Sentencia SOCIAL Nº 2030/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 745/2016 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 745/16

Recursos de Suplicación - 000745/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses

En València, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2030/2017

En el Recursos de Suplicación - 000745/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000801/2013, seguidos sobre reconocimiento de derecho-cantidad, a instancia de D. Carlos María , asistido por la Letrada Dª. María Ascensión López López contra CORREOS Y TELEGRAFOS SA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente D. Carlos María , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO como DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Carlos María , bajo la postulación de la Letrada Dª. Mª Ascensión López López contra la empresa Correos y Telégrafos SA, representada por Dª. Gregoria DNI NUM000 , con poder obrante en autos y asistido del Abogado del estado D. Diego Abaitua Rodríguez, y el Ministerio Fiscal, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada la empresa Correos y Telégrafos SA de las pretensiones de D. Carlos María .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Carlos María con NIF nº NUM001 , ha prestado servicios para Correos y Telégrafos SA, desde el día 1 de septiembre de 2000, con la categoría profesional de Operativo reparto en motoy un salario día de 50,04€/díay un total de 18.265,20 €/añocon inclusión de la prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- El demandante se encontraba inscrito en las bolsas de Orihuela Costa Reparto Moto, con el nº de orden 9 y en la bolsa de Torrevieja reparto moto con el nº de orden 17 Según acuerdo de la Subdirección de Gestión de Personal de la Sociedad Estatal que publicó los listados definitivos relativos a la citada Convocatoria para Bolsas de Empleo de 2011 para la selección de personal temporal y para participar en posibles procesos de selección de personal laboral fijo, causando baja por incapacidad temporal el 18 de octubre de 2012, no volviéndose a incorporar a la empresa durante su último contrato en el mes de octubre de 2012. TERCERO.- Por Burofax emitido y admitidoen fecha 29 de octubre de 2012 y entregado y notificado el día 30 de octubre de 2012(doc nº 4 de la demanda, y doc. Nº 13 de la demandada), comunicando tambien el decaímiento de D. Carlos María a la Comisión Provincial de Empleo el 29 de octubre de 2012 (doc nº 14 de la demandada) el contenido del burofax para D. Carlos María fue el siguiente: 'Pongo en su conocimiento que, de conformidad con lo previsto en el apartado 10.6 de las bases de la convocatoria para la constitución de las bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos operativos, de 22,06,2011 y del Anexo III sobre Ingreso y Ciclo de Empleo del Acuerdo General 2009- 2013. suscrito entre Correos y las organizaciones Sindicales, de Regulación de las Condiciones de Trabajo del Personal de Correos de 05,04,2011, y teniendo en cuenta los informes emitidos por los responsables de las distintas unidades y centro de trabajo en los que Vd., ha prestado servicios, en los que se informa de negligencia y falta de interés en la realización del servicio y muy bajo rendimiento en el desarrollo de sus funciones, esta Dirección de Zona ha dedicido evaluar negativamente su prestación de servicios den Correos, lo que supone el decaímiento de las bolsas de empleo a las que accedió en la convocatoria de 2011: Puesto Reparto Moto Localidad:; Torrevieja Puesto Reparto Moto. Localidad: Orihuela-Costa. Con fecha de efectos de 29 de octubre de 2012. De esta incidencia ha sido informada la Comisión de empleo Provincial, según lo dispuesto en el Anexo sobre el Ingreso y Ciclo de empleo regulado en el Capitulo III, Funcionamiento de las Bolsas de Empleo, apartado 3, Evaluación del desempeño.' CUARTO.-Con fecha 2 de noviembre de 2012 el demandante solicita copia de los informes en los que se basa la evaluación negativa, siendo contestado por burofax que los tenía a su disposición, fueron consultados con un miembro del Comité de Empresa. QUINTO.- Contra tal decisión la parte demandante planteó conciliación ante el SMAC el 26 de julio de 2013 celebrándose el 22 de agosto de 2013, con resultado SIN AVENENCIA. SEXTO.- La parte actora no ha ejercido la representación legal ni sindical de los trabajadores en la empresa.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Carlos María , habiendo sido impugnada por la parte demandada CORREOS Y TELEGRAFOS SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por D. Carlos María la sentencia del Juzgado de procedencia que desestimó su demanda contra CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A en la que el demandante interesaba se dejara sin efecto la decisión de la demandada de excluirle y tenerle por decaído en las bolsas de trabajo que indica, debiendo incluirle con reconocimiento del derecho a que se le contratara cuando por turno le correspondiera, condenando asimismo a la demandada a abonarle de indemnización el importe correspondiente a los salarios dejados de percibir.

La Letrada del recurrente articula el recurso a través de cinco (en su numeración al tercero lo numera como cuarto y a los dos siguientes con los sucesivos) motivos: los tres primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y los dos últimos, al amparo del c) del mismo artículo de la referida LJS (aunque, por error material manifiesto, en el último dice 191 de la LPL -de igual tenor-) , para examen de las infracciones que alega como cometidas por la sentencia y termina suplicando sentencia por la que , con revocación de la recurrida, se condene a la demandada ' a dejar sin efecto la decisión de excluir o el decaimiento del demandante de las bolsas de trabajo de Torrevieja y Orihuela Costa reparto en moto, e incluirle en las mismas, así como contratarle cuando por turno le corresponda y a indemnizarle en la cuantía de 11.309, 04 euros por la pérdida de salarios, conforme ha reconocido la empresa en su contestación a la demanda'. Esa cantidad la obtiene de multiplicar los 226 días que dice trabajados por el Sr. Paulino que le sigue en la Bolsa de Torrevieja en el periodo de 29-10-12 hasta la fecha de celebración del juicio (15-7-15) por el salario diario de 50'04 euros.

Ha sido impugnado por el Abogado del Estado en nombre y representación de la demandada, oponiéndose e interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Adjunta unas fotocopias de sentencias, que se entiende lo son a los sólos efectos ilustrativos, dado que no se interesa su admisión como documental (que, por lo demás, no procedería, dado que, además de ser fotocopias, dos de ellas son de fecha posterior al juicio -una de un Juzgado de Zaragoza y otra, de esta Sala, que la misma puede utilizar- y la otra, aunque anterior, es de un Juzgado de Madrid, sin que conste firmeza), por lo que no es precisa su inadmisión ni devolución quedando las referidas fotocopias unidas a los sólos efectos ilustrativos.

Con carácter previo, señalar la dificultad, como también se queja el Abogado del Estado con relación a efectuar su impugnación, en la confección de esta sentencia para intentar, en aras de la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ), dar respuesta a todo lo planteado, pero sin que podamos, a la vista del contenido del escrito de impugnación en cuanto al motivo cuarto (llamado por el recurrente quinto ) del recurso, apreciar la indefensión que el Letrado del Estado aduce con cita también del artículo 24 CE , ni razón, por tanto, para que no atendamos dicho motivo como solicita, ya que, si bien es cierto que la parte recurrente articula en un único motivo (el referido) un gran número de 'normas sustantivas y de la jurisprudencia' que, según dice la impugnante, no guardan un enlace preciso y directo entre si y con distintos rangos en la jeraquía de fuentes, incluso algunas careciendo de tal condición, lo cierto es que no vulneramos el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrido entrando en el examen del referido motivo porque, como se reitera, no se le causó indefensión, revelando el contenido de su escrito de impugnación que, aunque con mayor dificultad, ha comprendido perfectamente y podido ejercer adecuadamente su labor de impugnación y con ello, a la vez, respetamos el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, sin aplicación de rigorismos o formalismos excesivos.

SEGUNDO.-Comenzaremos por el examen de los tres primeros motivos del recurso, relativos a la revisión de hechos probados. Para ello:

I.- Hemos de partir de cuáles son los requisitos del error en la apreciación de la prueba, que sintetiza la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores, diciendo: ' Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'. A lo que, obviamente, hemos de añadir los insitos o inherentes a tratarse de 'Hechos' y 'Probados', con todas las exclusiones que ello supone de lo que no constituyan 'Hechos Probados'

Esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, ahora exige que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados y añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Más recientemente, en orden a los requisitos para la revisión de hechos probados, la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015 -pero tambien trasladable al de suplicación con las necesarias adaptaciones- ) dice:

" En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en el caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos -en suplicación también pericial- , por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación -tambien el de Suplicación es extraordinario y cuasi-casacional-. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal - o Magristrado en Suplicación- de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo -también al TSJ- se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso -de casación ordinario y de suplicación- explican estas limitaciones.

La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas -en suplicación también de pericial-. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. -Reiteramos que en Suplicación tambien puede derivar de pericial-

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial -la última exclusión no aplicable en Suplicación-. Excepcionalmente esta clase de prueba - testifical y pericial para la casación ordinaria y sólo testifical para la suplicación- puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. En el recurso de casación, el cambio en el relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Si se está en suplicación también puede invocarse la prueba pericial.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. También queda al margen la revisión de hechos declarados probados cuando los mismos comporten gravamen para alguna de las partes.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental -en suplicación tambien pericial-.

10. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.' "

II.- Trasladando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, pasamos a la exposición de lo solicitado por el recurrente y de la solución que se adopta en cada caso. Pues bien, solicita el recurrente, respectivamente, las siguientes Revisiones de Hechos Probados:

A) Adición de un NUEVO HECHO PROBADO SEGUNDO BIS con el siguiente tenor: ' Con fecha 22 diciembre del 2011 la Audiencia Nacional dictó sentencia en procedimiento 228/2011, que obliga a negociar los criterios de evaluación de desempeño con todas las organizaciones sindicales (folio 112 a 127 de Autos). Correos el 26 de julio del 2012 emitió una circular sobre criterios de evaluación de desempeños que fijaba el procedimiento del mismo (folio 129 a 131 y 398 a 400 de Autos). En la circular se dice que la evaluación que los informes se reflejara los hechos o comportamientos graves suficientemente justificados o documentados y que la comunicación se hará de forma motivada al empleado y a la Comisión Provincial de Empleo con carácter previo a la efectividad, indicando las bolsas a las que afecta y la fecha de efectos (folios 131 y 400 de los autos)'.

En cuanto al primer párrafo, no se acepta en sus términos porque, si bien la SAN que indica y obtenida del CENDOJ obra en los folios que señala, lo que hace la parte es extraer una conclusión inapropiada para hechos probado, por lo que en su lugar se accede sólo a que ' Con fecha 22-12-11 la Audiencia nacional dictó sentencia en procedimiento 228/2011, cuyo tenor, obrante a los folios 112 a 127 de los Autos, se da aquí por reproducido'. Lo que se hace exclusivamente porque la existencia y contenido sirve a la parte para fundamentar su recurso y puede tener trascendencia en este o en posterior recurso.

En cuanto al segundo párrafo, al que también se refiere en el cuarto párrafo de la nueva redacción que propone para el Hecho Probado Tercero en el siguiente apartado, ocurre lo mismo, por lo que se acepta sólo -aunque ya viene recogida su existencia en el Fundamento de Derecho 2º de la sentencia, como indica el impugnante- : ' Igualmente, se tienen por reproducidos los términos de la Nota-Circular, sobre Criterios de Funcionamiento de las Comisiones de Empleo, de fecha 26-7-12 obrante a los folios 395 a 397, y del documento de la misma fecha que la acompaña llamado por las partes Circular sobre Criterios Evaluación del Desempeño en las Bolsas de Empleo obrante a los folios 398 a 400, habiéndose celebrado el 16-7 reunión entre representantes de la empresa y de las Organizaciones Sindicales, dándose también por reproducido el tenor del Acta de la Reunión sobre la negociación de los criterios a aplicar en las Evaluaciones Negativas del Desempeño, obrante a los folios 387 a 394' .

B) una NUEVA REDACCIÓN DEL HECHO PROBADO TERCERO con el siguiente tenor: ' El 11 de junio del 2008 el Jefe de distribución de Torrevieja emite informe de incidencias del empleado Carlos María por si pudiera constituir responsabilidad disciplinaria (folio 344 de los Autos), que se da por íntegramente reproducido. El 26 de mayo de 2010, el Jefe de Distribución de Torrevieja emite informe sobre Negligencia en servicio del Empleado Carlos María en el que solicita se adopten medidas oportunas (folios 341 a 343 de los Autos), que se da por íntegramente reproducido. El 18 de mayo del 2012, la Jefa de Equipo de Orihuela Costa remite al Jefe de Distribución Informe de Evaluación Negativa de Don Carlos María (folio 313 a 314 de los Autos), que se da por íntegramente reproducido. El 26 de julio de 2012 el Subdirectos de Gestión de Personal remite circular a todas las direcciones de Zona y Jefes de Recursos Humanos por la que a partir de esta fecha podrán los Responsables de Recursos Humanos gestionar las Evaluaciones Negativas de Desempeño (folio 396 a 400 de los Autos). Por Burofax emitido y admitido en fecha 29 de octubre de 2012 a las 12:33:07 horas (folio 346 y 347 de los autos) y entregado y notificado el día 30 de octubre de 2012 a las 12:32 horas (folio 348 de los autos y doc. nº 4 de la demanda, y doc. nº 13 de la demandada), comunicando también el decaimiento de D. Carlos María en la reunión de la Comisión Provincial de Empleo el 29 de octubre de 2012 a las 13,30 horas (folio 346 de los autos y doc. nº 14 de la demandada) el contenido del burofax para D. Carlos María fue el siguiente: 'Pongo en su conocimiento que, de conformidad con lo previsto en apartado 10.6 de las bases de la convocatoria para la constitución de las bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos operativos, de 22.06.2011 y del Anexo III sobre Ingreso y Ciclo de Empleo del Acuerdo General 2009-2013 suscrito entre Correos y las organizaciones Sindicales, de Regulación de las Condiciones de Trabajo del Personal de Correos de 05.04.2011, y teniendo en cuenta los informes emitidos por los responsables de las distintas unidades y centro de trabajo en los que Vd., ha prestado servicios, en los que se informa de negligencia y falta de interés en la realización del servicio y muy bajo rendimiento en el desarrollo de sus funciones, esta Dirección de Zona ha decidido evaluar negativamente su prestación de servicios den Correos, lo que supone el decaimiento de las bolsas de empleo a las que accedió en la convocatora de 2011: Puesto Reparto Moto Localidad: Torrevieja Puesto Reparto Moto. Localidad: Orihuela-Costa. Con fecha de efectos de 29 de octubre de 2012. De esta incidencia ha sido informada la Comisión de empleo Provincial, según lo dispuesto en el Anexo sobre el ingreso y ciclo de empleo regulado en el Capítulo III. Funcionamiento de las Bolsas de Empleo, apartado 3. Evaluación de desempeño'.

Los cuatro primeros párrafos constituyen añadido y están llenos de 'errores' y 'omisiones' que suponen unas conclusiones diversas de las que resultan de los folios que indica. Así: el primero porque el Jefe de distribución de Torrevieja no 'emite' sino que 'remite al Jefe de Servicios Periféricos'; el segundo porque el Jefe de distribución de Torrevieja no 'emite' sino que 'remite al Jefe de Sector de Distribución / Centros Alicante'; el tercero porque la Jefa de Equipo de Orihuela Costa no 'remite al Jefe de Distribución' sino que simplemente 'emite' y 'que es remitido por el Jefe de Distribución al Jefe de Servicios Periféricos' (extremo omitido por el proponente) y el cuarto porque lo que comienza al folio 395 - no 396- y sigue hasta el 397 no se dice sea una 'Circular' sino una 'Nota' - aunque sobre esto no se cuestiona por las partes que sea una Circular y es la denominacion que ambas utilizan- sobre Criterios de Funcionamiento de de las Comisiones de Empleo, de fecha 26-7-12, que remite el Subdirector de Gestión de Personal a 'Directores de Zona, Jefes de RRHH' y a la que se acompaña un documento de la misma fecha, al que las partes tambien denominan Circular sobre Criterios Evaluación del Desempeño en las Bolsas de Empleo (folios 398 a 400), siendo el final de lo que indica el proponente una interpretación del mismo; por todo lo cual no pueden admitirse en los términos incorrectos y con las omisiones indicadas, sin perjuidico de haber accedido a lo expuesto en el anterior apartado A), párrafo segundo.

Todo lo que sigue en el texto propuesto está ya en el Hecho Probado Séptimo (por lo que en ello es innecesario), salvo unas adiciones en lo que en el texto propuesto sería el párrafo quinto (ahora primero del texto judicial) relativa una a las horas, que no se admite por irrelevante y no razonarse ni motivarse sobre posible relevancia- y la otra a 'en la reunión de' cuando en realidad no es así sino 'a la Comisión Provincial...', por lo que tampoco se admite en los términos propuestos.

C) Adición de un NUEVO HECHO PROBADO SÉPTIMO con el siguiente tenor: COPIAD DEL FOLIO 12 SOLO DESDE ' (Folio 219 de los Autos). El trabajador Sr. Paulino que sigue a la actor en la Bolsa de Torrevieja, desde 31 de octubre del 2012 con peor derecho en la bolsa de referencia ha trabajado en el periodo reclamado durante 226 días, a 50'04 € día y unas retribuciones por un total de 11.309'04 €'

Aduce que la Abogacía del Estado reconoció en su contestación a la demanda (folio 219 de los autos), el hecho conforme de que el trabajador Sr. Paulino que sigue en la bolsa de Torrevieja ha trabajado 226 días a 50, 04 euros /día que suma unas retribuciones 11.309, 04 euros y que debería haber percibido el actor sino hubiera sido excluido. Todo ello se rechaza porque lo primero es un hecho admitido (así lo reconoce la demandada) que no precisa ser consignado como probado y lo segundo se rechaza, además, porque la demandada no ha admitido ese extremo. De modo que se tendrá en cuenta, aunque no como hecho probado, sino como admitido lo que si lo fue.

III.- En consecuencia, partiendo de los hechos probados (contenidos tanto en el apartado de tales como en fundamentos jurídicos de la sentencia, con las revisiones aceptadas) los hechos probados de los que partir y a los que añadiremos los conformes y admitidos para completar aquí el relato fáctico sobre el que ha de examinarse la censura jurídica, es, en síntesis y por lo que aquí interesa, el siguiente:

- D. Carlos María ha prestado servicios para Correos y Telégrafos SA, desde el 1-9-2000, con la categoría profesional de Operativo reparto en moto y un salario día de 50,04€/día y un total de 18.265,20 €/año con inclusión de la prorrata de pagas extras, estando de baja por IT desde el 18-10-12 y siendo la fecha prevista de finalización de su último contrato la de 31-10-12.

- Se encontraba inscrito en las bolsas de Orihuela Costa Reparto Moto, con el nº de orden 9 y en la bolsa de Torrevieja reparto moto con el 17, según acuerdo de la Subdirección de Gestión de Personal de la Sociedad Estatal que publicó los listados definitivos relativos a la Convocatoria para Bolsas de Empleo de 2011 para la selección de personal temporal y para participar en posibles procesos de selección de personal laboral fijo.

- Con fecha 22-12-11 la Audiencia nacional dictó sentencia en procedimiento 228/2011, cuyo tenor, obrante a los folios 112 a 127 de los Autos, se ha dado por reproducido. Igualmente, se han tenido por reproducidos los términos de la Nota-Circular, sobre Criterios de Funcionamiento de las Comisiones de Empleo, de fecha 26-7-12 obrante a los folios 395 a 397, y del documento de la misma fecha que la acompaña llamado por las partes Circular sobre Criterios Evaluación del Desempeño en las Bolsas de Empleo obrante a los folios 398 a 400, habiéndose celebrado el 16-7 reunión entre representantes de la empresa y de las Organizaciones Sindicales, dándose también por reproducido el tenor del Acta de la Reunión sobre la negociación de los criterios a aplicar en las Evaluaciones Negativas del Desempeño , obrante a los folios 387 a 394.

- Por Burofax entregado y notificado el 30-10-12 se le comunicó al demandante lo siguiente:

'Pongo en su conocimiento que, de conformidad con lo previsto en el apartado 10.6 de las bases de la convocatoria para la constitución de las bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos operativos, de 22,06,2011 y del Anexo III sobre Ingreso y Ciclo de Empleo del Acuerdo General 2009-2013. suscrito entre Correos y las organizaciones Sindicales, de Regulación de las Condiciones de Trabajo del Personal de Correos de 05,04,2011, y teniendo en cuenta los informes emitidos por los responsables de las distintas unidades y centro de trabajo en los que Vd., ha prestado servicios, en los que se informa de negligencia y falta de interés en la realización del servicio y muy bajo rendimiento en el desarrollo de sus funciones, esta Dirección de Zona ha dedicido evaluar negativamente su prestación de servicios den Correos, lo que supone el decaímiento de las bolsas de empleo a las que accedió en la convocatoria de 2011:

Puesto Reparto Moto Localidad:; Torrevieja

Puesto Reparto Moto. Localidad: Orihuela-Costa.

Con fecha de efectos de 29 de octubre de 2012.

De esta incidencia ha sido informada la Comisión de empleo Provincial, según lo dispuesto en el Anexo sobre el Ingreso y Ciclo de empleo regulado en el Capitulo III, Funcionamiento de las Bolsas de Empleo, apartado 3, Evaluación del desempeño' . Tambien se comunicó a la Comisión Provincial de Empleo.

- El 2-11-12 el demandante solicita copia de los informes en los que se basa la evaluación negativa, siendo contestado por burofax que los tenía a su disposición y siendo consultados por el demandante con un miembro del Comité de Empresa.

-El trabajador Sr. Paulino que seguía al demandante en la bolsa de Torrevieja trabajó 226 días en el periodo de 21-10-12 a 26-6-15, lo que a 50,04 euros /día suma unas retribuciones 11.309, 04 euros

- Los informes negativos en su conducta fueron: de 11-6-08 enfermedad del trabajador 'no existe motivo para una baja y es simplemente una excusa para no cumplir con las tareas'; de 26-5-10 Negligencia, 'el trabajador no entrega ni el envio ni el aviso del mismo en el domicilio'; de 18-5-12 Rendimiento por debajo de lo esperado 'Con fecha 14 de mayo de 2012 los certificados están todos avisados a las 12:00 horas, los días 15 y 16 de mayo de 2012 La Jefa comprueba que los certificados no están embarriados', el día 17 La Jefa le pide realizar un seguimiento el trabajador se niega y es cuando se encuentra dentro del cajón de la moto los avisos de los certificados confeccionados' (afirmaciones fácticas con valor de hecho probado contenidas en el Fundamento Segundo de la Sentencia).

- Se le hicieron advertencias por las irregularidades en el trabajo para el que había sido contratado, cuya labor era notificar personalmente a los destinatarios las cartas certificadas que se remitían a los mismos, siendo tales irregularidades las de que todos los visados daban resultado negativo por ausencia del destinatario y todos ellos siempre se visaban a las 12:00 horas, por lo que hacía era visarlos sin ir a los domicilios, habiéndose comprobado personalmente por la persona que representó a la demandada como las cartas que tenía que entregar en distintos domicilios ya tenían confeccionados el visado con hora las 12:00 de la tarde con resultado negativo, es decir, ya los tenía preparados antes de salir a hacer el reparto, viéndose el trabajador (hoy demandante) apurado por que se había dado cuenta la supervisora, fue advertido por esta y aun así siguió con su 'buen hacer', lo que dio lugar a una evaluación negativa emitida por su supervisora siendo esta nota uno de los requisitos que provocarían el decaimiento en la bolsa (afirmaciones fácticas con valor de hecho probado contenidas en el Fundamento Segundo de la Sentencia).

TERCERO.-En el motivo cuarto (al que el recurrente llama quinto), ya en el examen de derecho, denuncia infracción por la sentencia del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE , así como los artículos 35 y 103 de la misma ; artículo 20.2 del EBEP , lo dispuesto en los artículos 10.6 de la convocatoria de bolsas de empleo de 22-6-11, Sentencia de la Audiencia Nacional de 22-12-11 de Impugnación del Convenio Colectivo y la Circular de Correos de 26-7-12 sobre Criterios de Evaluación del Desempeño en las Bolsas de Empleo. Argumenta, en síntesis:

1º) que el Convenio si fue impugnado, siendo resuelta la impugnación por la SAN en el sentido de obligar a negociar a Correos y los sindicatos los criterios de evaluación de desempeño con todas las organizaciones sindicales y, en cumplimiento de dicha sentencia, previa negociación, se emitió la Circular de Correos de 26-7-12 sobre Criterios Evaluación de Desempeño en las Bolsas de empleo;

2º) que la aplicación de esos criterios en nuestro caso (normas que se han dictado y entrado en vigor con posterioridad a la comisión de las conductas sancionadas, entonces no prohibidas) supone la infracción del 9.3 CE al entrañar retroactividad proscrita de disposiciones sancionadoras (en todo procedimiento sancionador, incluido el administrativo) no favorable o restrictivas de derechos individuales, teniendo en cuenta que el decaimiento de la Bolsa por la evaluación negativa del desempeño tiene carácter de cuasi-sanción y que aquella aplicación también entraña vulneración del principio de seguridad jurídica, pues no se puede acomodar la conducta a una norma que no existe;

3º) que sobre los mismos motivos se ha pronunciado la STSJ Comunidad Valenciana número 453 de 2-7-13 que cita y que aquí debe llegarse a la misma solución por razones de seguridad jurídica, dado que el caso que nos ocupa -según dice- es similar.

4º) a ello sigue la exposición por la recurrente de Incumplimientos que dice se dan en nuestro caso:

-I) Formales:

1) Notificación no válida, ya que: a) la que se hizo al actor 'tiene una firma escaneada que conllevaría la nulidad de la notificación sancionadora o cuasi- sancionadora' y b) 'el burofax-tipo ... no expresa las razones del porqué de la exclusión, no cita ni la fecha de los informes emitidos, ni el contenido de los mismos, ni dichos informes están incorporados o acompañados a la notificación'.

2) Invalidez de los informes aportados de fecha anterior al 26-7-15, que dice fue, tras la negociación con los Sindicatos, la fijada por el Subdirector de Gestión de personal como la de entrada en vigor o fecha a partir de la cual se podrán gestionar los decaimientos producidos por evaluación negativa.

3) Falta de procedimiento o no haberse seguido uno en el que el trabajador pudiera ejercitar su defensa, que es el que viene reflejado en la Circular de 26- 7-12, como consecuencia de la SAN de 22-12-11 en procedimiento de impugnación del III Convenio Colectivo de Correos. Sigue entrecomillado un texto de lo que dice son obligaciones que le impone la Circular a la empresa, pero sin indicar o concretar cuales considera incumplidas.

II) Fondo: Infracción del artículo 9 de la CE en relación con los 81 a 91 del Tercer Convenio Colectivo de Correos (BOE de 28-6-11), ya que:

1) Los hechos que se detallan en los informes -que dice se conocieron en la vista- datan del 11-6-08 (sobre enfermedad) y 18-5-12 (de bajo rendimiento) y no fueron sancionados dentro del plazo de prescripción de las faltas que fija el artículo 89 del Tercer Convenio.

2) Además, la comunicación o burofax entregada al trabajador el 30-10-12 y la comunicación el 29-10-12 a las 13'30 horas a la Comisión de Empleo Provincial no son previas a la fecha de efecto de 29-10-12, tal como exige la Circular sobre criterios de evaluación de desempeño. Y

3) Además, centrándose en el único de 18-5-12 de la Jefa de Orihuela Costa -que, según dice la recurrente- reconoció en juicio desconocer los criterios y procedimiento de evaluación negativa- y pasando a analizarlo, dice que señala dicho Informe:

A) que el día 14-5-12 el trabajador avisó por ausencia 27 certificados a las 12 de la mañana los cuales dice adjuntar en hojas anexas, sin que nada de lo que dice figure en hojas anexas, constando solamente 6 envíos avisados en las horas y direcciones que indica (12h y calle Ibiza 19, 11h y Av. Ibiza 19, 1h e Ibiza 9; día 11 a las 11 y día 14 a las 12, ambos al mismo en Residencia el Lago;12,5h y Av. Ibiza 16 y 12h en Av/ Ibiza 15), de modo que- según continúa diciendo- '5 pertenecen a la calle Ibiza, algo totalmente normal en un da de trabajo diario. En la labor del cartero de una localidad veraniega, es normal que figuren ausentes empresas en época de crisis económica y cierre de empresa, a lo que hay que añadir que en una localidad muy turística como Orihuela Costa donde el 70% o más de las viviendas son residenciales o de veraneo, es muy frecuente el aumento del número de envíos avisados'.

B) que el 15-5-12 los envíos de los días 3, 4, 10 y 11 de dicho mes fueron avisados a las 12 horas con el siguiente desglose (12,5; 12,4; 12,5; 12,4; 12,4; 12;12,4 y 12,5), añadiendo la recurrente que es totalmente normal que en 4 días con una media de 40 certificados diarios se avisen 8 en una zona turística y con una situación de crisis. Y

C) que el día 16 todos los certificados se avisaron a las 12 y que adjunta fotocopias, diciendo la parte recurrente que sacó a reparto 43 certificados y que la Jefa incorpora como certificados avisados a las 12, las fotocopias de 7 envios que detallan las horas que indica la recurrente (12,11,12'4,12'4,12'50, 12'4 y 11,4). Añade 'Reiteramos lo mismo que para los días anteriores, es normal en una zona turística y en plena crisis económica. Tal vez el actor debía haber sido un poco más diligente de haber reflejado el segundo exacto en que tocó el timbre aunque esto afortunadamente hoy en día no estaría en discusión al haberse incorporado los terminales PDA a la Oficina de Orihuela Costa que reflejan el segundo exacto de la ausencia'.

Finalmente y a modo de conclusión, termina el motivo diciendo: 'En definitiva, el actor, que accede a integrarse en una Bolsa de trabajo temporal, dentro del marco de una convocatoria regulada por el Convenio, se ha visto privado del derecho a mantenerse en la Bolsa por razones previas y ajenas a los criterios de profesionalidad marcados en la Circular 25-6-12. La decisión adoptada no fue notificada previamente oportunamente al mismo ni a la comisión de empleo provincial conteniendo la información precisa para su impugnación judicial. T en cuanto al contenido y análisis de la decisión adoptada, no se corresponde el informe de 18 de mayo de 2012 con la documentación anexa, repartiendo en todo momento el actor los envíos certificados, y avisando los que correspondían por estar ausentes los destinatarios, los cuales no presentaron queja alguna'.

CUARTO.-La sentencia recurrida desestimó la demanda diciendo en su razonamiento jurídico II.- " Al demandante le es de aplicación la Ley de personal Laboral 7/2007 y no EBEP que en su art.5 establece 'El personal funcionario de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos se regirá por sus normas específicas y supletoriamente por lo dispuesto en el Estatuto. Su personal laboral se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables' así como por el correspondiente convenio colectivo publicado en el BOE el 28 de junio de 2011, en el que en su apartado 4. Requisitos.- '... No haber sido evaluado negativamente por el desempeño de un puesto de trabajo en Correos. En razón de la naturaleza de su hecho causante, podrá afectar a una o a las dos bolsas de empleo'.El convenio colectivo fue debidamente aprobado y publicado, sin que haya sido recurrido por lo que es firme y de directa aplicación según el artículo 37 de la CE .,siendo que el decaimiento en la bolsa no es producto de una sanción sino del incumplimiento de los requisitos para formar parte de ella, la exclusión del demandante no debe entenderse como lo hace el demandante como tal, en cuyo caso no se hubiera respetado el trámite de contradicción que en rigor debe darse en dicho caso.

En cuanto al actor se le hicieron advertencias por de las irregularidades en el buen hacer del trabajo para el que había sido contratado pues su labor era notificar personalmente a los destinatarios las cartas certificadas que se remitían a los mismos, dando todos los visados resultado negativo por ausencia del destinatarios y todos ellos siempre se visaban a las 12:00 horas, lo que implica que el demandante se encontraba en el domicilio de cada uno de ellos a la misma hora ,cosa del todo imposible, y que lo que hacía era visarlos sin ir a los domicilios, Dª Gregoria DNI NUM000 , así lo declaró como representante de la demandada, documento(doc nº 8 de la parte actora), y quien pudo comprobar personalmente como las cartas que tenía que entregar en distintos domicilios ya tenían confeccionados el visado con hora las 12:00 de la tarde con resultado negativo, es decir, ya los tenía preparados antes de salir a hacer el reparto, viéndose el trabajador (hoy demandante) apurado por que se había dado cuenta la supervisora, fue advertido por esta y aun así siguió con su 'buen hacer', lo que diolugar a una evaluación negativa emitida por su supervisora siendo esta nota uno de los requisitos que provocarian el decaimiento en la bolsa.

Si bien los criterios de evaluación no se establecen hasta el 26 de julio de 2012, si su obligación era repartir las cartas y entregarlas a sus destinatarios al no cumplir con el mismo nos encontramos ante la ruptura de la buena fe contractual por lo que debemos traer en estos momentos la reiterada jurisprudencia que recoge cunado nos encontramos ante tal situación '... la Jurisprudencia indica [ SSTS 18-12-1984 ( RJ 198440 ), 27-02-1987 ( RJ 1987134 ), 31-10-1988 ( RJ 1988190 ), 04-03-1991 ( RJ 1991823 ), 02-04-1992 (RJ 1992590)] que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, éste impone a las partes el mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, configurado como un elemento normativo y conformador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta acomodada a pautas de comportamiento presididas por la lealtad, honradez, probidad y respeto a la confianza que legítimamente una de las partes del contrato deposita en la otra, tal y como se infiere de los arts. 5.a ) y 20.2 del ET .

Es por ello, que la transgresión de la buena fe se define como una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir el contrato, contemplándose su quiebra, en el art. 54.2.d) del ET , conel abuso de confianza, conducta esta que se configura como una modalidad cualificada de aquélla, traducida en un uso desviado de las facultades conferidas y cuya comisión supone una lesión o riesgo para los intereses de la empresa [ STS de 26-02- 1991 (RJ 199175)], aun cuando la conducta no sea dolosa, al contemplar el art. 54.2.d), las acciones culposas, siempre y cuando ésta sea grave e inexcusable [ STS 04-02-1991 (RJ 199194 ) y 25-09-1986 (RJ 1986168)].'

Retomando la conducta del que hoy acciona esta no podía dar lugar a informes favorables del buen hacer del trabajador, por mucho que no se establecieran los criterios de evaluación hasta el 2012, en todo caso innecesarios cuando el contrato de trabajo establece exactamente cual es el qué hacer de cada trabajador y en este caso el reparto de las cartas que D. Carlos María no entregaba, después de varias advertencias verbales sin que dieran resultado, pues seguía sin ir a los domicilios y visando todas las entregas antes de salir al reparto teniéndolas preparadas como negativas y todas a la misma hora, a las 12:00 del medio día, se le hace saber que se ha informado negativamente y que los informes de evaluación negativa se encuentran a su disposición el 13 de noviembre del 2012 que son consultados por quien hoy demanda, así como el acta de infracción en la que se han estimado dichos informes dictada por el el Director Territorial de Educación, Formación y Trabajo el 3 de Agosto de 2012 por el Responsable de la Unidad de Negociación el 29 de junio de 2012 citándole de comparecencia para le 9 de julio de 2012 (doc. nº. 8 del demandante) para negociar los criterios a aplicar en las evaluaciones negativas del desempeño al Secretario General del Sindicato libre de correos y telégrafos, acompañando a la misma los criterios de evaluación del desempeño en las bolsas de empleo, pues aun a pesar de que en el contrato está claro qué trabajo debe desempeñar cada empleado para que este se cumpla fielmente, en lo sucesivo se vio la necesidad de plasmarlos por escrito y que estos criterios serían los que se iban a tener en cuenta en las nuevas bolsas de empleo, aunque NO HAY QUE OLVIDAR QUE HASTA QUE ESTOS SON FIRMADOS RIGE EL CONTRATO, y existe incumplimiento del mismo por parte del trabajador y de la ruptura de la buena fe contractual de la que sólo es responsable el actor.

Se le notificó al que hoy acciona oportunamente que la conducta que mantenía en el trabajo no era la adecuada en orden al buen hacer, que es de sentido común que si te contratan para realizar un trabajo se espera que este se haga, que el resultado de su actuación dio lugar a informes negativos (como no podía ser de otra manera y por la máxima de la experiencia el que hoy acciona, debió haber sabido que favor en su carrera no le iba a hacer que se constatara la conducta adoptada por él) cuando se confeccionan las condiciones de la bolsa, los informes negativos en cualquier momento de cualquier trabajador en su trabajo supondría el decaimiento en la misma, y es lo que le ocurre a D. Carlos María , sin que le sea dable decir que como no estaba regulada dicha conducta que dio lugar al informe negativo, informe que será posteriormente objeto de decaimiento en la bolsa, por ser anterior la conducta a su emisión este no se le puede aplicar, pues debió recurrir el requisito de la bolsa que le iba a afectar cuando se publicaron las condiciones de la bolsa y no lo hizo, en estos momentos ha prescrito la acción que pretende de que no se le apliquen, ni estimar la alegación del hecho de que se emitieran dichos informes negativos en su conducta con fecha 11 de junio de 2008 enfermedad del trabajador 'no existe motivo para una baja y es simplemente una excusa para no cumplir con las tareas', ' 26 de mayo de 2010 Negligencia, el trabajador no entrega ni el envio ni el aviso del mismo en el domicilio', 18 de mayo de 2012 Rendimiento por debajo de lo esperado 'Con fecha 14 de mayo de 2012 los certificados estan todos avisados a las 12:00 horas, los días 15 y 16 de mayo de 2013 La Jefa comprueba que los certificados no están embarriados', el mayo de 2013 La Jefa comprueba que los certificados no están embarriados', el día 17 La Jefa le pide realizar un seguimiento el trabajador se niega y es cuando se encuentra dentro del cajón de la moto los avisos de los certificados confeccionados', alegando que todo ello ha dado lugar a informes negativos que no tendrían por que afectarle para formar parte de la bolsa, ya que según entender de quien acciona, los requisitos se establecen después de la conducta, pero no es así, ya que las condiciones (que no fueron recurridas) deben darse en el participe tanto para formar parte de ellas como para mantenerse como se dice expresamente, sin que deba confundirse los requisitos exigidos por la bolsa cuando se constituye con el expediente sancionador, pues son dos cosas totalmente distintas e independientes, demandando D. Carlos María por que no se siguió expediente sancionador, cuando lo que se dio es incumplimiento por parte de D. Carlos María de los requisitos mínimos para seguir formando parte de la bolsa, y dado que los hechos que dieron lugar a los informes negativos, no son negados por quien acciona y que lo que se cuestiona es la legitimidad de su decaimiento en la bolsa por dichos informes, debe declararse de conformidad con los razonamientos jurídicos expuestos ut supra la desestimación íntegra de la demanda."

QUINTO.-La Sala comparte esencialmente la argumentación de la sentencia recurrida y, aunque sufriera error en la consideración de no haberse impugnado el III Convenio, el mismo ya ha quedado subsanado con el reconocimiento de la existencia de la SAN y dado por reproducido su tenor, debiendo destacar que, por lo que aquí interesa, anuló el artículo 16.A.7, 'EXCLUSIVAMENTE EN LO RELATIVO A LA COMPETENCIA PARA NEGOCIAR LOS CRITERIOS A APLICAR EN LAS EVALUACIONES DE DESEMPEÑO ', competencia que el referido artículo atribuía a la Comisión de Empleo Central, configurada como dependiente de la Comisión Paritaria y compuesta por Empresa y Sindicatos firmantes del Convenio, siendo debida la anulación a considerar que esa concreta competencia se refiere a cuestión normativa y que los Sindicatos que han participado en la negociación del Convenio pero no lo han firmado si tienen derecho a formar parte de las comisiones negociadoras o normativas en virtud de su derecho a la negociación colectiva.

Como consecuencia de ello y en ejecución de la misma, se celebró la reunión de 16-7-12 entre los representantes de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafo, s.a. y los de las Organizaciones Sindicales (CC.OO., UGT, CSI-CESIF, S.LIBRE y CGT), sobre negociación de los criterios a aplicar en las evaluaciones negativas del desempeño, cuyo tenor del Acta dimos por reproducido (folios 387 a 394), así como el del documento de 26-7-12 (folios 398 a 400) confeccionado por Correos según se quedó en la Reunión y que contiene los Criterios Evaluación del Desempeño en las Bolsas de Empleo. Cabe destacar que, sin perjuicio de su extensión y precisiones, según dice, 'no constituyen un numerus clausus pudiendo en todo caso apreciarse otros aspectos vinculados al desempeño que también permitan evaluar al candidato' e incluso otras 'conductas del trabajador fuera del ámbito laboral y no relacionadas con el mismo que generen alarma social' - también con las correspondientes precisiones y formulaciones- y, por último, las cuestiones finales siguientes: - 'Se procurará que las evaluaciones negativas al desempeño incorporen informes de más de un superior, salvo en los supuestos de los que se reflejen hechos o comportamientos graves suficientemente justificados o documentados. -El Responsable de Recursos Humanos comunicará la evaluación negativa al desempeño y el decaimiento, de forma motivada, al empleado y a la Comisión de Empleo Provincial con carácter previo a su efectividad indicando las bolsas a las que afecta y la fecha de efectos. - Como criterio general, el decaimiento por evaluación negativa de acuerdo con la naturaleza del hecho causante podrá afectar a una o a las dos bolsas de empleo en la que esté inscrito. No obstante, cuando los informes reflejen hechos o comportamientos graves, la evaluación negativa afectará a todas las bolsas en la que esté inscrito el candidato. -Por último, en atención a la trascendencia que conlleva para ambas partes dicha evaluación, se tendrá en cuenta en todo caso, trayectoria y experiencia profesional del empleado en su prestación de servicios durante su vinculación a Correos').

El mismo día 26 el Subdirector de Gestión de Personal remitió el referido documento a los Directores de Zona, Jefes de RRHH de Zona, indicando en la Nota-Circular (folios 395 a 397), a la que lo acompañaba, que 'A partir de esta fecha, los Responsables de Recursos Humanos podrán gestionar los decaimientos producidos por esta causa, teniendo en cuenta.... las siguientes premisas:

-Que la notificación de exclusión debe realizarse por escrito, debiendo contener el mismo las razones motivadoras de la exclusión a los efectos de garantizar el conocimiento por parte de los interesados los términos de la decisión y de sus razones y

-Que dicha comunicación, tanto a la Comisión de Empleo Provincial como al interesado debe hacerse con carácter previo a la efectividad de la medida'

SEXTO.-Partiendo de todo lo que antecede en la presente sentencia, pasamos a dar respuesta a lo planteado por la parte recurrente y que ya se expuso, siguiendo el orden y sistemática que se utilizó en el Fundamento Tercero para sintetizar sus argumentos. Así:

- Al 1º) ya se ha dado respuesta.

- Al 2º) Aún cuando en este caso reconozcamos carácter normativo al contenido del documento sobre Criterios Evaluación de Desempeño en las Bolsas de 26-7-12, en tanto que es el resultado del Acuerdo obtenido en la negociación entre todos los sindicatos negociadores del III Convenio y la empresa (siguiendo lo señalado en la SAN) e incluso de la llamada Circular, pero de ésta sólo en cuanto recoge o remite a ese Acuerdo, no en lo que añade, coincidimos con la sentencia recurrida en que no estamos en procedimiento sancionador (por lo que no habría retroactividad proscrita por el 9.3 CE) y, aún cuando aceptemos el carácter cuasi-sancionador, sigue sin vulnerarse ese principio constitucional ni el de seguridad jurídica, fundamentalmente porque la conducta por la que se le excluye de la bolsa ha estado siempre prohibida -aunque sea por la vía de la vulneración si proscrita que la misma supone del principio de la buena fe consustancial a la relación laboral de las partes, como pone de relieve la sentencia recurrida-. Por lo demás, luego entraremos en distinciones según las fechas de los hechos o conductas, como la parte propone en lo que denomina incumplimientos de fondo.

- Al 3º) La sentencia de este TSJ que se cita se refiere a supuesto de no comunicación escrita de la exclusión por evaluación negativa a la Comisión de Seguimiento, pero si al trabajador aunque tan defectuosa que le causó indefensión, considerando esas notificaciones a ambas -siguiendo precedente de sentencia anterior de 5-5-09 recaída en recurso de suplicación 2366/08- necesarias e imprescindibles pese a no venir entonces exigida expresamente, a fin de garantizarles un conocimiento indubitado de los términos de la decisión y de sus razones y ello en atención a la trascendencia de la exclusión que afecta al derecho constitucional al trabajo reconocido en el artículo 35 CE ya que se está limitando el acceso al empleo. De ello y de lo que después veremos, resulta que el caso, no es similar ni igual al presente como la parte dice, aunque se asemejan mucho las alegaciones, eso si, por la parte de incumplimientos formales y de fondo.

- Al 4º) Incumplimientos:

I) Formales:

1) No se aprecia causa de invalidez o nulidad de la notificación, ya que a) no se impugnó el documento ni se planteó en la demanda ni con posterioridad en juicio siendo cuestión nueva, además de revelar todos los hechos conocimiento y aceptación del trabajador de que el burofax y su decaimiento provenía de su empresa y de quien tenía competencia -lo que tampoco cuestiona- y b) no costa que el burofax sea tipo y, aunque carece de expresión de las razones concretas del porqué concreto de la exclusión y no cita ni la fecha ni el contenido de los informes ni los incorpora o acompaña, no hay causa de nulidad porque el demandante ha tenido un perfecto conocimiento de todo, aunque fuera por solicitar el acceso, obtenerlo y consultar los informes, además junto a miembro del Comité de Empresa. En consecuencia, no ha sufrido indefensión alguna que le haya impedido, dificultado o viciado su facultad de tomar primero la decisión de si impugnaba o no en vía judicial, ni luego para su adecuada impugnación y defensa, tanto en cuanto a alegaciones como en cuanto a actividad probatoria, siendo cuestión muy distinta cómo lo haya hecho. El supuesto es muy distinto, al que contemplaba y resolvía la Sentencia de esta Sala de 2-7-13 (Recurso 453/13 ) y de las precedentes que ella cita

2) Tampoco causa de invalidez de los informes de fecha anterior al 26-7-15 por la razón que expone ya que la fecha a partir de la cual se podrán gestionar los decaimientos producidos por evaluación negativa no lo es en el sentido que la parte utiliza y, prueba de ello, es que los decaimientos por evaluación productiva se han venido produciendo desde mucho antes, con normativa y criterios que si existían -incluso provinientes de las bases de las convocatorias de las bolsas-. Cuestión distinta es que deban o no tenerse en cuanta en la medida en que se refieran a hechos anteriores no sancionados (sin perjuicio de que si puedan serlo los iguales de carácter o tipo continuado)

3) Si se ha seguido procedimiento, que se revela adecuado y no concreta las obligaciones que considera o imputa como infringidas.

II) Fondo :

1) No es cierto que el contenido de los informes lo conociera el día del juicio. Si entendemos debe prescindirse del de 11-6-08 relativo a enfermedad (por antigüedad, hecho aislado el imputado y no sancionado, no encontrándose en hechos probados referencia alguna a su realidad o no, seguramente por lo anterior) y del siguiente de 26-5-10 sobre negligencia por lo mismo -aunque guarde relación con lo posterior-, pero no al resto, todos referidos a igual conducta de carácter reiterado y continuado.

2) Aunque la comunicación al actor se hiciera al día siguiente al señalado como de efectos de la decisión del decaimiento, creemos sólo determina que los efectos hayan de ser desde el día de la comunicación, 30-10-12, en que, según la propia recurrente, se hizo también la comunicación a la Comisión Provincial de Empleo.

3) Centrándonos, por tanto, en el de 18-5-12, hemos de estar a los hechos probados, al margen de que no pueden ser justificación las referencias constantes a genéricas alegaciones de zona turstica y ausencias de empresas o cierre en época de crisis y otros datos que no se han incorporado ni pedido se incorporasen a hechos probados.

Lo probado, según las afirmaciones fácticas con valor de hecho probado contenidas en el Fundamento Segundo de la Sentencia y que ya se recogieron, remarcamos fue que: " Se le hicieron advertencias por las irregularidades en el trabajo para el que había sido contratado, cuya labor era notificar personalmente a los destinatarios las cartas certificadas que se remitían a los mismos, siendo tales irregularidades las de que todos los visados daban resultado negativo por ausencia del destinatario y todos ellos siempre se visaban a las 12:00 horas, por lo que hacía era visarlos sin ir a los domicilios, habiéndose comprobado personalmente por la persona que representó a la demandada como las cartas que tenía que entregar en distintos domicilios ya tenían confeccionados el visado con hora las 12:00 de la tarde con resultado negativo, es decir, ya los tenía preparados antes de salir a hacer el reparto, viéndose el trabajador (hoy demandante) apurado por que se había dado cuenta la supervisora, fue advertido por esta y aun así siguió con su 'buen hacer'".

En nuestro caso, en definitiva, podemos concluir, como lo hizo la Sentencia de esta Sala de 17-9-14 (Recurso1019/14 ), que el actor, 'que accedió a integrarse en una Bolsa de Trabajo temporal, dentro del marco de una convocatoria, cuyas bases constituyen la normativa de regulación del concurso, se ha visto privado del derecho a mantenerse en las bolsas que se indicaron por razones ligadas a exigencias de profesionalidad y dedicación, perfectamente exigibles en el marco de un servicio público como el de Correos', incluso, como se dijo, por el principio de la buena fé . También en nuestro caso le fue notificada oportunamente la decisión adoptada con el contenido de información precisa para su impugnación judicial, así como también a la Comisión Provincial de Empleo.

Por último, el contenido, base y razón conocidas por el actor de la decisión , con lo probado, es completamente subsumible en justa causa de decaimiento y con la gravedad suficiente.

SÉPTIMO.-En el motivo quinto (al que el recurrente llama sexto), alega infracción de los artículos 1101 y siguientes y 1902 del Código Civil , respecto de reparación de daños y perjuicios por la exclusión de las bolsas de empleo del actor consistente en los salarios dejados de percibir entre el 29-10-12 y la fecha de celebración del juicio que se corresponden con la contratación del Sr. Paulino en el puesto de operativo de Torrevieja. No puede entrarse en su examen al haberse desestimado el anterior motivo, de modo que la sentencia no pudo incurrir en las infracciones imputadas al no dar indemnización por considerar el decaimiento ajustado a Derecho.

En consecuencia y por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que, al desestimar la demanda, no incurrió en las infracciones denunciadas.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 2 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas al recurrente.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Carlos María contra la Sentencia de fecha 16 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante , en autos 801/13 sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHOS Y CANTIDAD, siendo parte recurrida CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A, confirmamos la referida Sentencia; sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0745 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.