Sentencia SOCIAL Nº 203/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 782/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

R. S. 782/19 TP

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0036974

Procedimiento Recurso de Suplicación 782/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Seguridad social 819/2018

Materia: Jubilación

Sentencia número: 203

Ilmos. Sres

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a dieciséis de marzo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 782/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN PABLO PAJARES ALMEIDA en nombre y representación de D./Dña. Mauricio, contra la sentencia de fecha veintiséis de abril de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Seguridad social 819/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Mauricio frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: El demandante D. Mauricio, con DNI NUM000 y afiliado al al RETA de la Seguridad Social con el nº NUM001 con efectos de 1.6.2015, percibe por resolución del INSS de 11 de junio de 2015 el 50% dela pensión de jubilación de forma simultánea a la realización de actividad laboral por cuenta propia en su condición de socio trabajador y administrador de la sociedad 'Mariscos Angel Luis S.L.'

SEGUNDO: Con fecha 11.9.2018 el actor presentó ante el INSS solicitud la ampliación al 100% de la pensión percibida compatible con la actividad laboral por cuenta propia

TERCERO. Con fecha 30.1.2018 el INSS ha dictado resolución denegando la petición por no acreditar la contratación de un trabajador por cuenta ajena conforma a lo dispuesto en el art. 214.2. LGSS

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por D. Mauricio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al Organismo demandado de la pretensión formulada contra el mismo.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Mauricio, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/03/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid, en procedimiento de Seguridad Social nº 819/2018, seguido a instancia de Mauricio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, desestima su pretensión de incremento de pensión de jubilación activa conforme a lo dispuesto en el art. 214.2 de la LGSS, por no acreditar la contratación como persona física de un trabajador por cuenta ajena.

Frente a la sentencia se alza en suplicación la representación letrada del demandante formulando un único motivo con destino a la censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del art. 214 de la LGSS conforme a la Disposición Final Quinta de la Ley 6/2017 de 24 de octubre de Reformas Urgentes del Mercado de Trabajo.

Se argumenta que el artículo que se cita como infringido no excluye a los trabajadores encuadrados obligatoriamente en el RETA, por mor de lo prevenido en el art. 305.2 b) de la LGSS , que solo excluye a los trabajadores que desempeñen un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público ( apartado 7º.2 del artículo 214 LGSS); y en el presente caso su inclusión en el RETA vino determinada por su condición de socio y administrador de la mercantil MARISCOS ANGEL LUIS SL; que al ser trabajador activo de la sociedad , está encuadrado en el mismo régimen especial que otra persona física que desempeñe idéntica actividad , siendo lo único que los diferencia es que su ejercicio en el mercado es en un caso asumiendo una responsabilidad sobre sus actos de forma directa y en el otro bajo una cobertura societaria, ; circunstancia esta última que entiende discriminatoria y contraria al artículo 14 CE.

En definitiva, que la parte recurrente considera que la actividad por cuenta propia a la que se refiere el artículo 214.2 LGSS , que permite compatibilizar el trabajo por cuenta propia con la percepción del 100% de la jubilación , cuando la actividad se realice por cuenta propia y se acredite que el trabajador autónomo haya contratado, al menos, un trabajador por cuenta ajena, no se refiere solamente al autónomo persona física, sino también a los autónomos societarios que como él fueron obligadamente incluido en el RETA .

Indica asimismo que consta en autos que la mercantil mantenía en alta a la fecha de la solicitud a cinco trabajadores por cuenta ajena, cumpliéndose por ello los requisitos exigidos por la norma.

El artículo 214 LGSS (pensión de jubilación y envejecimiento activo) en la redacción dada por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, dispone:

'1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos:

a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1 a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.

c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará el 100 por ciento.

La pensión se revalorizará en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior.

3. El pensionista no tendrá derecho a los complementos para pensiones inferiores a la mínima durante el tiempo en que compatibilice la pensión con el trabajo.

4. El beneficiario tendrá la consideración de pensionista a todos los efectos.

5. Finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia cuando no se dieran las circunstancias señaladas en el párrafo segundo del apartado 2.

6. Las empresas en las que se compatibilice la prestación de servicios con el disfrute de la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en este artículo no deberán haber adoptado decisiones extintivas improcedentes en los 6 meses anteriores a dicha compatibilidad. La limitación afectará únicamente a la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción.

Una vez iniciada la compatibilidad entre pensión y trabajo, la empresa deberá mantener, durante la vigencia del contrato de trabajo del pensionista de jubilación, el nivel de empleo existente en la misma antes de su inicio. A este respecto se tomará como referencia el promedio diario (...).

No se considerarán incumplidas las obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.

7. La regulación contenida en este artículo se entenderá aplicable sin perjuicio del régimen jurídico previsto para cualesquiera otras modalidades de compatibilidad entre pensión y trabajo, establecidas legal o reglamentariamente.

Las previsiones de este artículo no serán aplicables en los supuestos de desempeño de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público, delimitado en el párrafo segundo del artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , que será incompatible con la percepción de la pensión de jubilación'.

La pensión se le deniega al actor en los términos que interesa por no cumplir los requisitos del artículo 214.2 LGSS al no tener contratado a ningún trabajador por cuenta ajena.

La cuestión planteada se centra en determinar si ' la actividad por cuenta propia'a la que alude el precepto en su número segundo se refiere al trabajador autónomo, persona física, o también incluye al administrador de una mercantil que tiene contratados a trabajadores por cuenta ajena como es el caso.

La sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2019 Sentencia: 598/2019, Recurso: 46/2019 ( sección 4ª), resuelve un supuesto similar en sentido desestimatorio:

' El argumento en el funda su recurso es su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por aplicación del artículo 305 LGSS: 'El precepto 214.2 LGSS no excluye a los trabajadores encuadrados obligatoriamente en el RETA por mor de lo previsto en el artículo 305.2 apdo b) del mismo texto legal , caso del demandante, sólo excluye de la totalidad del articulado ( 214) a los trabajadores que desempeñen un PT o alto cargo en el sector público ( apartado 7º.2 del art. 214 LGSS (..)

Obviamente en el caso del art. 305.2 b) LGSS , aun siendo el administrador único y socio mayoritario persona física encuadrada en el RETA por razón de dicha condición, y ello con carácter obligatorio legalmente, quien contrata por cuenta ajena es la sociedad limitada que tiene personalidad jurídica propia y separada de la de sus socios o partícipes, haciéndolo representada en dicho acto de contratación por la persona física administradora única de la mercantil, por lo que no cabe exigir en el caso que el administrador único de la mercantil limitada, hoy demandante, con funciones de gerencia y dirección de la mercantil, contrate con tercero por cuenta ajena como persona física o empresario individual , por cuanto su inclusión obligada en el RETA no viene dada por dicha última condición'.

La jubilación activa ha seguido el siguiente desarrollo normativo. El Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo introduce a partir del 17 de marzo de 2013 la figura del pensionista activo, dentro del programa de medidas para contribuir a la sostenibilidad del sistema de pensiones, rebajando la factura del mismo y favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores que acceden a la jubilación.

Esta nueva modalidad establece la posibilidad de compatibilizar el disfrute de la prestación contributiva de jubilación con la realización de cualquier trabajo tanto por cuenta propia como por cuenta ajena y bien sea a tiempo completo o a tiempo parcial, siempre que se acrediten los siguientes requisitos:

- El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

- El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100%.

- El trabajo que vaya a ejercerse de manera paralela al cobro de la pensión puede ser a tiempo parcial o completo. Así viene recogido en la ley pero el autónomo no puede cotizar a tiempo parcial. Quedan excluidas las jubilaciones anticipadas y las acogidas a bonificación.

Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo modifica los apartados 2 y 5 del artículo 214 LGSS en los términos más arriba indicados y da opción al trabajador autónomo de percibir hasta el 100% de su pensión siempre que tenga al menos contratado un trabajador por cuenta ajena.

El precepto dice textualmente: 'No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará el 100 por ciento'.

La jubilación activa, por tanto, es una opción vigente desde 2013 que permite al autónomo percibir hasta el 100% de su pensión al tiempo que continúa cotizando y cumpliendo con sus obligaciones fiscales para una retirada laboral definitiva incrementada económicamente.

La interpretación del precepto, según criterio de esta Sala, lleva a la misma conclusión que la establecida en el fallo recurrido.

La posibilidad del cobro del 100% de la pensión cuando se es autónomo empleador ha de entenderse que se contemplaba únicamente para autónomos persona física.

Es trabajador autónomo o trabajador independiente o empresario individual, la persona física que realiza de forma habitual, personal y directa, una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo, y aunque eventualmente utilice el servicio remunerado de otras personas.

El trabajo por cuenta propia y el trabajo autónomo no son lo mismo, porque, aunque todo trabajo por cuenta propia es autónomo, hay trabajos autónomos que pueden ser por cuenta ajena, de ahí que el artículo 305 LGSS disponga en su núm. 1 que, 'Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo'.

El núm. 2 del mismo precepto, diferenciándolos de aquellos, establece que a los efectos de dicha ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial, entre otros:

'a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social....'.

El requisito exigido solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en virtud del apartado 1º del artículo 305 LGSS . Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación. En el caso que examinamos aun siendo el administrador único y socio mayoritario persona física encuadrada en el RETA por razón de dicha condición, y ello con carácter obligatorio legalmente, quien contrata por cuenta ajena es la sociedad limitada que tiene personalidad jurídica propia y separada de la de sus socios o partícipes, haciéndolo representada en dicho acto de contratación por la persona física, quien contrata es la sociedad, no es, por tanto, el titular de la pensión de jubilación .

La medida no puede ser de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por su condición de societarios o entidades sin personalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 305.2 b ), c ), d ), e ) y l) LGSS , ya que en estos supuestos la inclusión en el Régimen Especial viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta de la de la trabajador autónomo.

Entender que la contratación puede realizarse por el administrador único, incluido en Régimen Especial, que teniendo funciones de gerencia, dirección y representación actúa en nombre de la persona jurídica, y ello es válido a efectos de entender cumplido el requisito exigido por el artículo 224.2 LGSS , no es admisible pues también se incluyen en tal Régimen otras relaciones societarias y estos socios no tendrían la representación de la sociedad y no podrían realizar la contratación de tal manera.'

En aplicación de la doctrina expuesta y por un elemental criterio de seguridad jurídica, procede desestimar el motivo y el recurso confirmando la sentencia recurrida.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de de D. Mauricio, contra la sentencia de fecha veintiséis de abril de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Seguridad social 819/2018, seguidos a instancia de D. Mauricio frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), confirmando dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0782-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0782-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.