizar tareas que impliquen la manipulación de grandes pesos, habiendo sido declarado apto para su puesto de trabajo con limitación para levantar pesos de más de 5 Kgs y mantener la flexión del cuello de forma prolongada, consideramos que en su actual estado no resulta acreedor de ninguno de los grados invalidantes reclamados pues, pese a los esforzados argumentos de la parte recurrente, no consta acreditado que dichos requerimientos físicos estén presentes en su ritual ocupación, ni tampoco que las limitaciones indicadas le provoquen una disminución igual o superior al 33%.

En definitiva, debemos desestimar el recurso de Suplicación formulado por el actor, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas ( artículo 235 L.R.J.S . y artículo 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de Don Leonardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 14/19, seguido a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL O PARCIAL, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.