Sentencia SOCIAL Nº 2030/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6555/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2018 - 8026910
Recurso de Suplicación: 6555/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 2 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2030/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD
social 2) de fecha 23 de Septiembre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 495/2018 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de Julio de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de Septiembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por DON Pedro frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y, en consecuencia, absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones dirigidas en su contra, confirmado la resolución administrativa impugnada. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, DON Pedro , nacido el NUM000 /1976, se encuentra afiliado a la Seguridad Social adscrito al Régimen General con el número NUM001 . Su profesión habitual es la de carnicero-charcutero (expediente administrativo; folios 185 a 195).



SEGUNDO.- Por resolución de 13/03/2017 el INSS reconoció al actor una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con cargo al INSS, sobre la base del siguiente cuadro residual: 'Linfoma de Burkitt primario ileocecal estadio IA tratado con quimioterapia tipo BURKIMAB. Pendiente de pruebas complementarias por hipercaptación en D12' (expediente administrativo).



TERCERO.- Iniciado el expediente de revisión de grado de oficio por el INSS el actor fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 15/02/2018 con el siguiente resultado: 'Linfoma de Burkitt primario ileocecal estadio IA tratado con quimioterapia tipo BURKIMAB' (expediente administrativo).



CUARTO.- Por resolución de 31/03/2018 se declaró que las secuelas padecidas por el demandante no constituían situación de incapacidad permanente en grado alguno (expediente administrativo; folio 7).



QUINTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 30/05/2018 (expediente administrativo; folios 8 a 15).



SEXTO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual de la prestación en caso de IPT ascendería a 1.555,17 euros y en caso de IPP a 1.796,59 euros, con fecha de efectos en el primero de los casos de 01/04/2018 (expediente administrativo; no controvertido).

SÉPTIMO.- El demandante, DON Pedro , presenta las siguientes secuelas: Linfoma de Burkitt primario ileocecal estadio IA tratado con quimioterapia tipo BURKIMAB (dictamen del ICAM, pericial de parte y documentación médica complementaria).

OCTAVO.- En Informe de reconocimiento médico del actor de fecha 20/04/2018, cuyo contenido se da por reproducido, se recogen las siguientes recomendaciones/limitaciones para el puesto de trabajo: 'No puede exponerse a estrés térmico de manera continuada, su trabajo no requerirá permanecer de pie prolongadamente, no puede levantar pesos superiores a 5 kg. repetidamente' (folios 185 a 196).

NOVENO.- Por resolución del Departamento de Bienestar Social y Familia de fecha 21/07/2017 se reconoció al demandante un grado de discapacidad del 33% con efectos desde el día 29/03/2017, señalándose en dicha resolución que éste no supera el baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad (folios 87 a 89). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Pedro , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, mediante la que impugnaba la resolución administrativa que, en expediente de revisión de grado de incapacidad, le declaró no afecto a ningún grado de incapacidad permanente, se interpone el presente recurso de suplicación.

El recurso tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.



SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados séptimo y octavo.

En el primer caso, la parte recurrente solicita que se adicionen, junto a las que ya constan en la redacción de la resolución recurrida, las siguientes patologías: ' (...) Astenia; artralgias y mialgias sintomatólogicas; Pérdida de fuerza distal en las extremidades inferiores. Las pruebas de esfuerzo con gases del 2018 y 2019 objetivan una capacidad de esfuerzo de 7'3 METs en 2018 y un manifiesto descenso en 2019 con 3'3 METs'. En este caso, la parte recurrente se remite a los informes médicos que obran a los folios 95, 223, 227 y 228, y 33, prueba pericial. Pero, en relación a este aspecto, la revisión que se propone no puede ser aceptada, pues la parte recurrente se remite al contenido de determinados informes médicos, no coincidentes en sus conclusiones con otros dictámenes médicos, situación en la que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.990 y 29 de enero de 1.991, entre otras) que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por la Magistrada de instancia, toda vez que a ella le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora de instancia en cuanto a la valoración de aquellos.

La parte recurrente solicita también la revisión del ordinal octavo para que se adicione el siguiente texto: 'Limitaciones que han determinado un cambio definitivo de las tareas laborales del actor, que ha pasado de trabajar como carnicero-charcutero a trabajar de cajero en el supermercado de su empresa MERCADONA'.

Para dicha revisión fáctica se remite al Informe Médico del Servicio de Prevención de fecha 20 de abril de 2.018, pero tampoco puede aceptarse el motivo del recurso, al existir valoraciones contradictorias, en lo referente a las limitaciones funcionales, debiendo aceptarse la valoración realizada por la Magistrada de instancia, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, solicitando la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, o, subsidiariamente, parcial, por lo que la remisión debe entenderse efectuada a los apartados 4 y 3 de dicho precepto.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada; en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara como profesión del demandante la de carnicero-charcutero y las dolencias que padece no le impiden desempeñar todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 194,4 de la Ley General de la Seguridad Social, para la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual. El demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta y, en expediente de revisión por mejoría se le declaró no afecto en ningún grado de incapacidad permanente. No se discute que se haya producido una mejoría de la patología que motivó aquella declaración, extremo que la propia parte recurrente acepta en el escrito de formalización del recurso, al hacer referencia a su prueba pericial, al indicar que actualmente no se discute que presente una mejoría parcial del cuadro residual de Linfoma de Burkitt y que no hay recidiva de enfermedad, lo que, además, consta razonado en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida al consignarse que no resultan signos de recidiva ni desiminación de su enfermedad de base.

La discrepancia se concreta en que, para la parte recurrente persisten los efectos secundarios del tratamiento de la quimioterapia realizada, que determina que sean de carácter crónico, permanente e irreversible, refiriéndose a la imposibilidad de realizar trabajos que requieran esfuerzos físico o asiduo de más de 4 METs o precise de bipedestación estática mantenida, continuada sin poder cambiar de posición. Pero en la sentencia de instancia, fundamento de derecho tercero, en el que se analizan y valoran los distintos informes médicos que obran en las actuaciones, se razona que, en la actualidad, según se desprende de las últimas pruebas diagnosticas practicadas, el recurrente no presenta limitación funcional para el desempeño de todas o las principales tareas de su profesión habitual.

Tampoco dichas dolencias le limitan en el rendimiento normal del trabajo en el porcentaje del 33 por 100, como exige el artículo 194,3 para la declaración de incapacidad permanente parcial que se define como aquella situación que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador.

En el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, no consta que las lesiones que se describen configuren una disminución que alcance como mínimo el porcentaje indicado en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual.

Por ello, de dichas dolencias y de su repercusión funcional, no cabe estimar, razonablemente que ello suponga un menoscabo como mínimo del 33 por 100 en su rendimiento normal, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Pedro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona de fecha 23 de septiembre de 2.019, dictada en los autos nº 495/2018, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.