Sentencia Social Nº 2031/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1028/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 1028/10 (LC) Sentencia nº 2031/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a uno de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2031/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Rosana , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de los de CADIZ en sus autos núm.93/09; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Rosana, contra MINISTERIO DE DEFENSA, NYRO SEA, S.L. Y Adelaida , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día doce de junio de dos mil nueve por el referido juzgado, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""PRIMERO.- La demandante Da. Rosana ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la entidad demandada NYRO SEA, S.L., a tiempo parcial, desde el 30.01.2006 , con categoría profesional de profesor Titular de Inglés , percibiendo un salario a efectos de despido de 538 ,58 £/mensual, con prorrata de pagas extras (según nómina).

El centro de trabajo es la Escuela de Suboficiales (ESUBO) de San Fernando (Cádiz).

SEGUNDO.- La relación laboral de la actora en la Escuela de Suboficiales de San Fernando (Cádiz), se inició mediante contrato administrativo con el MINISTERIO DE DEFENSA , con fecha 02.11.2004, finalizando el 30.06.2005, para posteriormente volver a ser contratada con fecha 01.09.2005 finalizando con fecha 31.12.2005.

A la actora se le requería previo al contrato , que acreditase su alta en el RETA. La actora estuvo dada de alta en el RETA desde el 01.11.2004 al 30.06.2005 y desde el 01.09.2005 al 31.12.2005.

La actora realizaba funciones para el MINISTERIO DE DEFENSA, de profesora de Inglés en el Centro de trabajo de la Escuela de Suboficiales , sito en la Población Militar de San Carlos de San Fernando (Cádiz).

El MINISTERIO DE DEFENSA, abonaba los servicios mediante facturas, siendo que en el mes de noviembre de 2004, por 53 horas de clases , la cantidad de 1.176 £; en el mes de diciembre de 2004, por 50 horas de clases, la cantidad de 1.050 £; en el mes de enero de 2005, por 53 horas de clases, la cantidad de 1.166 £; en Febrero de 2005, por 60 horas de clases, la cantidad de 1.320 ,00 f; en el mes de marzo de 2005, por 50 horas de clases, 1.100,00 £; en el mes abril de 2005, por 60 horas de clases , la cantidad de 1.320,00 £; en el mes mayo, por 65 horas de clases, la cantidad 1.430,00 E; en el mes de junio de 2005, por 68 horas de clases, la cantidad de 1.496,00 E; en el mes de septiembre de 2005, por 55 horas de clases , la cantidad de 1.210,00 £;en el mes de diciembre de 2005 , por 35 ,36 horas de clases, la cantidad de 777,92 E.

TERCERO.- La Unidad de Contratación del MINISTERIO DE DEFENSA, externaliza a partir del año 2006 el servicio de profesores para impartir clases del idioma de Inglés.

Consta en autos según documento n° 6 aportado por la actora a su demanda, la

publicación del servicio para el periodo comprendido entre el año 2008 a 2009, y el pliego de descripciones técnicas. BOE de fecha 13.11.2007 (anuncio de licitación para el Servicio de Profesorado de Inglés para la Escuela de Suboficiales de San Fernando, mediante tramitación ordinaria , procedimiento abierto y forma de concurso).

Las condiciones exigidas a la empresa del servicio de la contratación inicial de 6 profesores para impartir clases del Idioma Inglés, cumplimentando las necesidades del Área de idiomas del Departamento de Conocimientos Técnicos y Humanísticos de la Escuela de Suboficiales de la Armada. Horarios de trabajo coordinados por la Jefatura de Estudios de la Escuela, dentro del horario laboral de la misma y con una jornada no superior a 3 horas diarias (15 horas semanales). Se exigía Profesores Titulados Superiores, con especialidad en Filología Inglesa o Lenguas Modernas especialidad Inglés, o Traducción e Interpretación especialidad Inglés, y con Certificado de Actitud pedagógica o título específico para la enseñanza de inglés, en su defecto , con un mínimo de 3 años de experiencia como profesores de lengua inglesa.

Se tiene por reproducido el documento n° 6 aportado por la actora.

CUARTO.- La actora junto con Da. Adelaida y otras profesoras, que venían siendo contratadas mediante contratos Administrativos y de alta en el RETA, ante la nueva regulación en la contratación , Da Adelaida causa alta como empresaria, y accede al concurso procediendo a la contratación de las demás profesoras referidas, entre las que se encontraba la actora, siendo dada de alta en Seguridad Social con fecha de inicio de contrato temporal por obra o servicios con fecha 30.01.2006 finalizando el 31.12.2006.

D'. Adelaida, de empresaria unipersonal, pasó a constituir la entidad NYRO SEA, S.L., de la que es Administradora única, siendo los sucesivos contratos realizados a la actora , por dicha entidad, así, desde el 02.11.2006 a 31.12.2006, consta dada de alta en Seguridad Social la actora por dicha entidad.

Sucediéndose otros contratos , así, con fecha 22.01.2007 al 30.06.2007; del 10.09.2007 al 31.12.2007; del 09.01.2008 al 30.06.2008 y del 09.09.2008 al 15.12.2008.

Durante la vigencia de todos los contratos, la actora a prestado sus servicios como docente de la asignatura de Inglés (enseñanza reglada de alumnos CAES- Curso de acceso a la Escala de Suboficiales de los Cuerpos de Infantería de Marina y Especialistas de la Armada). El centro de trabajo ha sido la Escuela de Suboficiales (ESUBO) de San Fernando (Cádiz). La jornada laboral es por tiempo parcial de 22 horas/semanales (documento n° 5 aportado por la actora con la demanda y como documento n° 2 aportado a su ramo de prueba , cuyo contenido no impugnado, se da aquí por reproducido).

QUINTO.- Las funciones laborales desplegadas por la actora respondían a trabajos y necesidades que resultaban permanentes y cotidianas en la actividad de la entidad demandada, como trabajadora fija discontinua, a jornada parcial de 22 horas/semanales.

SEXTO.- La actora se encontraba embarazada a la fecha en que se suscribió el último contrato, siendo que el nacimiento de su hija tuvo lugar el día 28.12.2008.

SÉPTIMO.- Es de aplicación respecto al Ministerio de Defensa el II Convenio único del Personal Laboral de la administración General del Estado. Siendo que la jornada completa según art. 37.1 es de 37 horas/semanales.

OCTAVO.- La parte demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- La actora ante el MINISTERIO DE DEFENSA, con fecha 19.12.2008 Reclamación Previa, presentando demanda con fecha 30.1.2009, siendo que por auto de fecha 30.01.2009, se le requirió para su ampliación contra la entidad NIRO SEA , S.L., y Dª Adelaida, siendo ampliada la demanda por la actora dentro de plazo.""

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO.- En el presente recurso la parte demandante, ahora recurrente, por medio de su representación Letrada , se alza contra la sentencia que le fue parcialmente adversa, en reclamación por despido, con diversos motivo, en los que pide sustancialmente , al amparo sus dos primeros motivos, al amparo del apartado a), b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL, solicitando en definitiva que se califique el contrato de ordinario y no fijo discontinuo, para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa, del art. 12.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Declara esta Sala, SS. núm. 2166 y núm. 2840 , de 18 de junio y 16 de septiembre 2008, núm. 709 y núm. 4187, de 18 de febrero y 1 de diciembre 2009, rec. 1913/2008, por todas, cuales deben ser como mínimo , los requisitos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones y estos son que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, S.T.C.. 48/1990, que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, ST.C. 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar , de la misma manera, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y las que en ella se citan, ha declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también , que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c), es decir que "sea esencial" y que el quebrantamiento afecte a "las normas reguladoras de la Sentencia" o "a las que rigen los actos y garantías procesales"; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente L.E.C. - de aplicación supletoria en el proceso laboral , conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL-y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º ) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción y en el presente supuesto, aunque se cita precepto procesal, el mismo no resulta infringido, ni se produce indefensión alguna, ya que lo enjuiciado era un despido y el mismo fue declarado nulo, con independencia de la calificación de la relación laboral que indique la Sentencia, cuya revisión se podrá efectuar , como intenta la recurrente y con acierto, ya que se declara probado que la misma prestaba sus servicios como profesora de Inglés en el Centro de Trabajo de la Escuela de Suboficiales de San Fernando, en enseñanza reglada de alumnos CAES, curso de acceso a la Escala de Suboficiales de los Cuerpos de Infantería de Marina y Especialistas de la Armada, durante años consecutivos, aun con diversos contratos, por lo que es claro que su labor se desarrolla todo el año, salvo vacaciones y su actividad, por tanto , debe ser tratada como fija indefinida, ya que las tareas que realiza un profesor constituye la actividad natural y ordinaria y no es posible calificarlas de autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes del centro, ni tampoco de duración incierta, ni limitada en el tiempo, ya que la división de la docencia en cursos escolares afecta a los alumnos y a su relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral de los profesores, que año tras año tendrán similares cometidos que realizar, por lo que la pretendida limitación de la actividad en el tiempo carece de justificación; en consecuencia han de entenderse realizados en fraude de Ley los contratos suscritos por la empresa con la demandante (artículo 6.4 del Código Civil , al perseguir un resultado de temporalidad prohibido por el ordenamiento jurídico, con el efecto de entenderse celebrados por tiempo indefinido, artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, ST.S.. de 20 abril 2005, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1075/2004 , ahora bien, en este caso a tiempo parcial, pero no de los previstos en el art. 12.3 del Estatuto de los Trabajadores, sino en el art.12.1 del propio Texto Legal, por lo que contemplado de tal manera, la Sentencia que así no lo entendió, infringió los preceptos que se citan , debiendo ser revocada parcialmente, en tal sentido , con estimación parcial del recurso interpuesto, manteniendo en el resto la Sentencia recurrida.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada de la DÑA. Rosana, contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. 2, de Cádiz, de fecha 12 de junio 2009, debiendo revocar parcialmente la Resolución recurrida, en cuanto a que la actora tiene derecho a adquirir a su elección , la condición de trabajadora fija en la empresa NYRO SEA, S.L. o alternativamente, con carácter indefinido, en el MINISTERIO DE DEFENSA, en los términos expresados en esta Resolución , manteniendo en el resto la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO, Agencia Urbana número 1006, en calle Barquillo , número 49 de Madrid.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.