Sentencia SOCIAL Nº 2033/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1487/2022 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02033/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0005480

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001487 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000918 /2021

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Pedro

ABOGADO/A:PAULA JUNQUERA CARRUEBANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL, URVISION SA

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , DOMINGO VILLAAMIL GOMEZ DE LA TORRE

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sentencia nº 2033/22

En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Presidenta, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1487/2022, formalizado por la LETRADA DOÑA PAULA JUNQUERA CARRUEBANO, en nombre y representación de Pedro, contra la sentencia número 162/2022 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 918/2021, seguido a instancia de Pedro frente a URVISION, S.A., el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Pedro presentó demanda contra URVISION, S.A., el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 162/2022, de fecha veintiocho de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor Pedro presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa URVISON S.A. en virtud de contrato de trabajo de indefinido con una antigüedad de 15 de abril de 1987 con la categoría profesional de oficio de 1ª a jornada completa. Se fija el salario día a efectos indemnizatorios de 2.422,89€/mes (1.992,57€ +430,32€), 79,66€/día. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector del Comercio en general del Principado de Asturias.

SEGUNDO.- El actor presta sus servicios en la Calle Carreño Miranda de Oviedo con anterioridad lo hacía en la Calle Uría en Oviedo.

TERCERO.- El trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal durante los siguientes períodos:

Desde el 24 de junio de 2020 al 21 de febrero de 2021 en la contingencia de accidente de trabajo. Durante este proceso se emitieron partes de alta médica el 6 de septiembre de 2020, 5 de noviembre de 2020 y 19 de diciembre de 2020 que fueron anuladas.

Desde el 30 de marzo de 2021 al 14 de julio de 2021 en la contingencia de enfermedad común.

Desde el 7 de septiembre de 2021 en la contingencia de enfermedad común.

CUARTO.- El actor percibió en bruto durante el primer período de baja:

La nómina de junio de 2020 por importe de 2.266,81€ de los cuales 511,91€ era por el concepto de IT Accidente laboral a razón de 73,13€/día ( 7 días).

La nómina de julio de 2020 por importe de 2.267,03€ por el concepto de IT Accidente laboral a razón de 75,57€.

La nómina de agosto de 2020 por importe de 2.267,03€por el concepto de IT Accidente laboral a razón de 75,57€.

La nómina de septiembre de 2020 por importe de 2.193,90€por el concepto de IT Accidente laboral a razón de 73,13€.

La nómina de octubre de 2020 por importe de 2.267,03€por el concepto de IT Accidente laboral a razón de 75,57€.

La nómina de noviembre de 2020 por importe de 2.193,90€por el concepto de IT Accidente laboral a razón de 73,13€.

La nómina de diciembre de 2020 por importe de 2.267,03€por el concepto de IT Accidente laboral a razón de 75,57€.

La nómina de enero de 2021 por importe de 2.267,03€por el concepto de IT Accidente laboral a razón de 75,57€.

La nómina de febrero de 2021 por importe de 2.004,60€ de los cuales 1.535,73€ lo fueron por el concepto de IT Accidente laboral a razón de 66,77€.

QUINTO.- El actor percibió las pagas extraordinarias en el año 2019 en marzo, junio, septiembre y diciembre cada paga fue de 1.261,90€. En los años 2020, y 2021 igualmente recibió cuatro pagas extraordinarias en los citados meses, en marzo, junio, septiembre y diciembre cada paga fue de 1.290,90€.

SEXTO.- El actor recibió en bruto durante el segundo período de baja:

La nómina de marzo de 2021 el importe de 1.961,54€.

La nómina de abril de 2021 el importe de 1.799,68€ por el concepto de IT Accidente no laboral/Enfermedad común a razón de 59,99€.

La nómina de mayo de 2021 el importe de 2.179,30€ por el concepto de IT Accidente no laboral/ Enfermedad común a razón de 72,64€.

La nómina de junio de 2021 el importe de 2.109€ por el concepto de IT Accidente no laboral/ enfermedad común a razón de 70,30€.

La nómina de julio de 2021 el importe de 2.118,33€ de los cuales 984,20 lo fueron por el concepto de IT Accidente no laboral/ enfermedad común a razón de 68,33€.

SÉPTIMO.- El actor percibió por el concepto de Retribución Especial el importe de 402€ en marzo de 2020, abril de 2020 y mayo de 2020. El actor percibió por el concepto de Retribución Voluntaria el importe de 100€ en los meses de enero, febrero y mayo de 2020, en la nóminas de marzo y abril de 2020 percibió por este concepto el importe de 50€.

OCTAVO.- La empresa URVISON S.A. abonó al actor las siguientes cantidades por diferencias de nóminas:

El 19 de noviembre de 2021 el importe de 127,09€ por diferencias de la nómina de julio de 2021.

El 19 de noviembre de 2021 el importe de 656,67€ por diferencias de la nómina de agosto de 2021.

El 19 de noviembre de 2021 el importe de 620,19€ por diferencias de la nómina de septiembre de 2021.

El 19 de noviembre de 2021 el importe de 547,94€ por diferencias de la nómina de octubre de 2021.

NOVENO.- La empresa URVISON S.A. abonó al actor los siguientes importes

Nómina de diciembre de 2021: 1.992,74€

Nómina de 3 días de enero de 2022: 193,05€

Nómina del resto de días de enero de 2022:1.799,69€

Extra de navidad 2021: 1.290,90€

DÉCIMO- La empresa URVISON S.A. abonó al actor en día 10 de marzo de 2022:

El importe de 37,10€ por el concepto de atrasos enero 2022 derivados de nuevo convenio Bopa 4-II-2022

El importe de 1.713,95€ por el concepto de nómina de febrero de 2022.

UNDÉCIMO.-La empresa URVISON S.A. abonó al actor en la nómina de agosto de 2019 por el concepto de vacaciones el importe de 504,76€ y en la nómina de diciembre de 2019 por el concepto de vacaciones el importe de 757,14€.

DUODÉCIMO.-Al actor se le reconocieron 47 días naturales de vacaciones correspondientes al año 2020 y 17 días naturales el año 2021. Que fueron disfrutadas desde el día 26 de julio hasta el 10 de septiembre.

DÉCIMO TERCERO.- El actor remitió un email a la empresa URVISON S.A. en fecha 1 de septiembre de 2021 en el que se indicaba que su intención era la de extinguir la relación laboral con la empresa con motivo de la jubilación el próximo día 3 de enero de 2022, por lo que solicitaba el disfrute de 3 meses de vacaciones remuneradas en el periodo comprendido entre el día 13 de septiembre de 2021 al 13 de diciembre de 2021. El actor remitió un nuevo email La empresa URVISON S.A. el día 31 de diciembre de 2021 en el que se indica que no es su intención solicitar su jubilación.

DÉCIMO CUARTO.- Ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo se tramitaron actos preparatorios con el número 829/2021, en el que se dictó Auto de fecha diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno en el que se indica en el Fundamento de Derecho Unico in fine : En el caso de autos tal y como se desprende de la papeleta de conciliación que acompaña las únicas nóminas de las que carece son la de noviembre de 2020 y julio de 2021, por lo que únicamente procede acceder a requerir éstas.

DÉCIMO QUINTO.- En informe de bases de cotización cuyo contenido se da por íntegramente reproducido en este punto se hace constar en lo que aquí interesa las bases de cotización

DÉCIMO SEXTO.- El actor percibió antes de la regularización del periodo de vacaciones:

En julio de 2021 el importe de 228,71€ y debería haber percibido 398,51€

En Agosto de 2021 el importe de 1.181,68€ y debería haber percibido 2.058,99€

6 días de septiembre de 2021 el importe de 228,71€ debería haber percibido 398,51€.

Período de IT septiembre 2021 (24 días) percibió 709,28€ debería haber percibido 1.394,83€.

Las diferencias de los importes han sido abonadas por la empresa, así como se ha abonado ya regularizadas las nóminas de octubre, noviembre, diciembre 2021 y enero de 2022.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El actor interpuso papeleta de conciliación ante el UMAC por Extinción de la relación laboral y reclamación de cantidad por importe de 5.169,37€ más el 10% de interés de mora más 6.251 € en concepto de daños morales el día 10 de noviembre de 2021 celebrándose el acto de conciliación el día 25 de noviembre de 2021 con el resultado de sin avenencia en fecha. Se formula presente demanda en fecha 16 de diciembre de 2021.

DÉCIMO OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal de los trabajadores.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda de extinción de la relación laboral interpuesta por la representación legal de Pedro frente a la empresa URVISON S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado.

Que estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la representación legal de Pedro frente a la empresa URVISON S.A. y EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo condenar y condeno a la empresa URVISON S.A. a pagar al actor la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO € CON NOVENTA CÉNTIMOS DE € (2.338,90€) más el 10 % de interés de mora, absolviendo a la empresa del resto de los pedimentos de adverso formulados.

Declarando la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL dentro de los límites legalmente establecidos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de setiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El actor recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo que desestimó la extinción de la relación laboral que le unía con la mercantil empleadora por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, así como la indemnización por daños morales por vulneración de derechos fundamentales que solicitaba en el escrito rector, y acogió parcialmente la reclamación de cantidad peticionada condenando a Urbison SL al abono del importe de 2.338,90 € por diferencias salariales, incrementada con el 10% de interés por mora.

El escrito de recurso que articula su representación procesal contiene nueve motivos, siete destinados a la revisión de hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), y los dos restantes a las infracciones normativas con encaje procesal en el apartado c) del mismo precepto. Considera que se han acreditado incumplimientos empresariales graves que justifican la declaración de extinción contractual con efectos desde la fecha de la sentencia, 28 de marzo de 2022, con derecho a percibir la indemnización prevista para el despido improcedente a razón de 79,66€ día, más un importe de 4.556,65 € en concepto de diferencias salariales. Subsidiariamente, para el caso de que no se estime la resolución indemnizada, solicita se reconozca su derecho a percibir esta última cantidad, con las consecuencias legales y económicas inherentes a dichos pronunciamientos.

La mercantil demandada impugna el recurso oponiéndose a las revisiones fácticas y a las censuras jurídicas porque, en coincidencia con las manifestaciones del Ministerio Fiscal, entiende que lo resuelto en la instancia se ajusta a los mandatos legales.

SEGUNDO:Como se ha dicho anteriormente, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS se dedican siete epígrafes a cuestionar el relato fáctico de la sentencia del Juzgado.

La decisión sobre el plural intento revisor, exige recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 LJS- y que en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación, solo limitados por las reglas de la sana crítica. El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados. Su naturaleza extraordinaria (art. 190.2 LJS) excluye ese objeto, y únicamente permite corregir los errores del Juez 'a quo' cuando, con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías, se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -artículo 193 b) LJS-.

De lo dispuesto en ese precepto y en el artículo 196.3 del mismo texto legal, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general respecto al motivo de suplicación que nos ocupa:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados que se propone modificar con detalle, en su caso, del particular párrafo afectado. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe ofrecerse el que lo reemplace, lo mismo que si lo pretendido es su complemento , o la ampliación del relato fáctico con un nuevo ordinal. No basta con que la parte manifieste su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que debe delimitar con exactitud en qué discrepa.

2) Tiene que indicarse también con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. No es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96) añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01). A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

3) En cuanto a los documentos, se tiene que tener en cuenta lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) La modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, debe derivar directamente del apoyo útil alegado, sin que haya de acudirse a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda del apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia, al alcanzar la convicción que se pretende revisar.

5) La enmienda ha de ser relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte.

6) No se puede pretender que la Sala realice una nueva lectura de todo el material probatorio, como si se tratara de una apelación, en lugar de un recurso extraordinario ( STC 18-10-93). Y tampoco resulta admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

Igualmente es doctrina judicial reiterada, que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) los hechos notorios y los conformes; c) los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; y e) los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO:Esas son las premisas indispensables para resolver las concretas variaciones fácticas postuladas, que analizamos a continuación.

1.- En el epígrafe inicial se cuestiona la redacción del hecho quinto, que recoge que el trabajador percibió cuatro pagas extraordinarias en los años 2019, 2020 y 2021 en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de los respectivos años por importe de 1.261,90 euros en el año 2019, y 1.290,90 euros en los años 2020 y 2021, pese a que no fue así, dado que la paga extraordinaria correspondiente al mes de marzo de 2021 no le fue abonada íntegramente por la empresa en el mes de su devengo.

Como se exponía en la demanda, y admitió la empresa en el acto de la vista, al actor se le abonó en el mes de marzo de 2021 menos de la mitad de la paga extraordinaria, concretamente la suma de 433,89 euros/ brutos, y el importe restante, 687,73 euros se pagó casi dos meses después de su devengo, el día 11 de mayo, como resulta del justificante bancario que se aportó en la vista con el ramo de prueba de la parte actora, documento nº 16.

Dicho error se deduce de la documental referida, fue reconocido por la empresa que no dio aclaración o explicación razonable al respecto pese al perjuicio ocasionado, y resulta trascendente, dado que en la demanda se pretendía la extinción contractual por el incumplimiento empresarial grave.

Se propone por tanto, la siguiente redacción alternativa:

'El actor percibió las pagas extraordinarias en el año 2019 en marzo, junio, septiembre y diciembre, cada paga fue de 1.261,90 euros. En el año 2020 percibió las cuatro pagas extraordinarias en los meses correspondientes, por importe de 1.290,90 euros. La paga correspondiente al mes de marzo de 2021 fue abonada parcialmente en el mes de marzo, por importe de 433,89 euros/ brutos, siendo abonada la diferencia restante, por importe de 687,73 euros, casi dos meses después de su devengo, en fecha 11 de Mayo de 2021, tras la reclamación por el trabajador y sin que la empresa haya justificado el motivo de dicha demora. Las pagas extraordinarias de los meses de junio, septiembre y diciembre de 2021 fueron abonadas en fecha de su devengo por parte de la empresa'.

No puede aceptarse el texto postulado en su integridad, porque las afirmaciones referidas a la previa reclamación del trabajador o la injustificación de la demora, no resultan avaladas por el justificante bancario que se cita para sustentar la enmienda. Sin embargo, no existe inconveniente en hacer figurar en las premisas fácticas de la sentencia impugnada, precisando lo ya indicado en su fundamento quinto, que la paga extraordinaria correspondiente al mes de marzo de 2021 se abonó en dos pagos: uno en ese mes por importe de 433,89 €, y el resto mediante transferencia realizada el 11 de mayo. Dichos datos resultan de manera fehaciente de la documental que la parte invoca y , con independencia de la valoración jurídica que nos merezcan, hacen referencia a cuestiones directamente vinculadas con la impugnación formulada que, además , permiten a las partes acreditar la eventual contradicción en caso de formalizarse recurso de casación unificadora , y disponer en dicha fase procesal de los elementos fácticos precisos para basar en dicho trámite los pertinentes motivos de censura jurídica ( SSTS 19/01/98, RJ 997 ; 8/10/01 , RJ 1423).

2.- Solicita revisar el hecho probado sexto, para suprimir las percepciones recibidas en marzo de 2021 que considera indebidamente incluidas porque el período de IT se inició el 30 de Marzo, y según lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación los tres primeros días no se percibe prestación.

Postula, en consecuencia, el siguiente contenido:

'La nómina de abril de 2021 el importe de 1.799,68€ por el concepto de IT Accidente no laboral/Enfermedad común a razón de 59,99€.

La nómina de mayo de 2021 el importe de 2.179,30€ por el concepto de IT Accidente no laboral/ Enfermedad común a razón de 72,64€.

La nómina de junio de 2021 el importe de 2.109€ por el concepto de IT Accidente no laboral/ enfermedad común a razón de 70,30€.

La nómina de julio de 2021 el importe de 2.118,33€ de los cuales 984,20 lo fueron por el concepto de IT Accidente no laboral/ enfermedad común a razón de 68,33€'.

El fracaso de la enmienda resulta inevitable porque omitiendo la cita del documento o pericia que la sustente, falta un presupuesto imprescindible para su favorable acogida.

Por otra parte, el tenor del párrafo que se intenta suprimir no permite inferir que el demandante haya percibido en marzo de 2021 cantidad alguna relacionada con la incapacidad temporal, sino justamente lo contrario, como acertadamente señala la mercantil empleadora al impugnar el recurso , cuando resalta los diferentes términos en los que aparecen redactados los párrafos del ordinal referidos a otras mensualidades, que contienen expresa referencia a la situación de incapacidad temporal.

3.- El siguiente epígrafe cuestiona la redacción del hecho probado octavo de la resolución.

Sostiene que dicho expositivo recoge las cantidades abonadas por la empresa por diferencias de nóminas, pero omite los requerimientos previos formulados por el trabajador, que constan documentados, y además , no especifica que dichas cantidades fueron abonadas el 22 de noviembre de 2021 , tras el ejercicio de la acción resolutoria mediante la interposición de la papeleta de conciliación el 10 de noviembre de 2021, como bien refiere el acta de conciliación, ( doc. nº 13 acompañado a la demanda) y resulta de los justificantes de pago aportados por ambas partes, ( docs. 17 a 19 del ramo de prueba de la parte actora). Tampoco se hace alusión a las cantidades que fueron abonadas en concepto de nóminas antes de la regularización, aunque sí es cierto que se refieren en el expositivo decimosexto de la sentencia.

Se aportó en la vista como documento nº 14 copia de un correo electrónico remitido por la letrada del trabajador a la empresa con fecha 11 de Octubre de 2021, en el que le solicitaba aclaración respecto a los salarios abonados en los meses precedentes, participándole su intención de iniciar acciones judiciales ante la falta de respuesta por su parte, correo al que no obtuvo respuesta alguna. Y en el acto de conciliación tampoco se informó al trabajador del abono de dichas diferencias, ni se le realizaron aclaraciones al respecto, como bien se deduce del contenido de la misma, en la que simplemente se manifiesta que no se avienen, siendo que además éste hecho , también debe de ser tomado en consideración a efectos de valorar la extinción indemnizada del contrato por el incumplimiento empresarial, dado que las regularizaciones realizadas no son suficientes, y además se hicieron con posterioridad al ejercicio de la acción resolutoria por parte del demandante.

Con el fin de subsanar tales deficiencias propone la siguiente redacción alternativa:

'La letrada del actor remitió a la empresa un correo electrónico con fecha 11 de Octubre de 2021, del siguiente tenor literal:

'Buenos días:

Les remito la presente en relación al trabajador Don Pedro, a quien como ustedes saben represento.

Como bien conocen el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal y hemos observado que las últimas nóminas abonadas son muy inferiores al salario que le corresponde percibir, cuestión que nos llama poderosamente la atención, máxime si se tiene en cuenta que son incluso inferiores al SMI vigente.

Antes de proceder al ejercicio de las acciones ante los organismos competentes me tomo la libertad de remitirles el presente por si fuera su voluntad realizar alguna aclaración al respecto dada la gravedad de la situación.

En éste sentido les participo que si en el plazo de dos días no tenemos noticias iniciaremos las acciones oportunas.

Sin otro particular, un cordial saludo,

Gracia'

Tras la interposición de la papeleta de conciliación en ejercicio de la acción resolutoria y de reclamación de cantidad por parte del trabajador, la empresa abonó en fecha 22 de Noviembre de 2021 al actor las siguientes cantidades:

El importe de 127,09€ por diferencias de la nómina de julio de 2021.

El importe de 656,67€ por diferencias de la nómina de agosto de 2021.

El importe de 620,19€ por diferencias de la nómina de septiembre de 2021.

El importe de 547,94€ por diferencias de la nómina de octubre de 2021.

En el acto de conciliación la empresa no realizó ninguna aclaración al respecto, ni informó de las cantidades abonadas, limitándose a expresar su falta de avenencia, como se hace constar en el acta, de fecha 25 de Noviembre de 2021.'

La revisión postulada es innecesaria e ineficaz para variar el signo del fallo recurrido.

El ordinal declara expresamente probado que el 19 de noviembre de 2021 la empresa procedió a regularizar el importe correspondiente a las cuatro mensualidades anteriores, abonando al trabajador las diferencias, en cuantía que no suscita contienda. Y el hecho decimoséptimo recoge que el 10 de dicho mes se había presentado la papeleta de conciliación ante el UMAC cuyo acto finalizó sin avenencia, así que resulta evidente que la regularización fue posterior a la actuación del trabajador y, probablemente, consecuencia de la misma. Cuestión distinta es la trascendencia o relevancia del retraso a los fines de obtener una resolución indemnizada del contrato, que se aborda en la fundamentación de la sentencia.

4.- Continúa con un apartado que intenta sustituir el texto del hecho probado decimotercero, por el alternativo que se expone a continuación:

'El actor remitió un email a la empresa URVISON S.A. en fecha 1 de septiembre de 2021 en el que se indicaba que su intención era la de extinguir la relación laboral con la empresa con motivo de la jubilación el próximo día 3 de enero de 2022, por lo que solicitaba el disfrute de 3 meses de vacaciones remuneradas en el periodo comprendido entre el día 13 de septiembre de 2021 al 13 de diciembre de 2021, correo al que no obtuvo respuesta.

Con fecha 10 de Septiembre de 2021 inicia nuevo período de IT con el diagnóstico de ansiedad/ humor subdepresivo reactivo a problemas laborales. En el informe del HUCA de fecha 3/09/2021 se señala que 'se trata de un paciente que tras cambios laborales que le generan importante angustia/ ansiedad el tratamiento es utilizado como alivio sintomático, puesto que mientras persista el conflicto su angustia persistirá en el tiempo. Podría beneficiarse de un corto alejamiento temporal de dicho contexto, para favorecer la elaboración de su actual situación + el inicio del tratamiento'.

El actor remitió un nuevo email a la empresa URVISON S.A. el día 31 de diciembre de 2021 en el que se indica que no es su intención solicitar su jubilación.'

Considera que la versión de la sentencia es incompleta, por cuanto omite la falta de contestación a dichos correos por parte de la empresa y los hechos sucedidos con posterioridad a la remisión del correo de 1 de Septiembre de 2021, en concreto el inicio de un nuevo período de incapacidad temporal por parte del trabajador, con el diagnóstico de ansiedad reactiva a problemas laborales, y el informe del HUCA de fecha 3 de Septiembre de 2021, aportado como documento nº 20 por esta parte en la vista . Ello es importante por cuanto el demandante, que tenía la intención de solicitar la jubilación, no pudo materializarla por los incumplimientos de la demandada que no sólo habían afectado a su salud mental, sino a la cuantía de la prestación de jubilación, dada la situación de infracotización.

La enmienda ha de correr la misma suerte adversa que las anteriores.

El informe emitido en el servicio de Salud Mental del HUCA, único sustento probatorio del nuevo párrafo referido a la IT, no reúne las exigentes condiciones de aptitud necesarias para justificar el cambio de las premisas fácticas. En cualquier caso, y a mayor abundamiento, el texto postulado no evidencia el error de la Juzgadora, ni desvirtúa los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho quinto para rechazar la indemnización por daños morales solicitada en el escrito rector, alegando vulneración de derechos fundamentales.

5.- Con idéntico amparo procesal, el siguiente cambio afecta al ordinal decimocuarto del relato fáctico, que se considera erróneo porque omite parte del auto dictado en las diligencias preparatorias del juicio, e insuficiente porque no hace referencia a los requerimientos previos formulados por el trabajador a la empresa e incluso al abogado D. Domingo Villaamil en petición de documentación, ni al remitido por la letrada del trabajador, correos electrónicos obrantes al ramo de prueba de la parte actora, documentos nº 12 a 15. Circunstancias trascendentes tanto por el incumplimiento como por su relevancia, dado que en la papeleta de conciliación no se pudieron cuantificar las cantidades por no disponer de copia de las mismas.

La redacción alternativa propuesta es la que a continuación se expone:

'El trabajador remitió con fecha 26 de Octubre de 2021 un correo electrónico al abogado Don Domingo Villaamil, en el que le indicaba que la empresa le había remitido a él para solicitar copia de sus nóminas; ese mismo día 26 de Octubre la letrada del actor, Doña Gracia, remite un correo electrónico a la empresa, en el que nuevamente le solicita copia de las nóminas correspondientes a los meses de Enero, Febrero, Mayo y Noviembre del año 2020, así como las correspondientes a las pagas extraordinarias del año en cuestión y Julio y Octubre del año 2021, correo al que no obtiene respuesta alguna.

El letrado de la empresa le envía un correo electrónico al actor con fecha 27 de Octubre de 2021, indicándole que no disponía de copia de las nóminas y que debía de dirigirse a la empresa en relación a esa cuestión.

A instancias del trabajador ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo se tramitaron actos preparatorios con el número 829/2021, en el que se dictó Auto de fecha diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno en el que se indica en el Fundamento de Derecho Único in fine: 'En el caso de autos tal y como se desprende de la papeleta de conciliación que acompaña las únicas nóminas de las que carece son la de noviembre de 2020 y julio de 2021, por lo que únicamente procede acceder a requerir éstas, pues son las únicas necesarias para formular la demanda, no habiendo lugar a requerir el resto'.

Este intento revisor, es tan injustificado como los que le preceden.

Resulta cuanto menos sorprendente, que se considere palmariamente erróneo el texto del ordinal porque 'omite la última frase del auto que resolvió los actos preparatorios, cuando en ese concreto punto el propio escrito rector (folio 12), se limitaba a señalar que se vio obligado a requerir las nóminas correspondientes a los meses de noviembre de 2020 y julio de 2021, que son precisamente las recogidas en el hecho cuya revisión se insta. Por lo demás, la existencia de correos electrónicos previos solicitando documentación, no constituye dato decisivo que justifique la extinción contractual que solicita alegando múltiples y variados incumplimientos empresariales, fundamentalmente de naturaleza económica.

6.- La revisión de los hechos probados finaliza con dos últimos epígrafes respectivamente orientados a conseguir la modificación del ordinal decimoquinto y del decimosexto.

Considera que el informe de bases de cotización del trabajador que el hecho decimoquinto da por reproducido resulta insuficiente, y que debería incluir tanto las bases de cotización anteriores a la regularización realizada por la demandada tras la reclamación judicial, como las posteriores, en los términos especificados en el documento 9 aportado con la demanda, para hacer constar lo siguiente:

'En informe de bases de cotización cuyo contenido se da por íntegramente reproducido en este punto se hace constar en lo que aquí interesa las bases de cotización a fecha 9 de Marzo de 2022, que en los meses de Julio a Septiembre de 2021 son de 2596,46 €; 2489,31 €; 2775,55 €; y en los de Octubre de 2021 a Enero de 2022 de 22489,40 €.

Sin embargo, si se observa el IDC de fecha 25 de Noviembre de 2021, adjunto a la demanda, se podrá comprobar que las bases de cotización correspondientes a los meses de Julio a Septiembre, son de 2.422,66 €, 1612 € y 1604,31 € respectivamente. La nómina del mes de Octubre anterior a la regularización contiene una base de cotización de 2.489,40 €, habiendo sido las demás regularizadas tras el ejercicio de la acción resolutoria por parte del trabajador'.

Y propone completar el decimosexto, añadiendo en su último párrafo la fecha en la que fueron abonadas las diferencias al trabajador, que fue el día 22 de Noviembre de 2021, según resulta de los justificantes aportados por ésta parte en la vista, documentos nº 17 a 19 de su ramo de prueba.

Las enmiendas tampoco pueden admitirse.

De antemano, ninguno de los documentos que se citan constituye sirve como prueba idónea para propiciar un cambio de esta naturaleza en un recurso extraordinario como el que nos ocupa.

Además, no evidencian error de la Juzgadora respecto a las bases de cotización recogidas en el informe que da por reproducido en el ordinal cuestionado, ni aportan dato relevante sobre la regularización efectuada por la empresa en la fecha y cuantía que resulta del relato fáctico de la sentencia.

En definitiva, el conjunto de motivos planteados, demuestra que lo que realmente pretende la parte recurrente mediante los redactados alternativos que interesa, es tratar de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de los elementos de convicción como si el presente recurso no fuera extraordinario sino una apelación, y olvidando también -como ya se ha dicho- que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

CUARTO:Una vez sentadas las premisas fácticas, procede abordar el motivo destinado a la crítica jurídica que, con el correcto amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) LJS, se articula en varios epígrafes.

El inicial denuncia infracción de los artículos 49.1 j), artículo 50.1 b y c, así como 50.2 del ET, en relación con el artículo 4.2 f) y 29 del mismo texto legal y jurisprudencia de aplicación, tanto en lo referido a la liquidación y pago del salario como a la documentación del mismo en nómina y posterior entrega a los trabajadores, dado que el actor no sólo no percibió el complemento de incapacidad temporal en la forma prevista en el artículo 21 del Convenio Colectivo de Comercio del Principado de Asturias (art. 20 en el anterior convenio), cuya infracción también se denuncia, sino que la empresa no le facilitó copia de sus nóminas, que hubo de solicitar judicialmente en un acto preparatorio de juicio, al no atender ninguno de sus requerimientos extrajudiciales previos.

La propia sentencia señala en sus fundamentos de derecho cuarto y sexto, que los conceptos de retribución especial y retribución voluntaria deben de formar parte del complemento de incapacidad temporal, dado que el trabajador tiene derecho a la prestación de IT correspondiente al mes anterior a la baja, reconociendo que el actor tiene derecho a las siguientes diferencias: 1.303,10 € en relación al primer proceso de incapacidad temporal desde Octubre de 2020 (anterior período prescrito), y otros 1.038,80 en el siguiente proceso. En consecuencia, aún cuando esta parte no está conforme con los cálculos realizados como posteriormente se dirá, la demanda debería de ser estimada, dado que el convenio colectivo es claro y no cabe lugar a dudas. La alusión a un posible error o discrepancia es indiferente toda vez que para la extinción indemnizada del vínculo no se exige un incumplimiento culpable por parte de la demandada; para determinar dicha gravedad debe valorarse exclusivamente si el retraso es o no suficientemente grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo, es decir, independiente de la culpabilidad o no de la empresa. Así lo precisado, entre otras, la Sentencia 825/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de Marzo de 2017 cuyos fundamentos transcribe extensamente en el escrito de formalización, yel carácter reiterado está fuera de toda duda en este caso, dado que se extiende desde el inicio de la IT por accidente de trabajo, con fecha 24 de Junio de 2020, hasta el día del juicio.

En indudable conexión con la censura anterior y reforzando la extinción postulada , se acusa a la resolución recurrida de contravenir el criterio jurisprudencial que unánimemente señala que el momento a tener en cuenta para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, sin que sean por lo tanto relevantes a tal efecto los pagos que pudiere haber efectuado la empresa con posterioridad y antes de la celebración del acto de juicio, aplicando con acierto la doctrina de esta la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las SSTS 25-02-2013 (rcud.380/2012); 25-03- 2014 (rcud.1268/2013); 19-01-2015 (rcud.569/2014); 27-01-2015 (rcud.14/2014) y 9/12/2016, (rcud. 743/2015).

Pues bien, la sentencia no tiene en cuenta un dato esencial cual es que la empresa procedió a realizar la regularización tras el ejercicio de la acción resolutoria por parte del trabajador. En definitiva, la 'interpretación errónea' no excluye la acción resolutoria fundada en el incumplimiento empresarial grave, y aun cuando así fuera, tampoco debería de ser tomada en consideración, dado que el trabajador formuló numerosos requerimientos a la empresa tras observar su progresivo empobrecimiento, dado que el mes de agosto cobró la suma de 857,16 euros; en el mes de septiembre 659,78 euros y en octubre 912,08 euros, salarios todos ellos inferiores incluso al SMI vigente; dichos incumplimientos ya le facultaban para instar la resolución contractual, dada su gravedad, sin que los pagos posteriores resulten relevantes por lo expuesto. Pero es que además, se ha constatado la existencia del incumplimiento referido a la falta de abono íntegro del complemento de incapacidad temporal.

La cuestión objeto de debate estriba, pues, en determinar si como pretende la parte recurrente la conducta empresarial encaja en el art. 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores justificando, en consecuencia, la extinción del vínculo jurídico- laboral del trabajador con derecho a percibir la correspondiente indemnización o si por el contrario, como proclama la sentencia recurrida, el actor no es merecedor de tal protección legal.

El artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores faculta al trabajador para solicitar la extinción del contrato de trabajo cuando concurra alguna de las causas contempladas en el mismo, entre ellas, la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. Como vemos, el precepto contempla tanto impagos, como retrasos, pero no señala los caracteres que ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución contractual, siendo la jurisprudencia la que ha definido tales parámetros.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre las notas propias de la extinción por impago o retrasos en el abono de salarios, aparece compilada en su Sentencia de fecha 10 de setiembre de 2020 [RCUD 10572018) núm. 294/2008] cuyo fundamento de derecho segundo reproducimos aquí a modo de resumen:

'La jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo ha venido poniendo de relieve que los incumplimientos empresariales que facultan al trabajador para instar la resolución indemnizada del contrato, si bien no necesariamente han de obedecer a una conducta deliberada y culpable de la empresa, sí han de poder ser calificados de graves. Así lo recordábamos en la propia sentencia de contraste, consagrando una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos.

La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) para la concurrencia de la causa de resolución del art. 50.1 b), no es exigible la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( STS/4ª de 9 diciembre 2016 - rcud. 743/2015 ).

Por tanto, para que prospere la causa resolutoria es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y, a efectos de determinar tal gravedad, 'debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f y 29.1 ET , ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal (retrasos continuados y persistentes en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que 'concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos' ( STS/4ª de 20 mayo (RJ 2013, 6082) -rcud. 1037/2012 16 julio (RJ 2013 , 6584) -rcud. 2275/2012 - y 3 diciembre 2013 (RJ 2014,71) -rcud. 540 2013-).

Es, pues, necesario determinar si las circunstancias del caso permiten afirmar esa gravedad, para lo que hemos de partir de los elementos fácticos ya consignados.

(...)

Esta Sala ha venido apreciando que concurre causa suficiente para la resolución del contrato con fundamento en el art. 50.1 b) ET en casos de demora en el pago como las siguientes: dilaciones de entre 10 y 15 días durante el periodo de febrero 2003 a diciembre 2007 ( STS/4ª de 10 junio 2009 -rcud. 2461/2008 -); abono en el mes de febrero de 2008 de parte de las nóminas correspondiente a los tres últimos meses de 2007 ( STS/4ª de 9 diciembre 2010 -rcud. 3762/2009 -); la demora de entre 18 y 26 días en cinco mensualidades ( STS/4ª de 20 mayo 2013 -rcud. 1037/2012 -); los retrasos continuados de entre uno y dos meses durante un periodo superior al año ( STS/4ª de 19 noviembre 2013 -rcud. 2800/2012 -); el retraso que afecta a cinco mensualidades, abonadas con demoras de entre 15 días y tres meses ( STS/4ª de 19 diciembre 2019 -rcud. 2915/2017 -).

4. Afirmada la gravedad del incumplimiento, hemos de recordar también que hemos negado que la situación de concurso de la empresa o la acreditación de sus dificultades económicas enerven la acción frente a su incumplimiento. En tal sentido nos pronunciábamos, no sólo en la sentencia de contraste, sino también con posterioridad en las STS/4ª de 3 diciembre 2012 (rcud. 612/2012 ) 20 mayo 2013 (rcud. 1037/2012) y 3 diciembre 2013 (rcud. 141/2013).

(...)

Es más, esta Sala ha venido negando que la satisfacción de la obligación con posterioridad a la demanda pueda dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, ni 'privar de interés tutelable a quien acudió ante los órganos judiciales interesando la resolución de su contrato con base en él' (por todas, STS/4ª de 19 enero 2015 (RJ 2015, 451) -rcud. 569 /2014)....

En cuanto al momento a tener en cuenta para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios, la sentencia de 27 de noviembre de 2017 (Recurso: 190/2016 ) recoge la doctrina unificadora reproduciendo en parte las anteriores de 25-02-2013 (rcud. 380/2012); 25-03-2014 (rcud. 1268/2013); 19-01-2015 (rcud. 569/2014); 27-01-2015 (rcud. 14/2014) y 9/12/2016, (rcud. 743/2015), para señalar , en lo que aquí interesa:'...los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución...', sin que sea significativo en orden al éxito del recurso 'que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes ... pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento, ya que el retraso probado ... no fue de días o alguna semana por llegar a ser en ocasiones de varios meses'.

En esa misma línea, la precitada STS 19/1/2015, dictada el 25/2/2013, viene a destacar como ' la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir 'a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad'.

Para explicar seguidamente que lo que esto permite 'es que los pagos efectivamente realizados por la empresa sean alegados en todo momento y, lógicamente, tenidos en cuenta a la hora de aquilatar el alcance de la deuda para con el trabajador. Pero eso no implica eliminar el incumplimiento existente en su términos reales y, mucho menos, privar de interés tutelable a quien acudió ante los órganos judiciales interesando la resolución de su contrato con base en él.'Y concluir que los pagos ulteriores al ejercicio de la acción resolutoria 'no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave'.

QUINTO: Desde la óptica jurisprudencial expuesta, no podemos concluir que en el supuesto examinado concurran graves incumplimientos susceptibles de erigirse, tal y como pretende la parte recurrente, en causa eficaz de extinción contractual en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial.

En este sentido, hay que tener en cuenta los siguientes extremos o circunstancias que respecto de los numerosos incumplimientos invocados en el escrito rector del procedimiento, constan en la sentencia de instancia con indudable valor de hecho probado:

A) El trabajador demandante presta servicios para la empresa demandada como oficial de primera a jornada completa desde el 15 de abril de 1987 percibiendo un salario día a efectos indemnizatorios de 2.422, 89 € al mes.

B) La relación laboral se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo del sector del comercio en general del Principado de Asturias que establece cuatro pagas extraordinarias a abonar en los meses de marzo, junio, setiembre y diciembre. El trabajador percibió las cuatro pagas correspondientes a los años 2019, 2020 y 2020 en cuantía que no suscita contienda. La paga extraordinaria de marzo de 2021, le fue abonada en dos pagos: uno por importe de 433,89 € en la fecha debida, y el resto (687,73 €) mediante transferencia realizada el 11 de mayo de 2021.

C) La estructura salarial del trabajador venía conformada por salario base, complemento retributivo, antigüedad, incentivos más las cuatro pagas extraordinarias precitadas. Durante los meses anteriores al 24 de junio de 2020, fecha en que inició incapacidad temporal por accidente de trabajo, percibió diversas cantidades por conceptos no recogidos en el texto convencional que retribuían una labor especial. En concreto, se le abonaron 402 € de retribución especial durante cada uno de los meses de marzo, abril y mayo, 100 € de retribución voluntaria en enero, febrero y mayo, y 50 € por el mismo concepto durante marzo y abril.

D) El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal durante los siguientes periodos:

-Desde el 24 de junio de 2020 al 21 de febrero de 2021 en la contingencia de accidente de trabajo. Durante este proceso se emitieron partes de alta médica el 6 de septiembre de 2020, 5 de noviembre de 2020 y 19 de diciembre de 2020 que fueron anuladas.

-Desde el 30 de marzo de 2021 al 14 de julio de 2021 en la contingencia de enfermedad común.

-Desde el 7 de septiembre de 2021 en la contingencia de enfermedad común.

Se le reconocieron 47 días naturales de vacaciones correspondientes a 2020 y 17 días a 2021, que disfrutó del 26 de julio al 10 de setiembre.

E) En los dos primeros periodos de incapacidad temporal, la empresa demandada le abonó el complemento de prestaciones de IT previsto en el convenio, sin computar lo percibido por los conceptos de retribución especial y voluntaria incluidos en la base de cotización del mes anterior a su inicio, pero no en el convenio. La sentencia de instancia consideró que procedía tener en cuenta dichos conceptos, y condenó a la empresa demandada al abono de la cantidad de 2.338,90 €.

F) Durante las vacaciones de 2021, la empresa no incluyó la cantidad de 701, 67€ correspondiente al concepto de incentivos, omisión que generó diferencias en la prestación de incapacidad temporal durante el proceso iniciado el 7 de setiembre de 2021. Presentada la demanda de conciliación, y tras recabar la información sobre ese punto, la empresa abonó al trabajador la cantidad de 1.951,89 € (Hecho Probado Octavo) y procedió a regularizar las cotizaciones.

G) A instancia del trabajador demandante se tramitaron en el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo actos preparatorios que finalizaron con resolución de 19 de noviembre de 2021 requiriendo a la empresa demandada los recibos de salarios de noviembre de 2020 y julio de 2021.

Los extremos fácticos señalados evidencian incumplimientos carentes de transcendencia suficiente a los efectos enjuiciados.

De antemano, no puede hablarse de impago, sino de pago incorrecto del complemento de prestaciones durante los dos primeros periodos de incapacidad temporal y de las vacaciones, con repercusión en el tercero, incorrección que la Juzgadora de instancia, de manera razonada, atribuye a interpretaciones erróneas de la mercantil sobre los complementos que debían de formar parte de la prestación complementaria de IT, en el primer caso, y del periodo de vacaciones.

No en vano, aun cuando considera que procede computar los conceptos de retribución voluntaria y especial percibidos por el trabajador demandante en el mes anterior a la baja para el cálculo de la mejora de prestaciones por estar incluidos en la base de cotización, de algún modo 'disculpa' la omisión de la empresa señalando que se trata de complementos dirigidos a retribuir una labor especial, uno de ellos en cuantía variable, que no figuran recogidos en el convenio colectivo, ni se tienen en cuenta para determinar el salario día a efectos indemnizatorios.

Las diferencias por vacaciones derivadas de la falta de inclusión de los incentivos, fueron abonadas por la empresa al trabajador una vez interpuesta la papeleta de conciliación, pero antes de la presentación del escrito rector, regularizando las correspondientes bases de cotización.

En cualquier caso, la deuda de 2.338, 90 € por complemento de prestaciones y las diferencias de 1.951, 89 € por vacaciones, estas últimas ya satisfechas antes de la demanda, no constituyen incumplimientos cuantitativamente importantes para justificar la acción de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, que al tratarse de una extinción indemnizada como si de un despido improcedente se tratara, tiene un cierto carácter extraordinario.

Los restantes incumplimientos invocados y probados son aún más irrelevantes, así que sin necesidad de consideraciones ulteriores, procede descartar la infracción de los preceptos legales de referencia alegados por el recurrente , y confirmar el criterio de la resolución impugnada que ha realizado en este punto una adecuada y correcta aplicación normativa y jurisprudencial.

SEXTO:Se denuncia también en el recurso que la sentencia ha infringido el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 6 del Convenio Colectivo de Comercio, y Directiva Comunitaria 2003/88/CE y jurisprudencia de aplicación, dado que durante el período de vacaciones el trabajador sólo percibió en nómina la parte correspondiente al salario base + antigüedad, excluyendo del cómputo el resto de conceptos salariales tales como retribución especial, retribución voluntaria y complemento de incentivos.

Así, aún asumiendo el criterio de que los dos primeros no deberían integrar el salario durante las vacaciones, lo que no puede negarse es que la empresa ha incumplido con su obligación, abonando al trabajador sumas incluso inferiores al SMI en los meses de agosto a octubre de 2021 y que la sentencia infringe dicha normativa porque , aún cuando se considere que las regularizaciones realizadas por la empresa son correctas, el salario durante las vacaciones no fue abonado en tiempo y forma, lo que ha supuesto una vulneración de los indicados preceptos y jurisprudencia de aplicación, que exigen que ese salario sea percibido durante las vacaciones y no posteriormente, y tras el ejercicio de acción resolutoria por parte del trabajador.

El motivo no puede ser estimado.

La doctrina del Tribunal de Justicia Europeo a partir de la sentencia de 22 de julio de 2014 (caso Lock, asunto C-539/12), que se basa en la aplicación del art. 7.1 de la Directiva Comunitaria 2003/88/ CE que regula la retribución de las vacaciones, y las sentencias del Tribunal Supremo del 8 de junio de 2015 (recurso casación Nº 112/2015) y del 8 de junio de 2016, del Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo (Recurso casación 207/2015), establecen una nueva doctrina señalando que las disposiciones de los convenios colectivos sobre la retribución por vacaciones serán válidas cuando garanticen el cobro de las retribuciones normales o medias, concepto jurídico indeterminado para cuya interpretación distinguen a).- Lo que se ha denominado 'núcleo' -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta 'positiva' por los conceptos que integran la retribución 'ordinaria' del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos debidos a 'condiciones personales' del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la 'actividad empresarial' [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta 'negativa', por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...]. b).- El llamado 'halo' -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto 'trabajo realizado' [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.'

Es la empresa, no la sentencia, quien incumple la normativa al calcular la retribución correspondiente a las vacaciones del trabajador, sin incluir lo por él percibido en concepto de incentivos. Lo resolución de instancia se limita a reconocer dicho incumplimiento y a valorarlo, a la luz de las circunstancias acreditadas (cuantía, carácter variable y vinculado al trabajo efectivo, regularización anterior a la demanda), para concluir descartando la relevancia invocada en el escrito rector para justificar la resolución contractual indemnizada.

SEPTIMO:El rechazo los dos últimos epígrafes del recurso, es aún más evidente.

La vulneración de los derechos a la integridad física y moral y de la garantía de indemnidad consagrados en los artículos 15 y 24 del texto constitucional, carece del mínimo e imprescindible sustento fáctico.

La sentencia no recoge dato alguno indiciario de vulneración de la garantía de indemnidad y rechaza la vulneración de la integridad física y moral con los tajantes razonamientos del fundamento quinto que se ignoran de manera deliberada en el recurso , señalando :'En el presente caso, el actor ha tenido tres procesos de incapacidad temporal el primero en la contingencia de accidente de trabajo desde el 24 de junio de 2020 al 21 de febrero de 2021, el segundo y tercero en la contingencia de enfermedad común desde el 30 de marzo de 2021 hasta el 14 de julio de 2021, y tras disfrutar del período de vacaciones inició un nuevo proceso de incapacidad temporal desde el 1 de septiembre de 2021. El atribuir un determinado estado de salud psíquica del trabajador a la actuación de la empresa resulta en este punto una afirmación atrevida, pues como mucho sí puede haber un descontento, malestar como la que se produce en cualquier situación en la que hay una controversia, y controversias judiciales hay muchas, todo conflicto genera desasosiego pero ello no implica que en todos estos conflictos se produzca una violación de derechos fundamentales. Por su parte, la incapacidad temporal del trabajador en lo que se refiere a la última acaecida en la contingencia de enfermedad común en fecha 7 de septiembre de 2021 no se acredita que tenga verdaderamente un carácter objetivo originado por la supuesta conducta hostil del empresario hacia su persona pudiendo incluso derivarse de circunstancias ajenas al entorno laboral, es decir, de carácter personal que las canaliza hacia el mismo de forma involuntaria, en consecuencia, de carácter meramente subjetivo. Por lo tanto, esta argumentación está huérfana de justificación conforme a lo anteriormente indicado en el que lo que se ha producido es una controversia de diferencias retributivas es por lo que procede la desestimación de la demanda de adverso formulada junto con la petición de indemnización adicional solicitada.'

A mayor abundamiento, el suplico del recurso no contiene la petición de indemnización por derechos fundamentales que solicitaba en el escrito rector, así que los reproches efectuados en ese punto carecen de relevancia práctica.

El contenido del epígrafe final relacionado con la parcial reclamación de cantidad efectuada en la instancia, adolece de los requisitos básicos e imprescindibles para el éxito de un motivo destinado a la censura normativa. Atribuye a la sentencia errores materiales, que ' suponen también una vulneración de los preceptos legales y jurisprudencia citada a lo largo del presente', omitiendo la mención de los concretos preceptos legales, convencionales y/o la jurisprudencia que considera infringidos, en relación con la diferencias de los dos primeros procesos de IT que centran su reclamación.

Por lo demás, aunque se prescindiera de tales deficiencias formales, la reclamación de cantidades adicionales no podría merecer favorable acogida. Lo solicitado por el primer periodo de IT parte de un presupuesto erróneo como es la percepción de una sola paga extraordinaria esos meses, y en cuanto al segundo, sus cálculos y alegaciones pasan, por alto que no se ha modificado el contenido del hecho probado sexto de la sentencia.

En atención a lo expuesto, procede confirmar en su integridad el pronunciamiento recurrido.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pedro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra URVISION, S.A., el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, sobre extinción de la relación laboral, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendoimprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.