Sentencia SOCIAL Nº 2031/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 993/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180004253

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 993/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Clasificación Profesional 338/2018

Recurrente: Aurora

Representante: MARIA DEL MAR BASCUÑANA SERRANO

Recurrido: AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA

Representante: JUAN JOSE SOSA GONZÁLEZ

Sentencia número 2031/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 24 de enero de 2019, en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Aurora, representada y dirigida técnicamente por la letrada doña María del Mar Bascuñana Serrano; y como parte recurrida AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida técnicamente por el letrado don Juan José Sosa González.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 5 de abril de 2018, doña Aurora presentó demanda 'en reclamación de clasificación profesional y cantidad' contra Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía [en adelante, AMAYA] en la que suplicaba que se declarase que la categoría era la de técnico 1.1 y se condenase a dicha demandada al abono de 10.170,00 euros concepto de diferencias por la realización de funciones de superior categoría durante el periodo comprendido entre los meses de febrero de 2017 y febrero de 2018, más el interés por mora.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, en el que se incoó un proceso de clasificación profesional con el número 338/2018, se admitió a trámite por decreto de 16 de abril de 2018, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 16 de octubre de ese año.

TERCERO.-El 24 de enero de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Aurora frente a la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA, sobre CLASIFICACIÓN PROFESIONAL

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- La actora, presta servicios para la demandada, con una antigüedad de 07.04.08, bajo la categoría de Técnico Base, y salario mensual, prorrateo de 2.196,35 euros, prestando servicios en el departamento denominado Área de genética-biología molecular.

El Convenio Colectivo que rige la relación es el de EGMASA y el Personal de Estructura corporativa 2006-2009.

La demandada depende de la Consejería de Medio Ambiente y ordenación del territorio de la Junta de Andalucía, siendo no obstante de su consideración de Pública, de ámbito de gestión privada.

SEGUNDO.- Las funciones que realiza la actora son: Gestionar y planificar los trabajos de su unidad y en colaboración con otras que generen muestras para estudio genético; en colaboración con el Jefe de laboratorio, supervisión de trabajos, proyectos y planificaciones anuales o periódicas; evaluación de los resultados obtenidos en los análisis realizados en la unidad de genética; elaboración y firma de informes de diagnósticos y forenses; desarrollo de nuevos protocolos en su unidad en cumplimiento de los requerimientos de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del territorio; Adiestramiento y supervisión del personal que, de forma continua o intermitente, realizan trabajos en la unidad de genética. Dicho personal incluye técnicos, analistas, becarios o personal en prácticas; control de bancos de muestras junto con el personal de su unidad; cumplimentación de las solicitudes de compra de material almacén necesarias para el mantenimiento de los stocks de su unidad; elaboración de las memorias anuales o parciales solicitadas por la Agencia de Medio ambiente o la CMAOT; colaboración con la responsable de laboratorio en el seguimiento de los resultados de las actividades de control de calidad. Si procede, diseño de las acciones correctoras y la verificación de su implantación; elaboración, actualización y control de cumplimiento de las Instrucciones técnicas de la unidad genética; implantación de control de equipos según la Norma de calidad EN-UNE 17025 con el objetivo de acreditación del laboratorio; seguimiento funcionamiento de los equipos de su unidad; detección y aviso de anomalías y desviaciones; colaboración con el Jefe de laboratorio en la recepción de equipos, patrones físicos y materias de referencia; seguimiento y control de la base de datos con los registros y resultados de estudios especiales; como recurso preventivo, cumple y hace cumplir las medidas de seguridad e higiene en las instalaciones de su unidad; asistencia como perito en juicios.

La actora : No tiene técnicos a su cargo, no ejerciendo funciones de supervisión sobre ellos; cuando se habla de control de los bancos de muestras junto con los técnicos del área correspondiente, se trata de una función llevada a cabo por los analistas; no ha impartido cursos o seminarios de formación.

TERCERO.- Conforme el CC aplicable la actora está encuadrada dentro del Grupo profesional Técnicos: Englobando Técnico 1; Técnico 2; Técnico Base.

Las funciones de las categorías de Técnico 1 y Técnico Base son las siguientes:

Técnico 1: Quedarán clasificados en este ocupación profesional aquellos trabajadores que: Por su madurez profesional y experiencia tienen un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, realizan tareas complejas. Homogéneas o heterogéneas; Sean responsables directos de la integración, coordinación y supervisión de funciones realizadas por un conjunto de colaboradores; acrediten capacidad para coordinar unidades técnicas o administrativas, instalaciones productivas y supervisión de trabajos, obras y servicios que comporten funciones de especial complejidad que por su volumen o dispersión geográfica requieran de una gran responsabilidad; ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías; coordinen unidades técnicas o administrativas referidas a un área homogénea en cuanto a su contenido que ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, en responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías; conseguirán resultados de cierta índole (en calidad o cantidad) dentro de los límites de tiempo previstos y ajustados a los estándares de calidad establecidos. Tomarán decisiones ante situaciones imprevistas. Realizarán seguimientos de procesos de trabajo entre varias unidades con tareas homogéneas y heterogéneas.

Técnico base: Quedarán clasificados en este ocupación profesional aquellos trabajadores que: Sin responsabilidad jerárquica de mando sobre otros técnicos, tienen un contenido medio-alto de actividad intelectual, técnica o de interrelación, con un nivel medio-alto complejidad y autonomía dentro del proceso establecido. Igualmente aquellos cuyo trabajo requiera amplios conocimientos y destreza dentro de las diferentes especialidades o dominios una de las mismas. Implica la realización de tareas que, aunque de responsabilidad media, ejecutadas bajo supervisión, pueden tener consecuencias negativas de ser fallidas; no acrediten dos años de experiencia profesional previa a la incorporación a la empresa, en la realización de tareas y categoría análogas a las del puesto de trabajo que vaya a desarrollar la empresa, y que requieran la titulación o conocimientos/experiencia provengan de técnicos auxiliares y adquieran una titulación media o superior que cuenten con a experiencia al menos de dos años como Técnico auxiliar, además de acreditar las capacidades y conocimientos profesionales para optar a la oferta de una vacante de este nivel.

CUARTO.- La diferencia salarial entre un Técnico 1 y un Técnico Base, en el periodo comprendido entre febrero de 2017 a febrero de 2018, de 10.170 euros (847,50 euros x 12 meses).

QUINTO.- Se presentó la reclamación.

QUINTO.-El 10 de febrero de 2019, la demandante anunció recurso de suplicación, y tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 10 de mayo de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 27 de noviembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como queda expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda de la trabajadora, que reclamaba el reconocimiento de una categoría profesional superior y las diferencias retributivas correspondientes, por considerar esencialmente que no realizaba de forma habitual y continuada las funciones que eran propias de la categoría pretendida, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de nulidad, de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación, con el objeto de que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento.

Argumenta esencialmente la sentencia dictada incurría en incongruencia omisiva y excesiva ya que el objeto del proceso era la acción de clasificación profesional por la realización de funciones de superior categoría, basada en el artículo 11 del Convenio entre EGMASA y el personal de estructura corporativa ( 2006 - 2009) [en adelante, CCOL], y no, como sostenía la empresa, con arreglo al artículo 18 de dicha norma. Afirma que en ningún momento se discutió la posible polivalencia funcional, y aunque la sentencia recurrida hiciera una interpretación superflua del artículo 39.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], dicha norma solo sería aplicable supletoriamente si no estuviese expresamente contemplado en el convenio de aplicación las consecuencias de realizar trabajos de superior categoría profesional. En apoyo de dicha argumentación, cita diversas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, y concretamente, se refiere, en cuanto a la norma convencional aplicable, a la sentencia de esta Sala, de 25 de octubre de 2017 [ROJ: STSJ AND 13159/2017], en la que se había resuelto un supuesto idéntico al presente. Finalmente, con apoyo en los artículo 240 y 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante, LOPJ], y el artículo 465 de la LEC, sostiene que corresponderá al tribunal de apelación resolver las cuestiones que ha sido objeto del proceso, por lo que interesa que fuese subsanada en esta segunda instancia la incongruencia de la sentencia de instancia sin dar lugar a la nulidad de las actuaciones.

La parte recurrida se opone al motivo y defiende que la sentencia había analizado correctamente lo que fue el objeto del proceso, si las funciones desempeñadas por la actora en su puesto habitual eran o no tributarias o acreedoras del reconocimiento de la categoría de Técnico 1.1 del CCOL, siendo incorrecta su clasificación o encuadramiento iniciales. Advierte, además, que la parte recurrente pretendía un 'cuádruple salto' desde la categoría profesional de Técnico base a la de Técnico 1.1., saltándose todos los requisitos de las categorías intermedias. En todo caso, rechaza que la trabajadora realizase las funciones de la categoría pretendida.

TERCERO.-La infracción de las normas reguladoras de la sentencia -que es lo que está cuestionando la recurrente, aun sin llegar a citar expresamente el artículo 218 de la LEC- tiene un alcance limitado, según se desprende del artículo 202 de la LRJS, regulador de los Efectos de la estimación del recurso, norma que permite identificar qué resoluciones merecen ser declaradas nulas de aquellas otras que no presenten defectos estructurales que las invaliden. Dicho precepto, que comienza expresando que la infracción de las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensón lo que determina es que, sin entrar en el fondo de la cuestión, se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción(apartado 1); precisa que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, y únicamente,si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales(apartado 2). Por tanto, sólo el relato insuficiente, no susceptible de ser completado por el motivo del artículo 193 b) de la LRJS , justificaría la reposición de las actuaciones y el dictado de una nueva sentencia.

CUARTO.-Dejando al margen el hecho de que la parte recurrente no ha razonado en ningún momento en qué medida la incongruencia que denuncia le ha causado indefensión, como tampoco ha pedido expresamente la nulidad de las actuaciones, tal como exige Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en 8 de noviembre de 2017 [ROJ: STS 4216/2017], lo cierto es que, en el planteamiento que hace en el resto de los motivos articulados, de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, viene a admitir implícitamente la viabilidad formal esencial de la sentencia de instancia, a corregir únicamente a través de esos motivos de revisión fáctica y de naturaleza sustantiva.

Consecuentemente con ello, el motivo de nulidad ha de ser rechazado.

QUINTO.-Al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado segundo, de manera que el párrafo segundo del dicho apartado quede redactado del modo siguiente, identificando en apoyo de tal modificación diversos documentos, y defendiendo su relevancia para el recurso:

'En el departamento de la actora, solo existe personal analista que es supervisado por ella, ejerciendo funciones de supervisión sobre ellos; al ser el único personal existente en su departamento. La actora ha impartido cursos y seminarios de formación.'

La parte recurrida se opone a la modificación propuesta por considerar esencialmente que no se ajustaba a los requisitos jurisprudencialmente fijados para la revisión de los hechos declarados probados, y que la parte recurrente lo que pretendía era hacer valer su propio criterio.

SEXTO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de fecha 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016] y 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.

SÉPTIMO.-Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, la modificación revisión ha de ser rechazada pues, en el relato de hechos probados, ya se dispone del contenido funcional detallado y extenso que llevaba a cabo la trabajadora, transposición del documento que identifica a los efectos de la revisión, el informe de la responsable del Centro de Análisis y Diagnóstico de la Fauna Silvestre (folio 64). Y aunque la sentencia de instancia, en su argumentación, haga referencia a la responsabilidad sobre el personal con la categoría profesional de técnico, este extremo, el de que puedan existir tales técnico o no, no es por sí solo definidor de la categoría profesional a la que aspira la trabajadora, tal como se razonará al examinar el motivo de infracción sustantiva.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

OCTAVO.-Por último, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 10 y 11 del CCOL, y de los artículos 22 y 39.4 del ET.

Argumenta esencialmente que, con arreglo al artículo 11 del CCOL, la realización de funciones de superior categoría durante seis meses al año, o durante ocho meses, en dos años, daba lugar no solo al abono de diferencias salariales sino a que se le reconozca y consolide, que es lo que ocurría en el supuesto examinado. De ahí que la sentencia de instancia no tenía que haber aplicado el artículo 22 del ET. En todo caso, reitera que ya esta Sala había dado una respuesta estimatoria a un supuesto idéntico, en la citada sentencia de 25 de octubre de 2017 [ROJ: STSJ AND 13159/2017].

La parte recurrida se opone al motivo y argumenta esencialmente que, si bien el artículo 39.2 del ET reconoce al trabajador el derecho a reclamar el ascenso, éste debe producirse con arreglo a las reglas previstas para ello en la empresa, sin perjuicio de la diferencia salarial correspondiente, que es a lo que únicamente cabría admitir, pero nunca dar lugar al reconocimiento de una categoría profesional, por pertenecer la empleadora al sector público. Finalmente, sostiene que la sentencia de esta Sala, en su sede de Granada, de 9 de junio de 2017 [ROJ: STSJ AND 7526/2017], ya había establecido la imposibilidad del 'doble salto'.

NOVENO.-Por lo que interesa al recurso, el ET establece lo siguiente:

Artículo 24. Ascensos.

1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

[...]

Artículo 39. Movilidad funcional.

[...]

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

Por su parte, el CCOL establece lo siguiente:

Artículo 10. Clasificación profesional.

El personal se distribuirá por grupos profesionales, y dentro de ellos en los distintos niveles, categorías y grados que se establecen en cada uno de ellos. Dichos grupos serán los siguientes:

Grupo Técnico.

Se encuadran en este Grupo aquellos trabajadores que disponiendo indistintamente de titulación universitaria media o superior oficialmente reconocida, o experiencia equivalente, desempeñen ocupaciones que requieran dichas titulaciones, y se distinguen entre ellas, en función de las responsabilidades y grados de experiencia ejercidos en cada una. En tal sentido, el nivel asignado a cada trabajador se retribuirá en función de su capacidad acreditada ante la organización, por conocimientos, habilidades y experiencia profesional dentro de la empresa.

[...]

Grupo Técnico.

Dentro de este grupo existirán las siguientes ocupaciones: Técnico 1, Técnico 2y Técnico Base. Para las ocupaciones de Técnico 1 y Técnico 2 se distinguen a su vez dos niveles (1 y 2) que obedecen al desarrollo profesional y personal que el trabajador aporta con su experiencia, conocimientos y capacidades.

[...]

Técnico 1.

Quedarán clasificados en esta ocupación profesional aquellos trabajadores que:

- Por su madurez profesional y experiencia tienen un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, realizan tareas complejas, homogéneas o heterogéneas.

- Sean responsables directos de la integración, coordinación y supervisión de funciones realizadas por un conjunto de colaboradores.

- Acrediten capacidad para coordinar unidades técnicas o administrativas, instalaciones productivas y supervisión de trabajos, obras y servicios que comporten funciones de especial complejidad, que por su volumen o dispersión geográfica requieran de una gran responsabilidad.

- Ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías.

- Coordinen unidades técnicas o administrativas referidas a un área homogénea en cuanto a su contenido, que ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías.

- Conseguirán resultados de cierta índole (en calidad o cantidad) dentro de los límites de tiempo previstos y ajustados a los estándares de calidad establecidos. Tomarán decisiones ante situaciones imprevistas. Realizarán seguimientos de procesos de trabajo entre varias unidades y con tareas homogéneas y/ heterogéneas.

[...]

Técnico Base.

Quedarán clasificados en esta ocupación profesional aquellos trabajadores que:

- Sin responsabilidad jerárquica de mando sobre otros técnicos, tienen un contenido medio-alto de actividad intelectual, técnica o de interrelación, con un nivel medio alto de complejidad y autonomía dentro del proceso establecido. Igualmente aquellos cuyo trabajo requiera amplios conocimientos y destreza dentro de las diferentes especialidades o dominios de una de las mismas. Implica la realización de tareas que, aunque de responsabilidad media, y ejecutadas bajo supervisión, pueden tener consecuencias negativas de ser fallidas.

- No acrediten dos años de experiencia profesional previa a la incorporación a la empresa, en la realización de tareas y categorías análogas a las del puesto de trabajo que vaya a desarrollar en la empresa, y que requieran la titulación o conocimientos/experiencia equivalentes exigidos.

- Provengan de Técnicos Auxiliares y adquieran una titulación media o superior, que cuenten con una experiencia de al menos de dos años como Técnico Auxiliar, además de acreditar las capacidades y conocimientos profesionales para optar a la oferta de una vacante de este nivel.

[...]

Artículo 11. Trabajos de inferior y superior nivel o categoría.

La realización de trabajos de superior e inferior nivel o categoría estará referida a la expresa asignación por escrito al trabajador de las funciones o responsabilidades esenciales correspondientes a dichos puestos de trabajo. En los casos de trabajos de superior nivel o categoría, el reconocimiento de la situación a efectos de devengo salarial se producirá por la efectiva realización de las funciones y asignación de responsabilidades durante al menos una jornada completa de trabajo.

La realización de trabajos de superior o inferior categoría se regulará por el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa laboral vigente.

El trabajador que realice funciones de nivel o categoría superior a las que correspondan al grupo, nivel o categoría profesional que tuviera reconocido, por un período superior a seis meses durante un año u ocho meses durante dos años, tendrá derecho a que se le reconozca y consolide su pertenencia a ese nivel o categoría superior en el que ha estado asignado durante ese tiempo. Para la adscripción de un trabajador a funciones de nivel o categoría inferior será necesario el informe previo de los Delegados del Personal o Comité de Empresa si lo hubiere.

Artículo 18. Promoción profesional.

Para la promoción se valorará la acumulación de experiencia, el cumplimiento de objetivos y la formación necesaria; todo ello dentro de un adecuado desempeño.

Grupo Técnico.

La forma habitual de acceso de los trabajadores al grupo técnico se realizará a partir de los Técnicos Base. En este nivel permanecerán cuatro años antes de subir al siguiente nivel de ocupación, que sería el grado 2 del Técnico 2, siempre y cuando tuvieran un adecuado desempeño y superen el correspondiente programa formativo.

Se tendrá en cuenta, para el cómputo de este plazo, el tiempo de permanencia bajo la modalidad de contrato en prácticas.

Para acceder al nivel 1 dentro de la ocupación Técnico 2, se requerirán tres años de permanencia en el nivel anterior, un adecuado desempeño y la superación del programa formativo correspondiente.

Para acceder a la ocupación catalogada como de Técnico 1, se requerirá haber permanecido como Técnico 2, nivel 1, un mínimo de dos años, durante los cuales se habrá desarrollado un adecuado desempeño. La dirección de la empresa, a fin de garantizar la posibilidad de promoción profesional del grupo técnico, someterá a concurso de promoción todos aquellos puestos catalogados como Técnico 1 que se encuentren vacantes o sean de nueva creación, una vez finalizados los procedimientos de traslado dentro de esa misma ocupación.

En consecuencia, el acceso a la ocupación de Técnico 1 requerirá la existencia de vacantes en la organización y la selección mediante convocatoria interna, en la que exclusivamente podrán participar los que reúnan los requisitos antes señalados.

Excepcionalmente no se requerirá el período de permanencia mínimo exigido cuando no existan candidatos o éstos no superen las condiciones requeridas.

Los trabajadores podrán acceder al nivel 1 de esta ocupación tras una permanencia mínima de cuatro años en el Nivel 2 manteniendo durante la misma un adecuado desempeño.

[...]

DÉCIMO.-En interpretación aplicativa de aquel artículo 39 del ET, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado que para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, en necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente la totalidad de esas funciones y no sólo parte de las mismas (la sentencia de esta Sala, de 6 de mayo de 2010 [ROJ: STSJ AND 18521/2010], entre otras, resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia).

Pero también ha precisado que lo decisivo no es que concurra una plenitud de la equivalencia funcional entendida en sentido absoluto -lo que normalmente no se da siquiera en el ejercicio normal de las funciones de la propia categoría-, sino que hay que atender a la configuración funcional predominante del puesto desempeñado a través de una valoración empírica de las tareas realizadas ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 2 de noviembre de 2009 [ROJ: STS 7344/2009]).

UNDÉCIMO.-El magistrado de instancia, luego de dejar constancia en el relato de hechos probados de cuáles habían sido las funciones realizadas por la trabajadora, cuya categoría es la de técnico base, así como de los preceptos del CCOL definidores de las categorías en cuestión -aun cuando ello pertenezca a la parte argumental de toda resolución-, razona lo siguiente:

[...]

La pretensión de la parte actora se concreta en la solicitud de las cantidades adeudadas por la realización de funciones de categoría superior, así como el derecho a la consolidación de la misma, concretamente reclama la categoría de Técnico 1 y las diferencias salariales con respecto a la categoría que ostenta de Técnico Base.

En correlación con la litis que no ocupa y en consonancia con el petitum económico solicitado, una vez definidas las funciones respectivas que enmarcan las categorías, debe precisarse que a tenor de lo dispuesto en el art. 39.4 ET el trabajador que durante un tiempo continuado realice de forma habitual las tareas principales de una categoría superior tiene derecho a que durante dicho lapso de tiempo se le pague el salario correspondiente a la categoría superior, este precepto asimismo plantea el tema referente a la determinación de las tareas correspondientes a cada categoría.

Conocido resulta que con la reforma laboral se ha quebrado el viejo sistema de clasificación profesional con diferentes categorías cerradas, presentándose muy delimitadas las tareas correspondientes a cada una. El art. 22 del ET, modificado por la reforma laboral aprobada por Ley 11 del 94, rompe como se acaba de exponer este viejo esquema y lo sustituye por el grupo profesional en el que se integren todos los trabajadores de la misma actividad profesional aunque tengan los mismos niveles de conocimientos, quedando como tope las labores que requieren titulación académica específica.

Tal acontecer genera que actualmente no se encuentren claramente delimitadas las labores correspondientes a cada uno de los diferentes niveles salariales que puedan marcar los convenios colectivos para los diferentes grados de conocimiento profesional que componen cada uno de los grupos profesionales.

Del relato fáctico presentado en la resolución presente, en el que se ha considerado oportuno diferenciar el contenido específico y constitutivo de las funciones de Técnico 1 y Técnico Base, se desprende y acredita que la actora no realizaba de una forma habitual y continuada las funciones que efectivamente eran las propias de un Técnico 1, toda vez que las mismas se caracterizan por las labores de coordinación, dirección, control, supervisión y responsabilidad sobre los técnicos que están bajo su cargo.

Al respecto, es sabido que nuestro Tribunal Supremo establece el criterio de que la efectividad de la categoría profesional del trabajador viene determinada en cada ocasión por las facultades del empresario, por lo que en un momento dado pueden prestarse trabajos que en su conjunto pueden formar parte del contenido funcional de otra categoría distinta y superior. Esta circunstancia no implica, de principio, que se realicen funciones que no correspondan al trabajador, ni puede servir de base para fundar agravios o solicitar diferencias salariales pues en las relaciones entre empresario y trabajador no cuenta sólo el concreto trabajo que aquel exige sino la disponibilidad de la fuerza laboral de sus empleados dentro de su organización, lo que incluye la potencialidad de cada trabajador para llevar a cabo otras funciones distintas sin que ello suponga de forma categórica que el desempeño de funciones propias de otra categoría superior.

Por tanto, no acreditado que la actora desarrolle las funciones propias de un Técnico 1 (asimismo destacar que se pretende un doble salto de categoría), la demanda debe ser desestimada.

[...]

DUODÉCIMO.-Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al recurso interpuesto, debe comenzar por subrayarse que el presupuesto para el reconocimiento de los efectos que se establecen en el artículo 11 del CCOL por la realización de trabajos de superior es ineludible, pasa necesariamente por verificar esencialmente si los trabajos responden realmente, en su núcleo funcional definido por la norma convencional, a esa aspirada categoría superior. Cuestión distinta será cómo cohonestar dos normas aparentemente contradictorias, los repetidos artículos 11 y 18 del convenio, pues, por un lado se admite la consolidación de la pertenencia a un determinado nivel o categoría en el caso de que se realicen, en determinadas condiciones, funciones superiores, con una promoción profesional configurada sobre unos presupuestos en los que es indispensable la evaluación personal del empleado.

Ya se ha adelantado que el cometido realizado por la trabajadora estaba suficientemente descrito en la versión judicial de los hechos. Sin embargo, debe precisarse ahora -pues se trata de un extremo que no se expresamente en el relato de hechos probados expresamente, pero resulta de los documentos identificados a los efectos de la revisión pedida- que el área en el que estaba integrada la trabajadora, el de Genética-biología molecular (hecho probado primero), a cuyo frente se encontraba doña Aurora (según el informe de la responsable del Centro de Análisis y Diagnóstico de la Fauna Silvestre, al folio 64), y bajo la cual dependían técnicos y analistas según el organigrama del CAD (folio 115), era una de las tres áreas que, junto con las de veterinaria y diagnóstico, y con idéntica dotación personal (técnicos y analistas), se subdividía el laboratorio de dicho centro.

Este organigrama del laboratorio del CAD, a cuyo frente había también otro responsable, permite concluir que, por muy relevantes que fuesen las funciones llevadas a cabo por la trabajadora, siempre lo fueron como responsable de su unidad (la expresión su unidadse repite a lo largo de la extensa descripción contenida en el hecho segundo). Pero, en ningún momento -este extremo no se ha acreditado- llegó a realizar lo que se evidencia como una de las tareas fundamentales definidas para el personal de categoría profesional de Técnico 1.1: la de coordinación de unidades técnicas o administrativas, categoría, la de Técnico 1.1, que, además, es la de más alta ocupación y nivel de entre los definidos por el CCOL.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda, la sentencia no infringió los preceptos que se citan en el motivo, por lo que debe ser rechazado.

DECIMOTERCERO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Aurora, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 24 de enero de 2019.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 099319; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 099319. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.