Sentencia Social Nº 203/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 207/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00203/2019
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47 Tfno: 941 296 421 Fax: 941 296 597
NIG: 26089 44 4 2018 0001758 Equipo/usuario: BML Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000207 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000561 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Encarna ABOGADO/A: PEDRO MARIA PRUSEN DE BLAS :
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MAT Y EP N 10, INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASOCIACION IGUAL A TI
ABOGADO/A: ESTER GARCIA MARTINEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , JOSE ELIAS GOMEZ ELIZONDO
, , , , , ,
Sen t. Nº 203/19
Rec. 207/19
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 207/19 interpuesto por Dª Encarna asistida del Abogado D. Pedro
Prusén de Blas, contra la sentencia nº 209/19 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño de fecha cuatro
de septiembre de dos mil diecinueve y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD asistidos del Letrado de los Servicios Jurídicos de
la Seguridad Social, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MAT Y EP Nº 10 asistida de la Abogada Dª Ester

García Martínez y la ASOCIACIÓN IGUAL A TI asistida del Abogado D. José Elías Gómez Elizondo ha actuado
como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Dª Encarna se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MAT Y EP Nº 10, y la ASOCIACIÓN IGUAL A TI en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha cuatro de septiembre de dos mil diecinueve, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- La demandante nacida el NUM000 de 1956 se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería/auxiliar especializado actividad que desarrolla para la ASOCIACIÓN IGUAL A TI, empresa que tiene concertadas las contingencias profesionales con la mutua universal.



SEGUNDO.- El día 8 de abril de 2015 la trabajadora sufrió un accidente de trabajo con caída en escaleras, con fractura de Bartón en muñeca derecha, y se le realiza osteosíntesis, con alta laboral de 31 de julio de 2015.

El 29 de octubre de 2015 comenzó un nuevo proceso de incapacidad temporal por retirada de material de osteosíntesis con alta el 30 de noviembre de 2015.

El 22 de marzo de 2017 inició proceso de incapacidad temporal realizándose artrodesis radio escafo semilunar de muñeca derecha, siendo alta el 31 de julio de 2017.

El 1 de septiembre de 2017 nuevo proceso de incapacidad temporal realizándose intervención quirúrgica el 6 de septiembre de 2017 emitiéndose alta médica el 16 de marzo de 2018.



TERCERO.- Al tiempo del alta médica se instó expediente de lesiones permanentes no invalidantes emitiéndose por el INSS el siguiente informe de valoración médica en fecha 4 de mayo de 2018 con el siguiente contenido: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES INSF VENOSA 04, HEMORROIDES 05, HTA 06, GLAUCOMA 07, STC Y 10 Y 12, VERTIGO 13, ANSIEDAD DESDE 2012, RIZARTROSIS 2015 AT CAIDA POR ESCALERAS CON HERIDA EN CEJA Y FX DE MUÑECA (FX BARTON) TRATADA CON OSTEOSINTESIS CON PLACA Y FERULA DE ESCAYOLA DOS SEMANAS EN OCTUBRE DE 2015 SE EXTRAE MATERIAL DE OSTEOSINTESIS.

AFECTACION ACTUAL VALORACION DE SECUELAS A INSTANCIAS DE MUTUA TRAS AT SUFRIDO EN 2015 EN SEPT DE 2017 AL REFERIR DOLOR EN MUÑECA SE REALIZO ARTODESIS RADIO-ESCAFO-SEMILUNAR DE MUÑECA DCHA POR LESIONES DE LIGAMENTO ESCAFOLUNAR Y FX RADIO INTRAARTICULAR CON POSTERIOR RHB Y FERULA PARA SEGÚN QUE ACTIVIDADES, TRAS RMN, TAC Y BIOMECANICA REALIZADAS EN MARZO 2018 SE EMITE ALTA CON SECUELAS LIMITACION DE MOVILIDAD DE MUÑECA DCHA MAYOR DEL 50% 3/5/2018 UMEVI ACUDE LA PACIENTE RELATA QUE ESTA DE BAJA A LOS POCOS DIAS DE EMPEZAR A TRABAJAR PORQUE CON LA MUÑECA ASI NO PUEDE Y LE DA MIEDO CONDUCIR (MAP EXTENDIDO IT CON DIAGNOSTICO ANSIEDAD) EXPLORACION ACTUAL: ACUDE CON MUÑEQUERA (NO ENTENDEMOS EL QUE LA LLEVE DE FORMA PERMANENTE, SE VA SIN ELLA) FEXOEXTENSION CON ARCO DE UNOS 50º DESVIACION CUBITAL Y RADIAL LIMITADAS PRONOSUPINACION COMPLETA.

EXPLORACIONES POR APARATOS AFECCIONES PISIQUICAS INFORME REALIZADO POR DR Luis Miguel (MUTUA) AL SER CONTROLADA POR EC INDICA PROBLEMAS DE AMBITO FAMILIAR DE AÑOS Y ESTRÉS LABORAL, RELACIONADO TAMBIEN CON PROBLEMAS FISICOS, REFIERE ADEMAS SINTOMAS EVITATIVOS CON MIEDO A CONDUCIR FURGONETA. SE INICIO TTO CON SERTRALINA, LORACEPAM Y MIRTAZAPINA.

UMEVI LA PACIENTE RELATA NO SABER QUE TENIA QUE HABER RECLAMADO ALTA MEDICCA?? PERTO TIENE EL TEMA EN ABOGADOS Y PARECE QUE SE HA SOLICITADO VALORACION DE CONTINGENCIA DE ESTE PROCESO.

DURANTE LA ENTREVISTA CONSCIENTE COLABORADORA BUEN ESTADO GENERAL NO ALTERACION EL CONTENIDO CURSO DEL PENSAMIENTO, ANIMO EUTIMICO Y TAN SOLO SE APRECIA LO QUE RELATA A MIEDO A CONDUCIR FURGONETA, EL COCHE SI LO CONDUCE...

¿EL INTERESADO SE HA NEGADO A LA REALIZACION DE LAS PRUEBAS? (S/N): N ¿EXISTE IMPOSIBILIDAD O DIFICULTAD DE CONOCER EXACTAMENTE LA SITUACION SANITARIA DEL INTERESADO POR SU NEGATIVA A LA REALIZACION DE LAS PRUEBAS(S/N): CONCLUSIONES DEFICENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS A.T. EN 2015 CON AIDA Y HERIDA EN CEJA Y FX DE MUÑECA, INTERVENIDA EN 2015 Y DE NUEVO EN 2017 QUEDANDO SECUELAS LIMITACION DE MOVILIDAD.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO OSTEOSINTESIS CON PLACA EN 2015 FERULA Y RHB ARTRODESIS MUÑECA EN 2017 CON POSTERIOR RHB ACTUALMENTE SIN TTO.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES L.P.N.I. CON LIMITACION DE MOVILIDAD GLOBAL DE MUÑECA DCHA MAYOR DEL 50% CONCLUSIONES LAS DESCRITAS, A VALORAR EVI SI PROCEDE BAREMO 78 O ESPERAR YA QUE EXISTE UN PERIODO DE IT ACTUAL POR CONTINGENCIA COMUN INICIADO CON DIAGNOSTICO DE ANSIEDAD (REACTIVA AL MIEDO A CONDUCIR LA FURGONETA) ESTA SOLICITADA LA VALORACION DE CONTINGENCIA.



CUARTO.- Por resolución de 14 de mayo de 2018 se declaró a la actora afecta a lesiones permanentes no invalidantes baremo 78, limitación de la movilidad de la muñeca derecha en más del 50%.

Presentada reclamación previa la misma fue desestimada en resolución de 13 de julio de 2018.



QUINTO.- El 9 de marzo de 2018 se le realizó a la actora un TAC de la muñeca derecha con el siguiente resultado: cambios postquirúrgicos con existencia de artrodesis del hueso escafoides con el radio y el hueso semilunar con el radio con fusión casi completa de dichas articulaciones. Aumento de la distancia escofasemilunar con leve migración proximal del hueso grande. Ausencia del polo distal de hueso escafoides y del hueso piramidal persistiendo únicamente un pequeño fragmento óseo en su región más distal, a valorar con los antecedentes quirúrgicos. Cambios degenerativos en la articulación trapeciometacarpiana.



SEXTO.- El informe biomecánico realizado a instancias de la mutua arrojaba los siguientes resultados: 1.- Giometría activa: movilidad de la muñeca derecha deficitaria con respecto de contralateral, flexión 20º, izquierda 67º, extensión 30º, izquierda 46º, DR 12º, izquierda 22º; DC 18º, izquierda 24º, pronosupinación 185º izquierda 186º.

2.- Dinometria isométrica: desarrollo de la fuerza con muñeca derecha deficitario con respecto a izquierda: 43,5% deficitario.

3.- Dinometria de garra: desarrollo de fuerza de garra con mano derecha deficitario respecto izquierda: (50,3%).

4.- Dinometria de pinzas: desarrollo de fuerza de pinzas con mano derecha deficitario respecto izquierda 21,5%.

5.- Criterios de colaboración adecuados, lo que otorga validez a los resultados obtenidos.

En consecuencia, en el momento actual la muñeca derecha conserva un arco de flexo extensión de 50º y aproximadamente el 56,5% de la fuerza. La mano conserva aproximadamente el 50% de la fuerza de garra y el 78,5% de la pinza.

SÉPTIMO.- En el hospital de Cruz Roja de se propuso en junio de 2018 la aplicación a la actora de parcha de qutenza por dolor en la movilización de la muñeca.

El parche no obtuvo el resultado esperado, estando actualmente en tratamiento en la unidad del dolor que tras un segundo parche de qutenza, ha propuesto tratamiento neuromodulador con radiofrecuencia de nervio cubital derecho.

OCTAVO.- Las principales patologías de la demandante son: -fractura distal del radio de la muñeca derecha, intervenida en tres ocasiones.

- artrodesis radio carpiana.

- artrosis radiocarpiana secundaria, SNAC.

- rizartrosis evolucionada.

NOVENO.- El 27 de marzo de 2018 la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal por un trastorno mixto ansioso depresivo con síntomas evitativos, en tratamiento y en vías de remisión.

DÉCIMO.- La asociación igual a ti emitió certificado de funciones de la actora con el siguiente contenido: - Realizar apoyos sanitarios específicos a las personas, orientando los cuidados hacia protección de la salud, la prevención de enfermedad, la recuperación de la salud y la rehabilitación: acompañamientos médicos a usuarios, pudiendo ser con vehículos trabajos con PVD,s y con teclados.

Realizar apoyos en las actividades de la vida diaria, incluyendo transferencias y movilización de usuarios con grúa.

Administración y control de medicación, controles de constantes.

Relación con familiares para el desarrollo de sus funciones en el área de salud.

- participación en elaboración, desarrollo y evaluación del os planos de apoyo individualizados de los usuarios.

- prestar los apoyos necesarios en la ejecución y en la rutina de todas las actividades del día y de la noche, fomentando el bienestar físico, emocional y psíquico, estando atentos a las demandas y necesidades individuales de los usuarios.

- participación activa en los equipos de trabajo que determinen para la mejora del funcionamiento y organización del servicio y de la entidad: apoyo a enfermeras, realización de curas y primeros auxilios.

- informar a las familias sobre el desarrollo de la persona con discapacidad.

- participación en los programas y actividades que se consideren para la mejora del funcionamiento del servicio y de la entidad.

- dinamizar las actividades asignadas.

- recogida de información, a través de los registros correspondientes, e informar a la psicóloga o la responsable y a quien considere adecuado de la evolución del usuario en las diferentes actividades desarrolladas en el centro.

Señalando que en la actualidad continúa prestando sus servicios en Asociación Igual a Ti a jornada completa, de acuerdo a la estipulado en su contrato de trabajo actual, como auxiliar de enfermería, realizando las funciones y actividades propias de dicha categoría.

UNDÉCIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total por contingencias profesionales asciende a la cantidad de 1.190,54 euros y la indemnización por incapacidad permanente parcial a 28.572,96 euros.

FALLO DESESTIMO la demanda presentada por doña Encarna contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y ASOCIACIÓN IGUAL A TÍ, y en consecuencia absuelvo a las demandadas de las pretensiones formulas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª Encarna siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual o, subsidiariamente a la anterior, en situación de Incapacidad Permanente Parcial, derivadas ambas de accidente de trabajo, con el derecho a recibir la pensión vitalicia que le correspondería, en el primero de los casos, y con derecho a percibir la indemnización inherente a tal declaración en el segundo (cifrada en 28.572,96 euros), condenando a los Organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración; todo ello con el resto de pronunciamientos favorables que procedan; Articulando el recurso en cuatro motivos: El primero y el segundo al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS dirigidos a la revisión del relato fáctico de la sentencia en los términos que serán objeto del correspondiente análisis y el tercero y el cuarto al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 c) de la LRJS para denunciar respectivamente la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los art. 136.1, primer párrafo, y 137.4 del TR de la LGSS, aprobado por RD Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, vigente en la actualidad según preceptúa la DT Quinta Bis (adicionada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social) del propio TR, en relación con el art. 11. b) de la OM de 15 de abril de 1.969; y la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los art. 193.1, primer párrafo, y 194.1.a) y 3 del TR de la LGSS, aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, vigente en la actualidad según preceptúa la DT vigésimo sexta en su apartado Uno del propio TR, al no haberse desarrollado reglamentariamente el mencionado artículo 194. Este motivo se articula con carácter subsidiario al anterior, sólo para el caso de que se estime que no debe ser declarada la actora en situación de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal decimo Bis, en el que se describen las tareas propis de la profesión de la actora como Auxiliar de enfermería, en los siguientes términos: ' Decimo Bis - La actora, como Auxiliar de enfermería hospitalaria debe realizar, entre otras, las siguientes tareas: - Preparar a los pacientes para su examen o tratamiento, - Cambiar las sábanas y ayudar a los pacientes en su higiene personal.

- Proporcionar a los enfermos servicios que puedan contribuir a su comodidad y bienestar.

- Distribuir y recoger las bandejas de comida y dar de comer a los pacientes que necesiten ayuda.

- Esterilizar el instrumental quirúrgico o de otra índole.

- Recoger datos clínicos limitados exclusivamente a los termométricos y aquellos otros para cuya obtención haya recibido indicación expresa así como orientación del médico responsable.

- Colaborar en la administración de medicamentos por vía oral y recepción, con excepción de la vía parental.

- Desempeñar tareas afines.

Tareas que en el supuesto concreto de la actora, y de acuerdo a la descripción de las mismas que se realiza en el Informe-Propuesta Clínico- Laboral de 28 de marzo de 2018 elaborado por la Mutua Universal consisten, como Auxiliar de Clínica, fundamentalmente en: - Acompañamiento de residentes a consultas médicas, en ocasiones con silla de ruedas y conductora de vehículo adaptado.

- Acompañamiento de usuarios a hospitales.

- Administración y control de farmacia y medicación, botiquines y solicitudes a farmacia.

- Apoyo a enfermería en atención a residentes.

- Levantar y dar de comer, ocasionalmente, a usuarios en hospital o a domicilio.'.

Apoya la adición del referido hecho probado, en la Guía de Valoración Profesional del Ministerio de Empleo Seguridad Social (3' Edición-Ario 2014), Código CNO-11: 5611, donde en su página 624 se describen las tareas y labores que deben realizar los Auxiliares de enfermería hospitalaria, que incluye ocupaciones como las de Técnicos auxiliares de clínica, Auxiliares de enfermería de geriatría o Auxiliares de enfermería de salud mental, propias de las tareas que desarrolla la actora; documento obrante como documento núm.

32 del ramo de prueba de esta parte actora y al folio 280 de los autos; y en el Informe-Propuesta Clínico- Laboral emitido por la Mutua Universal el 28 de marzo de 2018, obrante a los folios 71 a 75 de los autos, (folio 73), donde se detalla un epígrafe denominado 'Informe Laboral (Descripción del trabajo desarrollado por el enfermo, puesto de trabajo, jornada laboral, etc.)', en el que se detallan las funciones que desarrolla la trabajadora en empresa de servicios sociosanitarios como Auxiliar de Clínica; alegando al respecto, que en el texto propuesto se describen las tareas propias de la profesión de la actora como auxiliar de enfermería, para poder valorar correctamente las limitaciones que padece en la realización de las labores propias de su profesión habitual, y que su inclusión viene fundada en la conclusión de la Juzgadora en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia, cuando reconoce la categoría de Auxiliar de enfermería de la actora, pero deshecha la valoración de la Mutua demandada de englobar esa categoría en la Actividad de auxiliares de enfermería de atención primaria, por lo que sería correcto, añade la parte, englobar en este epígrafe de actividad las labores que realiza la actora.

= Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

= Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, deben desestimarse la adición propuesta en primer lugar en relación a las tareas y labores descritas por la guía de Valoración profesional del Mº de Empleo y Seguridad Social, documento en cuyo código concreto se apoya la actora, por cuanto dicho documento, efectivamente describe los requerimientos profesionales que se muestran para cada ocupación, pero se trata de requerimientos teóricos y tienen un carácter orientativo para los diferentes profesionales que intervienen en la valoración de las incapacidades laborales; no siendo un documento hábil para la revisión de hechos probados en el recurso de suplicación, sin perjuicio claro esta de su naturaleza orientativa.

La adición propuesta en segundo lugar no es procedente, por cuanto recoge las tareas que realiza la actora según el Informe propuesta clínico laboral emitido por la Mutua, a los folios 71 a 75; y en cualquier caso innecesaria, dado que describe las funciones de la actora en la empresa, funciones que la propia empresa certifica con contenido en la mayor parte coincidente en el certificado al folio 279 de los autos, que se reproduce en el Hecho Probado Décimo de la sentencia en su integridad.

Deduciéndose de este último certificado, tal y como se recoge en el último párrafo del referido hecho, que la actora como Auxiliar de enfermería, realiza las funciones que certifica a continuación

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente pretende la modificación del Hecho Probado octavo y su redacción en los siguientes términos, resaltando en negrita las adiciones propuestas.

'Octavo:- Las principales patologías de la demandante son: -fractura distal del radio de la muñeca derecha, intervenida en tres ocasiones.

- artrodesis radio carpiana.

- artrosis radiocarpiana secundaria, SNAC.

- rizartrosis evolucionada.

Las limitaciones que padece la actora provienen de la disminución de la fuerza con respecto a la contralateral, y de capacidad de agarre y pinza, con pérdida de fuerza y de habilidad manual y de movilidad que le impiden realizar actividades que impliquen: desarrollo de fuerza y agarre, pinza para manipulaciónde objetos, manejo de cargas y transporte de pesos; en definitiva, realizar esfuerzos con mano y muñeca de carácter moderado e intensos.' Apoya la modificación/adición propuesta, en el Informe pericial médico emitido por la Dra. Amparo de fecha 17 de junio de 2019, obrante como doc. nº 1 de su ramo de prueba y a los folios 193 a 201 de los autos; y en las ya establecidas en los hechos probados de la sentencia, y en concreto, en el Informe de Evaluación Médica del EVI de 4 de mayo de 2018 que figura en el hecho probado tercero y en el Informe Biomecánico realizado por la Mutua Universal, aportado en su expediente y que figura en el hecho probado sexto; alegando al respecto que se propone con el fin de obtener una mayor precisión del alcance de esas limitaciones y poder realizar una correcta comparativa de las mismas con las actividades que debe realizar en el desarrollo de las funciones propias de su profesión habitual.

Y la adición propuesta al hecho probado octavo debe ser desestimada porque como la propia parte admite las limitaciones orgánicas y funcionales que padece la actora se deducen de los hechos probados tercero, y sexto de la sentencia, así como de las afirmaciones fácticas que con valor de hecho probado se contienen en el Fundamento de derecho tercero de la sentencia, en el que se afirma en relación a la patología de la actora: ' presenta una limitación en la movilidad de la muñeca derecha de más del 50% como consecuencia del accidente de trabajo acontecido en el año 2015 y la sucesivas intervenciones quirúrgicas realizadas sobre dicha muñeca. Además de la pérdida de movilidad, presenta un pérdida de fuerza global, y una pérdida de fuerza de garra y de fuerza en las pinza. Esta pérdida de movilidad y fuerza en la que es la mano dominante de la trabajadora...'; habiéndose concretado previamente en el hecho probado sexto los porcentajes deficitarios de movilidad de la muñeca, desarrollo de la fuerza, desarrollo de la fuerza de garra y de pinza y los porcentajes que conserva.



CUARTO.- Como fundamento de la infracción de preceptos que se denuncian mediante el tercero de los motivos y que recogemos en el fundamento de derecho primero de la presente resolución al que nos remitimos, alega la parte recurrente en síntesis , que las lesiones y enfermedades sufridas por la recurrente le incapacitan para la realización de las principales tareas que su profesión habitual de 'Auxiliar de enfermería/ Auxiliar especializado' requiere; que si tenemos en cuenta la movilidad funcional y las tareas a las que puede ser destinada la actora como trabajadora perteneciente al grupo Profesional III 'personal Técnico' según el Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral que tenía la actora, Convenio General de Centros y Servicios de atención a personas con discapacidad, suponen la realización de labores para las que se encuentra funcionalmente limitada, tareas que recoge el informe de la empresa contenido en el hecho probado decimo e la sentencia, e implican la necesidad de utilización de la mano y muñeca derecha y que además suponen la existencia de carga física; ello teniendo en consideración las funciones establecidas como la de 'Prestar los apoyos necesarios en la ejecución y rutina de todas las actividades del día y de la noche, fomentando el bienestar físico, emocional y psíquico, estando atentos a las demandas y necesidades individuales de los usuarios'; y que ya solo de esta función que supone tener que atender y ayudar en la ejecución de cualquiera de las actividades de la vida diaria de los usuarios, levantarse ya costarse, asearse, vestirse, desplazarse, comer, actividades de ocio, etc ; deriva que la trabajadora debe realizar esfuerzos físicos en función del grado de dependencia del usuario que requieren una carga física en la mano derecha para la que la actora se encuentra totalmente limitada y que le impide poder desarrollar con plenitud y eficacia.

= Para la resolución del presente motivo, debemos hacer en primer lugar, las siguientes consideraciones legales: Resulta de aplicación el art.194.b y a del RDL 8/2015 de 30 de octubre que aprueba el TR de la LGSS, conforme a la DT 26ª de dicho texto legal.

- La Incapacidad Permanente se define en el art.193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Por ello existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El art. 137.4 de la LGSS (con la remisión prevista en la DT 5ª bis del RDLeg 1/1994), y el art. 194.1.b) complementado por la DT 26ª del actual TRLGSS (RDLeg 5/2015), definen la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico Lo que realmente ha de valorarse es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la profesión habitual que realiza, en tanto careciendo de relevancia a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

La jurisprudencia es constante al señalar que la invalidez permanente total, en nuestro sistema de Seguridad Social, se predica respecto de una profesión considerada genéricamente, y no en referencia a un concreto puesto de trabajo ni a una empresa determinada .

En tal sentido puede recordarse, a título de ejemplo, lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2012 (rec 1939/2011 ) y reiterado por el mismo Alto Tribunal en las de 2 noviembre y 4 diciembre 2012 , según las cuales 'La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional'.

= En segundo lugar, debemos partir necesariamente del relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, y asimismo de las afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho tercero de la misma, con remisión a su contenido y destacando los extremos esenciales: - En el hecho octavo de la resolución recurrida, en relación a los hechos probados segundo y tercero se concretan las principales patologías que presenta la actora, en las siguientes: '- fractura distal del radio de la muñeca derecha, intervenida en tres ocasiones.

- artrodesis radio carpiana.

- artrosis radiocarpiana secundaria, SNAC.

- rizartrosis evolucionada.' - En el Hecho Probado sexto se recogen los resultados del informe biomecánico realizado a instancia de la Mutua, y en concreto los porcentajes deficitarios de movilidad de la muñeca derecha con respecto de contralateral, flexión 20º, izquierda 67º, extensión 30º, izquierda 46º, DR 12º, izquierda 22º; DC 18º; izquierda 24º,pronosupinación 185º izquierda 186º., desarrollo de la fuerza, 43#5%; desarrollo de la fuerza de garra 50#3% y de pinza 21 % y los porcentajes que conserva; en el momento actual un arco de flexo extensión de 50º y aproximadamente el 56,5% de la fuerza. La mano conserva aproximadamente el 50% de la fuerza de garra y el 78,5% de la pinza.

- En el fundamento de derecho tercero, que la actora '... presenta una limitación en la movilidad de la muñeca derecha de más del 50% como consecuencia del accidente de trabajoacontecido en el año 2015 y la sucesivas intervenciones quirúrgicas realizadas sobre dicha muñeca. Además de la pérdida de movilidad, presenta un pérdida de fuerza global, y una pérdida de fuerza de garra y de fuerza en las pinza. Esta pérdida de movilidad y fuerza en la que es la mano dominante de la trabajadora...' - En el hecho probado séptimo consta que en junio de 2018 se propuso la aplicación a la actora de parche de qutenza por dolor en la movilización de la muñeca, parche que no obtuvo resultado, estando actualmente en la Unidad del Dolor que tras un segundo parche que ha propuesto tratamiento neuromodulador con radiofrecuencia de nervio cubital derecho - En el hecho probado décimo, las funciones que como auxiliar de enfermería realiza la actora habitualmente en la empresa, remitiéndonos al contenido del mismo y resaltando entre las mismas: ...

acompañamientos médicos a usuarios, pudiendo ser con vehículos; Realizar apoyos en las actividades de la vida diaria, incluyendo transferencias y movilización de usuarios con grúa; prestar los apoyos necesarios en la ejecución y en la rutina de todas las actividades del día y de la noche, ...., estando atentos a las demandas y necesidades individuales de los usuarios.

= Partiendo del propio relato fáctico de la sentencia, y puestas en relación las limitaciones funcionales de la actora con su profesión habitual de auxiliar de enfermería, la Sala concluye, que la misma esta incapacitada para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, tareas que hemos descrito y que precisan de fuerza y agarre para transferencias y movilización de las personas a las que asisten, aun cuando se precise de grúa, así como para labores de asistencia y necesidades diarias a las mismas, pinza para manipulación de objetos, y por lo tanto manejo y trasporte de pesos, que requieren esfuerzos moderados, incompatibles con sus limitaciones.

Por todo lo expuesto, debe revocarse la Sentencia recurrida, con estimación del recurso de suplicación examinado, declarando a la actora en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería; lo que por razones obvias hace innecesario entrar en el análisis del cuarto de los motivos del recurso; estando en cuanto a la base reguladora al hecho probado Undécimo de la sentencia recurrida

QUINTO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMO la demanda presentada por doña Encarna contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y ASOCIACIÓN IGUAL A TÍ, y en consecuencia absuelvo a las demandadas de las pretensiones formulas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª Encarna siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual o, subsidiariamente a la anterior, en situación de Incapacidad Permanente Parcial, derivadas ambas de accidente de trabajo, con el derecho a recibir la pensión vitalicia que le correspondería, en el primero de los casos, y con derecho a percibir la indemnización inherente a tal declaración en el segundo (cifrada en 28.572,96 euros), condenando a los Organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración; todo ello con el resto de pronunciamientos favorables que procedan; Articulando el recurso en cuatro motivos: El primero y el segundo al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS dirigidos a la revisión del relato fáctico de la sentencia en los términos que serán objeto del correspondiente análisis y el tercero y el cuarto al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 c) de la LRJS para denunciar respectivamente la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los art. 136.1, primer párrafo, y 137.4 del TR de la LGSS, aprobado por RD Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, vigente en la actualidad según preceptúa la DT Quinta Bis (adicionada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social) del propio TR, en relación con el art. 11. b) de la OM de 15 de abril de 1.969; y la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los art. 193.1, primer párrafo, y 194.1.a) y 3 del TR de la LGSS, aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, vigente en la actualidad según preceptúa la DT vigésimo sexta en su apartado Uno del propio TR, al no haberse desarrollado reglamentariamente el mencionado artículo 194. Este motivo se articula con carácter subsidiario al anterior, sólo para el caso de que se estime que no debe ser declarada la actora en situación de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal decimo Bis, en el que se describen las tareas propis de la profesión de la actora como Auxiliar de enfermería, en los siguientes términos: ' Decimo Bis - La actora, como Auxiliar de enfermería hospitalaria debe realizar, entre otras, las siguientes tareas: - Preparar a los pacientes para su examen o tratamiento, - Cambiar las sábanas y ayudar a los pacientes en su higiene personal.

- Proporcionar a los enfermos servicios que puedan contribuir a su comodidad y bienestar.

- Distribuir y recoger las bandejas de comida y dar de comer a los pacientes que necesiten ayuda.

- Esterilizar el instrumental quirúrgico o de otra índole.

- Recoger datos clínicos limitados exclusivamente a los termométricos y aquellos otros para cuya obtención haya recibido indicación expresa así como orientación del médico responsable.

- Colaborar en la administración de medicamentos por vía oral y recepción, con excepción de la vía parental.

- Desempeñar tareas afines.

Tareas que en el supuesto concreto de la actora, y de acuerdo a la descripción de las mismas que se realiza en el Informe-Propuesta Clínico- Laboral de 28 de marzo de 2018 elaborado por la Mutua Universal consisten, como Auxiliar de Clínica, fundamentalmente en: - Acompañamiento de residentes a consultas médicas, en ocasiones con silla de ruedas y conductora de vehículo adaptado.

- Acompañamiento de usuarios a hospitales.

- Administración y control de farmacia y medicación, botiquines y solicitudes a farmacia.

- Apoyo a enfermería en atención a residentes.

- Levantar y dar de comer, ocasionalmente, a usuarios en hospital o a domicilio.'.

Apoya la adición del referido hecho probado, en la Guía de Valoración Profesional del Ministerio de Empleo Seguridad Social (3' Edición-Ario 2014), Código CNO-11: 5611, donde en su página 624 se describen las tareas y labores que deben realizar los Auxiliares de enfermería hospitalaria, que incluye ocupaciones como las de Técnicos auxiliares de clínica, Auxiliares de enfermería de geriatría o Auxiliares de enfermería de salud mental, propias de las tareas que desarrolla la actora; documento obrante como documento núm.

32 del ramo de prueba de esta parte actora y al folio 280 de los autos; y en el Informe-Propuesta Clínico- Laboral emitido por la Mutua Universal el 28 de marzo de 2018, obrante a los folios 71 a 75 de los autos, (folio 73), donde se detalla un epígrafe denominado 'Informe Laboral (Descripción del trabajo desarrollado por el enfermo, puesto de trabajo, jornada laboral, etc.)', en el que se detallan las funciones que desarrolla la trabajadora en empresa de servicios sociosanitarios como Auxiliar de Clínica; alegando al respecto, que en el texto propuesto se describen las tareas propias de la profesión de la actora como auxiliar de enfermería, para poder valorar correctamente las limitaciones que padece en la realización de las labores propias de su profesión habitual, y que su inclusión viene fundada en la conclusión de la Juzgadora en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia, cuando reconoce la categoría de Auxiliar de enfermería de la actora, pero deshecha la valoración de la Mutua demandada de englobar esa categoría en la Actividad de auxiliares de enfermería de atención primaria, por lo que sería correcto, añade la parte, englobar en este epígrafe de actividad las labores que realiza la actora.

= Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

= Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, deben desestimarse la adición propuesta en primer lugar en relación a las tareas y labores descritas por la guía de Valoración profesional del Mº de Empleo y Seguridad Social, documento en cuyo código concreto se apoya la actora, por cuanto dicho documento, efectivamente describe los requerimientos profesionales que se muestran para cada ocupación, pero se trata de requerimientos teóricos y tienen un carácter orientativo para los diferentes profesionales que intervienen en la valoración de las incapacidades laborales; no siendo un documento hábil para la revisión de hechos probados en el recurso de suplicación, sin perjuicio claro esta de su naturaleza orientativa.

La adición propuesta en segundo lugar no es procedente, por cuanto recoge las tareas que realiza la actora según el Informe propuesta clínico laboral emitido por la Mutua, a los folios 71 a 75; y en cualquier caso innecesaria, dado que describe las funciones de la actora en la empresa, funciones que la propia empresa certifica con contenido en la mayor parte coincidente en el certificado al folio 279 de los autos, que se reproduce en el Hecho Probado Décimo de la sentencia en su integridad.

Deduciéndose de este último certificado, tal y como se recoge en el último párrafo del referido hecho, que la actora como Auxiliar de enfermería, realiza las funciones que certifica a continuación

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente pretende la modificación del Hecho Probado octavo y su redacción en los siguientes términos, resaltando en negrita las adiciones propuestas.

'Octavo:- Las principales patologías de la demandante son: -fractura distal del radio de la muñeca derecha, intervenida en tres ocasiones.

- artrodesis radio carpiana.

- artrosis radiocarpiana secundaria, SNAC.

- rizartrosis evolucionada.

Las limitaciones que padece la actora provienen de la disminución de la fuerza con respecto a la contralateral, y de capacidad de agarre y pinza, con pérdida de fuerza y de habilidad manual y de movilidad que le impiden realizar actividades que impliquen: desarrollo de fuerza y agarre, pinza para manipulaciónde objetos, manejo de cargas y transporte de pesos; en definitiva, realizar esfuerzos con mano y muñeca de carácter moderado e intensos.' Apoya la modificación/adición propuesta, en el Informe pericial médico emitido por la Dra. Amparo de fecha 17 de junio de 2019, obrante como doc. nº 1 de su ramo de prueba y a los folios 193 a 201 de los autos; y en las ya establecidas en los hechos probados de la sentencia, y en concreto, en el Informe de Evaluación Médica del EVI de 4 de mayo de 2018 que figura en el hecho probado tercero y en el Informe Biomecánico realizado por la Mutua Universal, aportado en su expediente y que figura en el hecho probado sexto; alegando al respecto que se propone con el fin de obtener una mayor precisión del alcance de esas limitaciones y poder realizar una correcta comparativa de las mismas con las actividades que debe realizar en el desarrollo de las funciones propias de su profesión habitual.

Y la adición propuesta al hecho probado octavo debe ser desestimada porque como la propia parte admite las limitaciones orgánicas y funcionales que padece la actora se deducen de los hechos probados tercero, y sexto de la sentencia, así como de las afirmaciones fácticas que con valor de hecho probado se contienen en el Fundamento de derecho tercero de la sentencia, en el que se afirma en relación a la patología de la actora: ' presenta una limitación en la movilidad de la muñeca derecha de más del 50% como consecuencia del accidente de trabajo acontecido en el año 2015 y la sucesivas intervenciones quirúrgicas realizadas sobre dicha muñeca. Además de la pérdida de movilidad, presenta un pérdida de fuerza global, y una pérdida de fuerza de garra y de fuerza en las pinza. Esta pérdida de movilidad y fuerza en la que es la mano dominante de la trabajadora...'; habiéndose concretado previamente en el hecho probado sexto los porcentajes deficitarios de movilidad de la muñeca, desarrollo de la fuerza, desarrollo de la fuerza de garra y de pinza y los porcentajes que conserva.



CUARTO.- Como fundamento de la infracción de preceptos que se denuncian mediante el tercero de los motivos y que recogemos en el fundamento de derecho primero de la presente resolución al que nos remitimos, alega la parte recurrente en síntesis , que las lesiones y enfermedades sufridas por la recurrente le incapacitan para la realización de las principales tareas que su profesión habitual de 'Auxiliar de enfermería/ Auxiliar especializado' requiere; que si tenemos en cuenta la movilidad funcional y las tareas a las que puede ser destinada la actora como trabajadora perteneciente al grupo Profesional III 'personal Técnico' según el Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral que tenía la actora, Convenio General de Centros y Servicios de atención a personas con discapacidad, suponen la realización de labores para las que se encuentra funcionalmente limitada, tareas que recoge el informe de la empresa contenido en el hecho probado decimo e la sentencia, e implican la necesidad de utilización de la mano y muñeca derecha y que además suponen la existencia de carga física; ello teniendo en consideración las funciones establecidas como la de 'Prestar los apoyos necesarios en la ejecución y rutina de todas las actividades del día y de la noche, fomentando el bienestar físico, emocional y psíquico, estando atentos a las demandas y necesidades individuales de los usuarios'; y que ya solo de esta función que supone tener que atender y ayudar en la ejecución de cualquiera de las actividades de la vida diaria de los usuarios, levantarse ya costarse, asearse, vestirse, desplazarse, comer, actividades de ocio, etc ; deriva que la trabajadora debe realizar esfuerzos físicos en función del grado de dependencia del usuario que requieren una carga física en la mano derecha para la que la actora se encuentra totalmente limitada y que le impide poder desarrollar con plenitud y eficacia.

= Para la resolución del presente motivo, debemos hacer en primer lugar, las siguientes consideraciones legales: Resulta de aplicación el art.194.b y a del RDL 8/2015 de 30 de octubre que aprueba el TR de la LGSS, conforme a la DT 26ª de dicho texto legal.

- La Incapacidad Permanente se define en el art.193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Por ello existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El art. 137.4 de la LGSS (con la remisión prevista en la DT 5ª bis del RDLeg 1/1994), y el art. 194.1.b) complementado por la DT 26ª del actual TRLGSS (RDLeg 5/2015), definen la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico Lo que realmente ha de valorarse es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la profesión habitual que realiza, en tanto careciendo de relevancia a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

La jurisprudencia es constante al señalar que la invalidez permanente total, en nuestro sistema de Seguridad Social, se predica respecto de una profesión considerada genéricamente, y no en referencia a un concreto puesto de trabajo ni a una empresa determinada .

En tal sentido puede recordarse, a título de ejemplo, lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2012 (rec 1939/2011 ) y reiterado por el mismo Alto Tribunal en las de 2 noviembre y 4 diciembre 2012 , según las cuales 'La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional'.

= En segundo lugar, debemos partir necesariamente del relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, y asimismo de las afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho tercero de la misma, con remisión a su contenido y destacando los extremos esenciales: - En el hecho octavo de la resolución recurrida, en relación a los hechos probados segundo y tercero se concretan las principales patologías que presenta la actora, en las siguientes: '- fractura distal del radio de la muñeca derecha, intervenida en tres ocasiones.

- artrodesis radio carpiana.

- artrosis radiocarpiana secundaria, SNAC.

- rizartrosis evolucionada.' - En el Hecho Probado sexto se recogen los resultados del informe biomecánico realizado a instancia de la Mutua, y en concreto los porcentajes deficitarios de movilidad de la muñeca derecha con respecto de contralateral, flexión 20º, izquierda 67º, extensión 30º, izquierda 46º, DR 12º, izquierda 22º; DC 18º; izquierda 24º,pronosupinación 185º izquierda 186º., desarrollo de la fuerza, 43#5%; desarrollo de la fuerza de garra 50#3% y de pinza 21 % y los porcentajes que conserva; en el momento actual un arco de flexo extensión de 50º y aproximadamente el 56,5% de la fuerza. La mano conserva aproximadamente el 50% de la fuerza de garra y el 78,5% de la pinza.

- En el fundamento de derecho tercero, que la actora '... presenta una limitación en la movilidad de la muñeca derecha de más del 50% como consecuencia del accidente de trabajoacontecido en el año 2015 y la sucesivas intervenciones quirúrgicas realizadas sobre dicha muñeca. Además de la pérdida de movilidad, presenta un pérdida de fuerza global, y una pérdida de fuerza de garra y de fuerza en las pinza. Esta pérdida de movilidad y fuerza en la que es la mano dominante de la trabajadora...' - En el hecho probado séptimo consta que en junio de 2018 se propuso la aplicación a la actora de parche de qutenza por dolor en la movilización de la muñeca, parche que no obtuvo resultado, estando actualmente en la Unidad del Dolor que tras un segundo parche que ha propuesto tratamiento neuromodulador con radiofrecuencia de nervio cubital derecho - En el hecho probado décimo, las funciones que como auxiliar de enfermería realiza la actora habitualmente en la empresa, remitiéndonos al contenido del mismo y resaltando entre las mismas: ...

acompañamientos médicos a usuarios, pudiendo ser con vehículos; Realizar apoyos en las actividades de la vida diaria, incluyendo transferencias y movilización de usuarios con grúa; prestar los apoyos necesarios en la ejecución y en la rutina de todas las actividades del día y de la noche, ...., estando atentos a las demandas y necesidades individuales de los usuarios.

= Partiendo del propio relato fáctico de la sentencia, y puestas en relación las limitaciones funcionales de la actora con su profesión habitual de auxiliar de enfermería, la Sala concluye, que la misma esta incapacitada para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, tareas que hemos descrito y que precisan de fuerza y agarre para transferencias y movilización de las personas a las que asisten, aun cuando se precise de grúa, así como para labores de asistencia y necesidades diarias a las mismas, pinza para manipulación de objetos, y por lo tanto manejo y trasporte de pesos, que requieren esfuerzos moderados, incompatibles con sus limitaciones.

Por todo lo expuesto, debe revocarse la Sentencia recurrida, con estimación del recurso de suplicación examinado, declarando a la actora en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería; lo que por razones obvias hace innecesario entrar en el análisis del cuarto de los motivos del recurso; estando en cuanto a la base reguladora al hecho probado Undécimo de la sentencia recurrida

QUINTO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que ESTIMANDO EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Prusen de Blas, en representación de Dª Encarna , contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja , con fecha 4 de septiembre de 2019 , en Autos nº 561/18, promovidos por dicha parte, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la la MUTUA UNIVERSAL, representada por la Letrada Sra. García Martínez y contra la ASOCIACION IGUAL A TI, representada por el Letrado Sr. Gómez Elizondo en materia de Incapacidad Permanente, debemos REVOCARLA y dictar nueva Resolución por la que con estimación de la demanda, declaramos a la actora, Dª Encarna en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Auxiliar de Enfermería derivada de accidente de trabajo, con el derecho a recibir la pensión vitalicia que le corresponda, condenando a los Organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración; todo ello con el resto de pronunciamientos favorables que procedan.

Estándose en cuanto a la base reguladora al hecho probado Undécimo de la sentencia recurrida Sin imposición de las costas causadas.

Not ifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0207-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0207-19.

Pud iendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mercedes Oliver Albuerne, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 5 de diciembre, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2.016 y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como las disposiciones en materia de protección de datos que se encuentren en vigor, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

DILIGENCI A.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.