Sentencia SOCIAL Nº 2031/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 2031/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 110/18, interpuesto por Pedro contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 25/10/17, en Autos núm. 895/15, ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Pedro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/10/17, que contenía el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Pedro , defendido y representado por la Graduada Social Dª. Silvia Martín Arcos, contra la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales; y la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, defendidas y representadas por el Letrado de la Junta de Andalucía D. Alberto Parrilla García. '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Pedro , mayor de edad, con número de DNI NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empleadora Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sciales de la Junta de Andalucía, con una antigüedad de 16 de julio de 1989, con la categoría profesional de Monitor de Centros de Menores, en el centro de trabajo 'C.A.I.

INDALO' de la localidad de Almería (hechos no controvertidos; expediente administrativo).



SEGUNDO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).



TERCERO.- Por la actividad realizada por la empresa resulta de aplicación el VI Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía para los años 2002 a 2006 (BOJA número 139, de 28 de noviembre de 2002) (hecho no controvertido).



CUARTO.- El trabajador realiza en el centro de trabajo las tareas propias de su categoría profesional, las cuales consisten en las descritas en el Anexo de la norma convencional de aplicación, lo cual se tiene por reproducido.

(hechos no controvertidos)

QUINTO.- Por escrito de 18 de febrero de 2015 presentado ante la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, dirigido a la Comisión del Convenio (Subcomisión de valoración y definición de puestos de trabajo) se interesó por la parte actora el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

(hechos no controvertidos; expediente administrativo)

SEXTO.- Presentada reclamación administrativa previa en fecha 2 de junio de 2015, esta fue desestimada por silencio administrativo negativo, toda vez que ha transcurrido el plazo legalmente previsto sin que conste que se haya dictado resolución alguna (documental que acompaña a la demanda).

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Pedro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda formulada por DON Pedro , que viene prestando servicios como personal laboral de la Consejería de igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de Monitor de Centro de Menores, en el centro de trabajo 'C.A.I. INDALO de la localidad de Almería con una antigüedad de 16 de julio de 1989, en la que pretende que le sea reconocido el derecho a cobrar el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, por importe de 20% mensual de su salario base, por el periodo comprendido desde el mes de junio de 2014 al mes de mayo de 2015, ambos inclusive, por un importe total de 1.675'20 euros; articula el demandante recurso de suplicación en dos motivos, ambos con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando en el primer motivo que se declare la nulidad de la Sentencia dictada, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la misma, denunciando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, artículo 24 de la Constitución Española al estimar la Sentencia la falta de agotamiento de la vía administrativa previa por entender que solo puede reclamarse a la Consejería de Hacienda el pago del plus cuando la Comisión Paritaria haya reconocido que en el puesto del trabajador concurren las condiciones exigidas para ello, no siendo suficiente la petición a la Comisión Paritaria sino que es precisa su resolución, alegando en síntesis que de conformidad con el procedimiento previsto la Resolución de fecha 2 de febrero de 1998 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social publicada en BOP de fecha 3/03/1998 que aprobó el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad para el personal laboral de la Junta de Andalucía (vigente por la Disposición Adicional Cuarta del VI Convenio Colectivo, en cuyo artículo 2 se establece el procedimiento para el reconocimiento del plus y la Resolución de 16 de noviembre de 1998, de la Dirección General de Organización Administrativa e Inspección General de Servicios por la que se establece el modelo de solicitud y de informe para el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, así como lo dispuesto en el Artículo 70.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, el demandante solicitó el plus el 18 de febrero de 2015 y la demandada en el acto del juicio informó que estaba pendiente de tramitación cuando el plazo máximo para resolver es de 6 meses, por lo que entiende que no dictarse Resolución en plazo queda expedita la vía de acceso a la jurisdicción social, tras lo cual cita y transcribe la jurisprudencia que considera de aplicación al caso, y concluye tras ello alegando un cambio de criterio del Juzgador al haber dictado Sentencia el 8 de noviembre de 2017 en los Autos 996/2015, cambiando el criterio, estimando el derecho al percibo del plus de otro trabajador, Sentencia que aporta junto al recurso, por lo que la interpretación del Magistrado de instancia que ha sido rectificada por él mismo, constituye una interpretación rígida y formalista y desproporcionada desconociendo el derecho a una resolución de fondo garantizada por el artículo 24 CE. En el segundo motivo alega indefensión al infringirse garantías del procedimiento, denunciando la infracción del artículo 222 apartado 4 de la LECiv dada la existencia de Sentencia previa del Juzgado de lo Social Nº 4 de Almería de fecha 5 de octubre de 2016, Autos 868/2014, obrante en autos a los folios 81 a 83 que reconoció el derecho del actor al percibo del plus. El recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Junta de Andalucía oponiendo la inadmisibilidad del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.1.g) en relación con el artículo 192.3 de la LRJS, dado que la cuantía litigiosa es inferior a 3000 euros, en concreto asciende a 1.675'20 euros y así lo consideró el Magistrado de instancia cuando en el fallo indicó que era firme y contra la misma no cabía recurso alguno.



SEGUNDO.- Pues bien, la primera cuestión a resolver es determinar si contra la Sentencia dictada cabe recurso de suplicación al ser la pretensión articulada la declaración del derecho a percibir el plus cuando la cantidad reclamada es inferior a 3.000 euros, tal y como opone la recurrida; a su vez, cuando la Sentencia de instancia declara que es firme y se argumenta que no puede alterar esta regla de irrecurribilidad por razón de la cuantía, el que se anude el reconocimiento del derecho.

Pero en el recurso planteado se articulan dos motivos con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, instando la nulidad de la Sentencia con base en lo preceptuado en el apartado d) del artículo 191.3 de la LRJS en relación con el apartado a) del artículo 193 pidiendo la nulidad de actuaciones, debiendo de reponerse éstas al momento en el que se encontraban cuando se infringieron normas y garantías procedimentales que originaron supuestamente indefensión al recurrente así, en todo caso, resulta que el apartado d) del artículo 191 de la LRJS, in fine, dispone que procederá en todo caso la suplicación, si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, resolviendo la sentencia sólo sobre el defecto procesal invocado. Por otro lado, la cuestión de la competencia funcional de la Sala, es un tema que afecta al orden público procesal sin que quede vinculada por la decisión que se haya acordado en la instancia. Por lo que ha de resolverse el recurso.



TERCERO.- Sobre la falta de resolución por la Comisión del Convenio de la pretensión formulada por el demandante para que se le reconozca el plus, que es la cuestión ha determinar, se ha precisar que siendo cierto que la Disposición Adicional Cuarta del VI Convenio Colectivo citado incorpora al mismo el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo, para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 3 de marzo de 1998, dicho Acuerdo, en su artículo 2, dice lo siguiente ' 1. El procedimiento se inicia con la petición expresa, por escrito, del interesado, del representante legal, de los órganos de representación de los trabajadores o del Delegado Sindical. La solicitud ha de ser razonada, es decir, debe incluir los argumentos que avalen el presunto derecho de los peticionarios a la percepción del plus en cuestión. 2. A la vista de la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará un informe sobre las características del puesto en cuestión al organismo administrativo al que pertenezca el puesto de trabajo del solicitante, un asesoramiento técnico de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social e informe del Delegado de Prevención. Estos documentos se unirán al expediente. 3. La Subcomisión estudiará el expediente a la luz de los criterios generales de valoración expuestos en el punto de este documento y de la Jurisprudencia sobre la materia. Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia. El informe del Centro habrá de incluir necesariamente, a modo de conclusión de las valoraciones efectuadas, un pronunciamiento expreso sobre si en el puesto en cuestión se dan circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. En los casos de la existencia de riesgos inaceptables, habrán de especificarse siempre las medidas correctoras que producirían un control suficiente de tales riesgos. El plazo máximo para el desarrollo de las fases 2 y 3, será de tres meses salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado. 4. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos. Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original. 5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio. 6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente. Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay. 7. La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente. Los expedientes correspondientes a las solicitudes cursadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo, se considerarán iniciados con la fecha de entrada en vigor. 2.2. Para la revisión de los pluses: 1. Se inicia de oficio por la Consejería de Gobernación y Justicia, a instancias de la misma o de la Consejería afectada. El escrito de solicitud deberá ser razonado, a partir de los motivos que en su día dieron lugar al reconocimiento y especificar las circunstancias que se han modificado desde entonces. 2. Al recibir la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo dará conocimiento al interesado de la apertura del expediente, significándole que en un momento posterior del procedimiento está previsto un trámite de audiencia para él, en el que podrá manifestar lo que mejor convenga a su derecho. 3. La Secretaría de la Subcomisión solicitará un informe técnico al Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia, así como al Delegado de Prevención. 4. La Secretaría de la Subcomisión dará traslado al interesado de la documentación existente en el expediente y requerirá de él la formulación de las alegaciones que estime oportunas. 5. La Subcomisión estudiará el caso y elevará una propuesta de resolución a la Comisión del Convenio. 6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al interesado y a la Consejería correspondiente '.

La Sala de lo Social de Málaga del TSJA, en Sentencia 17 de diciembre de 2015, con sustento en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 y 17 de diciembre de 2014, dictadas en supuestos en que se reclamaba una concreta modalidad del complemento de nocturnidad, complemento singular de puesto de trabajo, cuyo reconocimiento está reservado por el convenio de aplicación a la CIVEA, en el ámbito del personal laboral al servicio de la Administración del Estado, declaró lo siguiente: <...Ante tales términos del Convenio Colectivo, aparece claramente querido por los negociadores del mismo que al complemento singular de puesto sólo serán acreedores aquellos trabajadores que desempeñen un puesto de trabajo al que previamente se le haya reconocido aquella condición de 'singular' por la CIVEA, por lo que sólo en tal caso puede ser reclamado por vía judicial, y sólo en tal caso puede serle reconocido el mismo a un trabajador por mucha especialización o singularidad que tenga el puesto de trabajo desempeñado, pues hacer lo contrario supone desconocer lo querido por los negociadores y la fuerza vinculante que los Convenios Colectivos tienen a partir de las previsiones contenidas en el art. 37 de la Constitución y el art. 82 del Estatuto de los Trabajadores >; aunque expresa la Sala de Málaga que no analizan supuestos de reclamaciones del plus regulado en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, sin embargo concluye ' ... la cuestión jurídica que se resuelve en las mismas - Sentencias del Tribunal Supremo indicadas - es sustancialmente idéntica, a saber, la reclamación de un complemento singular de puesto de trabajo, en este caso el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, cuyo reconocimiento se reserva en el Convenio de aplicación a una Comisión paritaria de empresa y trabajadores, con lo que la doctrina de dichas sentencias debe ser aplicable también a la acción ejercitada en la demanda ...'.

Pero, en este caso, se ha de rechazar su aplicación ya que al margen de otras consideraciones jurídicas que podrían hacerse, como las vertidas en el Voto particular efectuado en la Sentencia de la Sala de lo Social de Málaga, así como por ser ésta una cuestión en la que ya se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, lo fundamental es si el demandante ha formulado la correspondiente reclamación a la Comisión del Convenio por lo que, como también se tiene en cuenta por la Sala de Málaga al rectificar el criterio, la diferencia respecto a la decisión adoptada en la Sentencia de aquélla misma Sala de 25 de septiembre de 2014 que desestimó la demanda, reside en que no había quedado probado que el demandante hubiese formulado la correspondiente reclamación a la Comisión del Convenio.

Sentado lo anterior, no siendo un hecho discutido que a esta relación laboral le es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28-11- 2002), cuyo artículo 58.14 prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

Por otro lado, el hoy demandante ya ejercitó idéntica pretensión a la presente en un periodo anterior, la cual fue estimada por Sentencia que es firme. Y constando que, que por escrito de 18 de febrero de 2015 presentado ante la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, dirigido a la Comisión del Convenio (Subcomisión de valoración y definición de puestos de trabajo) se interesó por la parte actora el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (ordinal quinto) cumpliendo con la obligación de solicitar el abono del plus, es evidente que la falta de resolución por parte de la Comisión Paritaria cuando desde 11 de febrero de 2013 había sido suspendida de sus funciones, ninguna infracción se puede imputar a la parte actora quedando a salvo la vía judicial para que se resuelva su pretensión tal y como razona el Magistrado en la Sentencia obrante a los folios 99 a 102, añadiendo ' ...y es que no se puede condicinoar únicamente a la voluntad de la empleadora el reconocimiento o no del plus que se reclama, más aún cuando la misma de forma unilateral, inobservando los trámites legalmente previstos, suprime la Comisión Paritaria del convenio.

Como recuerda la STS de 13 de diciembre de 2002 ' se trata, por tanto, de un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus', de modo que, ante la imposibilidad de este de ejercer sus funciones se hace necesario recurrir a la vía judicial, debiendo, por ende, entender desestimada la pretensión ante la falta de resolución alguna por los motivos ya expuestos.' Todo lo cual comporta que el recurso debe ser estimado, por lo que procede declarar la nulidad de la Sentencia, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento de la misma para que por el Magistrado de instancia, con entera libertad de criterio, se entre a conocer del fondo de la litis en los términos planteados.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por DON Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 25/10/17, en Autos núm. 895/15, seguidos a instancia del recurrente en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y en consecuencia, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento de dicha Sentencia para que por el Magistrado de instancia se dicte una nueva entrando a conocer del fondo de la litis.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.110/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.110/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.